Sentencia Civil 361/2023 Audiencia Provincial Civil de Pontevedra nº 1, Rec. 244/2023 de 05 de julio del 2023

PRIMERO.- Planteamiento de la cuestión debatida.

1.- En el presente procedimiento se ejercita por Dña. Caridad, una acción de desahucio por precario frente a Dña. Azucena, D. Edemiro y Dña. Asunción, así como contra los ignorados ocupantes de la vivienda a que se hará mención, con base en los siguientes hechos:

1º Dña. Caridad es propietaria, con carácter privativo, en virtud de escritura pública de obra nueva y división horizontal/entrega de legado autorizada el 30 de diciembre de 2015 (50% de la nuda propiedad), y por título de herencia en virtud de instancia de 6 de noviembre de 2018 (50% del pleno dominio y 50% del usufructo), de una finca urbana descrita como vivienda sita en la AVENIDA000 nº NUM000, NUM001., de la localidad de DIRECCION000.

2º En fecha 1 de febrero de 2019, la demandante y su hijo D. Jose Ramón suscribieron un contrato de arrendamiento en precario, que tenía por objeto la referida finca, con destino a vivienda del arrendatario y de su pareja de hecho, Dña. Azucena, los dos hijos de ésta, D. Edemiro y Dña. Asunción, y la hija común, Agueda, de 4 años.

3º En fecha 8 de abril de 2021, arrendadora y arrendatario acordaron de mutuo acuerdo la terminación de dicho contrato y este último abandonó la vivienda, pero no así los demás ocupantes que, a pesar de haber sido requeridos en múltiples ocasiones, continúan poseyendo el inmueble sin pagar renta o merced, ni ostentar título legítimo que les ampare.

2.- Los codemandados Dña. Azucena y D. Edemiro, cada uno bajo su propia representación y asistencia letrada (la codemandada Dña. Asunción se personó después de transcurrido el plazo para contestar a la demanda), se oponen la demanda por distintas razones:

a) Dña. Azucena, tras cuestionar la suficiencia del título de la actora para acreditar su legitimación activa, ya que se limita a aportar una nota simple informativa del Registro de la Propiedad, alega que (i) contra lo que se afirma de adverso, la demandada dispone de un título que ampara la posesión de la vivienda, cual es el contrato de arrendamiento de vivienda de fecha 1 de febrero de 2019, que en realidad y según pacífico criterio doctrinal no es tal, sino un contrato de comodato, puesto que fue prestada para servir de hogar familiar a su hijo Jose Ramón y a su pareja con su familia, y la hija menor de ambos, lo que excluye claramente la situación de precario como acto de mera tolerancia, poniendo de manifiesto una situación de préstamo de uso o comodato contemplado en el art.1740 CC, por lo que se han de aplicar los efectos propios de este contrato, de manera que, como la vivienda en cuestión sigue cumpliendo la misma finalidad para la que fue cedida -pese a la crisis de pareja producida por el episodio de violencia de género que implicó el alejamiento del hijo de la actora, continúa siendo el hogar de la demandada y de la nieta de la comodante-, ésta solo podría reclamarla en el caso de urgente necesidad de la misma ( art. 1749 CC); (ii) el contrato se titula, según el encabezamiento, como " contrato de arrendamiento de vivienda", y en el pacto primero se indica que se sujetará a la Ley 29/1994, de 24 de noviembre, modificada por la Ley 4/2013, por lo que no se puede resolver hasta que arrendamiento alcance una duración mínima de tres años, aunque el Real Decreto-Ley 7/2019, de 1 de marzo, volvió a ampliar la duración mínima de 5 y 7 años más 3 de prórroga; (iii) existe una contraprestación que impide hablar de precario, toda vez que, en diciembre de 2018, D. Jose Ramón y su madre solicitaron un préstamo con garantía para realizar obras de reforma en la vivienda, que se ejecutaron en los meses siguientes, habiendo sido D. Jose Ramón y la demandada quienes asumieron el pago íntegro de dicho préstamo; (iv) la resolución del contrato, firmada únicamente por D. Jose Ramón, no vincula a Dña. Azucena y a sus hijos, toda vez que, pese a no constar como parte en el contrato, se trata de su pareja de hecho, que lleva más de dos años de convivencia y con una hija menor de edad común nacida de esa unión, por lo que se le equipara a la figura de cónyuge y se considera también arrendataria también pues se trata de su vivienda habitual ( art. 12 LAU), de manera que, aunque hubiera expirado el plazo de duración contractual, no habría finalizado el legal, ni sus prorrogas legales, y habría operado la tacita reconducción del art. 1566 CC; y (v) en todo caso, se invoca el Real Decreto-ley 11/2020, de 31 de marzo, por el que se adoptan medidas urgentes complementarias en el ámbito social y económico para hacer frente al COVID-19, el cual incluye en su art. 1 la posibilidad de acogerse a la suspensión del procedimiento de desahucio y de los lanzamientos para hogares vulnerables sin alternativa habitacional, como es el caso, ya que estamos ante una víctima de violencia de género y hay una menor de edad.

b) Por su parte, D. Edemiro aduce la falta de legitimación pasiva, habida cuenta que, desde al menos el mes de septiembre de 2021, está trabajando en la ciudad de A Coruña, donde vive con su pareja, Dña. Caridad, en una vivienda alquilada por ésta, según los certificados de empadronamiento que aporta, por lo que no ocupa la vivienda litigiosa.

3.- Centrado así el debate, la sentencia comienza por descartar la supuesta insuficiencia de título de la actora al considerar, primero, que la alegación es contradictoria con el hecho de que invoque, como título que le habilita para estar en posesión de la vivienda, el contrato de arrendamiento suscrito por Dña. Caridad como arrendadora y propietaria, así como con la escritura de préstamo con garantía hipotecaria, aportada por la propia demandada; y, segundo, la documentación aportada, consistente en nota simple informativa del Registro de la Propiedad, el último recibo del IBI del inmueble y el contrato de arrendamiento de la vivienda reconocido de adverso, corroboran la condición de la actora como titular de la vivienda.

4.- Acto seguido, la sentencia aborda la alegada falta de legitimación pasiva del codemandado D. Edemiro, que rechaza porque (i) en el certificado de empadronamiento se recoge que D. Edemiro consta empadronado en la vivienda de Dña. Guadalupe, en A Coruña, desde el día 19 de enero de 2022, cuando la demanda se presentó el 25 de mayo de 2021; (ii) el demandado, así como su madre y sus hermanas, fueron previamente requeridos para que abandonasen la vivienda mediante un burofax entregado el 14 de abril de 2021; (iii) tres meses antes del empadronamiento en el Concello de A Coruña, el día 13 de octubre de 2021, el Sr. Edemiro fue emplazado en la vivienda de litis para que contestase a la demanda y solicitó entonces el beneficio de justicia gratuita e instó la suspensión del curso de las actuaciones; y (iv) el hecho de estar empadronado en la ciudad de A Coruña no es incompatible con ocupar temporalmente la vivienda que se pretende recuperar..., de donde se deduce que la relación jurídico procesal está correctamente constituida.

5.- Descartados los óbices apuntados, la sentencia trae a colación la doctrina jurisprudencial recaída en relación con la cuestión controvertida, a la luz de la cual analiza el título esgrimido por la demandante y concluye que, con independencia de la calificación jurídica del contrato suscrito por la demandante con su hijo D. Jose Ramón, la conclusión es la misma, puesto que ese contrato quedó extinguido al llegar a su término, convencional y legalmente. y desde entonces la situación de la demandada es la de precarista, careciendo de título para oponerse a la acción de desahucio por precario. Más concretamente, se razona:

" Aunque se entendiese que la demandante y su hijo constituyeron un contrato de comodato, la demandada Sra. Azucena, -que no es parte contratante-, al pretender que continué vigente el contrato hasta que se produzca un hecho que depende exclusivamente de su voluntad, estaría convirtiendo de facto el contrato en indefinido, -con infracción clara además, de la voluntad de las partes contratantes-, lo que en todo caso, provocaría que ese contrato, inicialmente de comodato, se convirtiese en un precario, que es como lo definieron los contratantes, "arrendamiento en precario".

El argumento de tratarse de un contrato de arrendamiento porque la demandada abonó una renta o contraprestación, además de carente de prueba, tampoco se concilia con los términos del contrato, claros a éste respecto: "renta inicial pactada es de CERO EUROS MENSUALES", "El pago de la renta no se realiza, al tratarse de un alquiler en precario, sin contraprestación alguna". Y no se acredita el pago de renta, adjuntándose como documentos 2 a 5 de la Contestación unas facturas por la colocación de ventanas y la compra de mobiliario, ninguna de ellas además, a nombre de la demandada y el extracto de una cuenta bancaria que es titularidad de la propia demandante y de su hijo D. Jose Ramón.

Incluso en el caso que se admitiese el prorrogar el plazo hasta los tres años por aplicación de la LAU 29/1994, de 24 de noviembre, modificada por la Ley 4/2013, de 5 de junio, a la que se remite expresamente el propio Contrato en el Pacto Primero, el contrato ya estaría agotado en enero de 2022, no pudiendo la demandada pretender desconocer el deseo de la propiedad del inmueble de poner fin a la relación contractual, puesto que consta que fue requerida con antelación suficiente para que abandonase la vivienda."

6.- Disconformes con esta resolución, los codemandados interponen otros tantos recursos de apelación, insistiendo en los motivos de oposición alegados al contestar a la demanda, si bien, en el caso de Dña. Azucena y Dña. Asunción, circunscritos a los extremos (ii) y (iv) del escrito presentado por la primera, esto es, a la existencia de un contrato de arrendamiento, que se habría prorrogado de conformidad con las normas legales aplicables, y la inoponibilidad de la resolución del contrato de arrendamiento pactada por D. Jose Ramón respecto de su ex pareja de hecho y de la hija común, por imperativo del art. 12 LAU y de la doctrina y jurisprudencia que lo interpreta.

SEGUNDO.- La naturaleza jurídica del contrato celebrado entre Dña. Caridad y D. Jose Ramón.

7.- Son antecedentes fácticos de interés para una mejor comprensión de la cuestión controvertida los siguientes:

1º Dña. Caridad es propietaria con carácter privativo de una vivienda sita en la AVENIDA000 nº NUM000, NUM001., de la localidad de DIRECCION000 (además de tratarse de un hecho admitido de facto por los codemandados y no cuestionado en esta alzada, así se desprende de la hoja simple informativa del Registro de la Propiedad de DIRECCION000, en relación con la factura del IBI correspondiente al ejercicio 2020 -doc. 1 y 2 de la demanda- y de la certificación del Registro de la Propiedad de Cambados que figura incorporada como anexo 2 a la escritura de préstamo con garantía hipotecaria otorgada con fecha 31 de diciembre de 2018 -doc. 1 de la contestación de Dña. Azucena-).

2º D. Jose Ramón y Dña. Azucena mantenían una relación sentimental more uxorio, desde al menos el año 2016, fruto de la cual tuvieron una hija en común, Agueda, nacida en NUM003 de 2016, conviviendo la pareja con los hijos de Dña. Azucena de una anterior relación, D. Edemiro y Dña. Asunción (hecho declarado probado en la sentencia a la que luego se aludirá).

3º En fecha 1 de febrero de 2019, Dña. Caridad y su hijo D. Jose Ramón suscribieron un contrato titulado "CONTRATO DE ARRENDAMIENTO DE VIVIENDA", en virtud del cual la primera "arrendaba" el mencionado inmueble al segundo, con arreglo a las siguientes condiciones:

" PRIMERO.- REGULACION.- El presente contrato se otorga conforme a lo establecido en la Ley 29/1994 de 24 de noviembre, de Arrendamientos Urbanos, modificada por la Ley 4/2013 de 5 de junio, y por lo pactado en el presente contrato. Con carácter supletorio es de aplicación lo dispuesto al efecto por el Código Civil.

SEGUNDO.- OBJETO.- El objeto del arriendo del presente contrato lo constituye piso-vivienda sita en AVENIDA000 nº NUM000 NUM001, con muebles y se destina exclusivamente a vivienda del arrendatario y su pareja de hecho cuyos datos son: Azucena, con NIE... Además de la hija de ambos: Agueda con DNI.... y los dos hijos de Azucena, cuyos datos son Edemiro... Y Asunción..., para la permanente ocupación de él. Se adjuntan fotografías de la vivienda a los efectos de dejar constancia del estado del inmueble en el momento del arriendo....

TERCERO.- DURACION.- El plazo de duración del presente contrato se establece por un período de un año. Iniciándose el día 1 de Febrero de 2019 hasta el día 31 de Enero de 2020.

CUARTO.- PRÓRROGA.- Llegado el plazo máximo de un año pactado, sin denuncia del arrendador o arrendatario con un plazo mínimo de treinta (30) días, el contrato se prorrogará por plazos anuales.

Las partes con treinta días de antelación a la fecha de finalización de cada prórroga podrán denunciar la terminación del contrato notificando de forma fehaciente y por escrito a la otra parte el desistimiento del mismo.

QUINTO.- RENTA Y ACTUALIZACION.- La renta inicial pactada es de CERO EUROS MENSUALES durante el primer año de vigencia del contrato. Los gastos de comunidad son por cuenta del arrendatario.

SEXTO.- FORMA DE PAGO.- El pago de la renta no se realiza, al tratarse de un alquiler en precario, sin contraprestación alguna.

SÉPTIMO. -..."

4º A raíz de un incidente habido el 27 de marzo de 2021, en el que D. Jose Ramón agredió a Dña. Azucena, ésta formuló denuncia que dio lugar a la incoación por el Juzgado de Instrucción nº 4 de Cambados de las Diligencias Urgentes/Juicio Rápido nº 88/2021, en las que, con fecha 29 de marzo de 2021, se dictó auto por el que se acordó la orden de protección solicitada y se prohibió a D. Jose Ramón aproximarse a menor distancia de 500 metros de la persona de la denunciante, domicilio o lugar de trabajo, adoptando como medidas civiles la atribución a la madre de la guarda y custodia de la hija menor, a quien se asignó junto a su madre el uso y disfrute de la vivienda familiar (cfr. la copia de la resolución judicial -doc. 7 de la contestación de Dña. Azucena-).

5º Tras verse obligado a abandonar la vivienda como consecuencia de la orden de protección, con fecha 8 de abril de 2021, D. Jose Ramón y Dña. Caridad suscribieron un documento, denominado "RESOLUCION DE CONTRATO DE ARRENDAMIENTO DE VIVIENDA DE MUTUO ACUERDO", en el que estipulaban la terminación del contrato en los siguientes términos:

" PRIMERO. Las partes acuerdan la terminación del referido Contrato de arrendamiento de vivienda, en alquiler de precario, con efectos a partir de la fecha del presente acuerdo de terminación.

SEGUNDO. - En este acto, e; arrendatario desaloja el inmueble y lo pone a disposición del arrendador, haciéndole entrega de las llaves del mismo, aceptando el arrendador dicha entrega, realizándose así la efectiva entrega de la posesión del mismo, y la terminación del contrato de arrendamiento, así como todas las estipulaciones derivadas del mismo..., sin que exista derecho indemnizatorio a favor de ninguna de las partes por concepto alguno.

TERCERO. - Con la firma del presente acuerdo, ambas partes dan por extinguido el Contrato de Arrendamiento referido..."

6º Mediante burofax remitido por Dña. Caridad en fecha 12 de abril y entregado a Dña. Azucena el 14 de abril, la actora requirió a ésta, a sus hijos D. Edemiro y Dña. Asunción, y a su nieta Agueda, para que, en el plazo de un mes, procedieran a dejar libre y expedita la vivienda, cesando en cualquier acto de posesión de la misma y poniéndola a disposición de la propiedad, con entrega de sus llaves, bajo apercibimiento de ejercitar las acciones legales pertinentes.

7º Seguido el procedimiento penal por sus trámites, con fecha 13 de abril de 2021, el Juzgado de Instrucción nº 3 de Cambados pronunció sentencia de conformidad por la que se condenó a D. Jose Ramón, como autor de un delito de maltrato físico no habitual con resultado de lesiones, previsto y penado en el art. 153.1 y 3 CP, concurriendo el subtipo agravado por ocurrir los hechos en el domicilio de la víctima y en presencia de menores. Dicha sentencia se declaró firme en el propio acto al manifestar las partes su voluntad de no recurrir (cfr. el testimonio de la sentencia -acontecimiento 69 del expediente digital-).

8.- Partiendo de estos antecedentes procede examinar la cuestión planteada, comenzando por la naturaleza jurídica del contrato celebrado entre Dña. Caridad y D. Jose Ramón y que los contratantes denominan " contrato de arrendamiento de vivienda".

9.- De acuerdo con el art. 1543 del Código Civil, " [E]n el arrendamiento de cosas, una de las partes se obliga a dar a la otra el goce o uso de una cosa por tiempo determinado y precio cierto". Caracteres esenciales del contrato de arrendamiento son, pues, la duración y el precio cierto. Por lo que se refiere a este último, el precio cierto o contraprestación consistirá generalmente en la entrega de una cantidad de dinero o renta que deberá estar determinada, o al menos ser determinable, en el momento de la celebración del contrato. Al ser un elemento esencial del contrato, su ausencia, es decir, la cesión gratuita del uso o disfrute de la cosa, impide hablar de arrendamiento. En este sentido, la STS nº 282/1994, de 2 de mayo, razonaba:

" El precio cierto y determinado o determinable es elemento y requisito esencial en los contratos de arrendamiento y definidor del mismo, según el artículo 1543 del Código Civil . La gratuidad es incompatible con la esencia de dicho negocio y de esta manera se produce que la situación de la recurrente entra en el ámbito de la posesión tolerada que contempla el artículo 444 en relación al 1942 del Código Civil . La cesión inicial ha ocasionado un aprovechamiento posesorio continuado, carente de toda cobertura contractual arrendaticia, que determina asista a la titular dominical el derecho a hacerla cesar, reivindicando las cosas para integrarlas en su patrimonio, y a su libre disponibilidad."

10.- Precisamente, el requisito del precio cierto es uno de los requisitos que distinguen el contrato de arrendamiento del contrato de comodato, al que se refiere el art. 1740 CC, que a su vez diferencia entre el comodato propiamente dicho y el simple préstamo:

" Por el contrato de préstamo, una de las partes entrega a la otra, o alguna cosa no fungible para que use de ella por cierto tiempo y se la devuelva, en cuyo caso se llama comodato, o dinero u otra cosa fungible, con condición de devolver otro tanto de la misma especie y calidad, en cuyo caso conserva simplemente el nombre de préstamo.

El comodato es esencialmente gratuito.

El simple préstamo puede ser gratuito o con pacto de pagar interés."

11.- De este modo, el comodato se caracteriza por tratarse de la cesión gratuita de un bien mueble o inmueble, por un tiempo determinado o para un uso concreto. La STS nº 386/2012, de 11 de junio, con ocasión de conocer de un supuesto similar al enjuiciado, precisa:

" La sentencia dictada por esta Sala el 26 de diciembre de 2005 , citada por la parte recurrente, fija las pautas interpretativas y de aplicación, que sirven para resolver la cuestión, bastante frecuente, relativa a la procedencia de la reclamación de una vivienda por su propietario cuando esta ha sido cedida, normalmente a un familiar, para que fije en ella su domicilio familiar. Así se debe analizar cada caso en concreto, pues resulta necesario resolver si ha existido o no un contrato entre las partes, particularmente un contrato de comodato, caracterizado por la cesión gratuita de la cosa por un tiempo determinado o para un uso concreto. Si existe un contrato de comodato, los conflictos que puedan surgir en torno al uso, deberán resolverse conforme a las normas reguladoras de ese negocio jurídico. Sin embargo, y para el caso de que no resulte acreditado, se debe concluir que la situación jurídica analizada es característica de la figura de un precario. Estos criterios han sido reiterados por esta Sala, entre muchas otras, en las recientes SSTS de 18 de marzo de 2011 [RC 86/2008 ] y 30 de abril de 2011 [RC 1336/2008 ]."

12.- En el presente caso, aunque rotulado como " contrato de arrendamiento de vivienda", el contrato celebrado entre Dña. Caridad y D. Jose Ramón no es realmente tal, dado que, aunque se pacta que la renta durante el primer año será de cero euros, lo cierto es que, transcurridos cuatro años, en febrero y marzo de 2021, seguía sin abonarse renta alguna, por lo que es obvio que la idea que inspiró el acuerdo fue la de una cesión gratuita del uso o disfrute de la vivienda, sin que el pago de los gastos de limpieza, luz, agua, calefacción, pintura, pequeñas reparaciones, gastos comunes..., y que redundan en su utilidad o comodidad para el poseedor, tenga la consideración de renta a estos efectos, como ha declarado reiteradamente la jurisprudencia.

13.- Ahora bien, ello no significa que estemos ante un precario, puesto que en el contrato las partes pactaron tanto el uso al que se iba a destinar el bien -"a vivienda del arrendatario y su pareja de hecho..., de la hija de ambos... y los dos hijos de Azucena", aclarándose de que " si entrare a convivir con el arrendatario otra persona ajena del ámbito familiar directo en primer grado... lo deberá comunicar por escrito a la propietaria. Siendo causa de resolución de este contrato, la no comunicación a la arrendadora, de cualquier variación en las personas que estén viviendo en la vivienda..."-, como el tiempo previsto para la cesión -un año prorrogable por plazos anuales-. Nos encontramos, pues, ante un contrato de comodato, cualquiera que fuere la calificación que le dieron las partes.

TERCERO.-La existencia de un título habilitante de la posesión.

14.- Afirmado que la demandante y su hijo suscribieron un contrato de comodato, en virtud del cual la primera cedió el uso y disfrute de la vivienda de su propiedad al segundo para que residiera con su pareja de hecho e hijos, por plazo de un año, prorrogable por iguales períodos, salvo notificación fehaciente y por escrito del desistimiento con un plazo mínimo de treinta días de antelación a la fecha de finalización, la discusión se reconduce a dilucidar si este contrato constituye un título suficiente para enervar la acción de desahucio por precario.

15.- La respuesta es negativa por tres razones. En primer lugar, porque el contrato fue resuelto de común acuerdo por ambas partes con fecha 8 de abril de 2021. Adviértase que, por lo que se refiere a esta relación contractual, se produce exclusivamente entre Dña. Caridad, en su condición de propietaria, y D. Jose Ramón, como arrendatario/comodatario, sin que tengan intervención alguna, ni por tanto, la consideración de parte, ni Dña. Azucena ni sus hijos, a los que se identifica en el contrato simplemente en su calidad de beneficiarios y con el fin de acotar subjetivamente el uso de la vivienda. Al no ser parte en el contrato, carecen de la facultad de oponerse a su resolución o al eventual desistimiento por parte de D. Jose Ramón, sin que sea de aplicación lo dispuesto en el art. 12.4 de la Ley 29/1994, de 24 de noviembre, de Arrendamientos Urbanos, porque, como ya se expuso anteriormente, no estamos ante un contrato de arrendamiento. No corresponde a esta Sala valorar la actuación de D. Jose Ramón desde la perspectiva de los deberes paterno-filiales, sin perjuicio de las consecuencias que la firma del documento pueda tener en el incremento de la pensión de alimentos a que tiene derecho la hija menor de edad, que se ve así privada de solución habitacional.

16.- A mayor abundamiento, aun prescindiendo del anterior razonamiento, forzoso es reconocer que en el contrato se estipuló el plazo de duración de un año, prorrogable por iguales períodos anuales. Quiere esto decir que, practicado el requerimiento para que dejasen libre y expedita la vivienda el 14 de abril de 2021, debe considerarse esta fecha como de notificación fehaciente y por escrito de la voluntad de la arrendadora de poner fin a la relación contractual. Por consiguiente, el contrato de comodato finalizaría en cualquier caso el 31 de enero de 2022, de manera que, al tiempo de recaer sentencia en la instancia, el 3 de octubre de 2022, el título que en su momento podía haber amparado la posesión por parte de los demandados, había dejado de producir tal efecto habilitante por expiración del término.

17.- Item más, aunque a efectos puramente dialécticos se aceptara que la resolución contractual no era oponible a los demandados y que el contrato no estaba sujeto a plazo, lo cierto es que, como declara reiterada jurisprudencia, el contrato debería considerarse extinguido por el transcurso del tiempo y el hecho de quedar su cumplimiento al arbitrio del ocupante, lo que motiva que la situación se transforme en un precario. A título de ejemplo, pueden citarse:

- La STS 1257/1992, de 32 de diciembre, analiza la ocupación de un inmueble del Estado por una asociación y trae a colación la evolución de una y otra figuras y sus diferencias: " Rechazada ya, en antecedentes consideraciones la concurrencia de ninguna modalidad de contratación administrativa o autorización administrativa de ocupación o de válida cesión gratuita formalmente acordada, resta por examinar la calificación jurídica de la tolerancia habida por algunas autoridades administrativas con la permanencia de la asociación en el tantas veces mencionado inmueble de la CALLE000, de Madrid. Ocurre, en efecto, que la dicha tolerancia se mueve jurídicamente en esa zona fronteriza hábil e indeterminada tanto doctrinal como jurisprudencialmente, entre comodato sin uso definido y sin pacto sobre el tiempo de duración y precario en su formulación estricta. En efecto distingue la doctrina -y de tal distinción se ha hecho eco la jurisprudencia- el contrato de precario, que aunque diferenciado en el Derecho romano del comodato, a causa, entre otras razones, de la indefinición del uso concedido o tolerado, en los Códigos modernos se equipara al comodato si en éste no se pactó la duración del contrato ni el uso a que ha de destinarse la cosa pactada ( art. 1.749 del Código Civil ), en cuyo caso el comodante puede reclamar la cosa a voluntad, incumbiendo en caso de duda la prueba al comodatario, del precario strictu sensu que extiende los casos de precario, fuera del ámbito contractual, a todos aquellos supuestos en que una persona posee alguna cosa sin derecho para ello. La concepción amplia del precario comprende, por ello, los supuestos de posesión concedida o tolerada o simplemente las situaciones posesorias de puro hecho. En el caso no puede hablarse de una posesión concedida, puesto que al tiempo de adquirir los bienes el inmueble se encontraba ocupado, ni de una simple situación de hecho, puesto que la Administración no sólo conoció la ocupación sino que la toleró, dejando incluso transcurrir el plazo de un año que conforme a la Ley le hubiese permitido la recuperación directa de los bienes, pero ni definió, ni pactó expresa o tácitamente un uso concreto de los referidos locales que cupiera calificar como adscripción al cumplimiento de los fines propios de la adquisición, sino que, condescendiente con la situación remanente, dejó hacer, aunque sin sujeción ahora a la razón de ser de aquellas actividades dependientes del periclitado «Movimiento Nacional» y todo lo más utilizó, para reuniones propias o relacionadas, el local, lo que comporta por el juego de las voluntades tácitas la existencia de un comodato no dependiente ya de uso pactado, como el anterior, y, por ello, asimilado al precario y revocable a voluntad del comodante. Todas estas figuras tienen de común su coincidencia con el concepto genérico del llamado por algún sector de la doctrina «precario procesal», o, en otras palabras, que para obtener la reintegración de la cosa poseída puede utilizarse el juicio de desahucio por precario..."

- La STS de 31 de enero de 1995 hace referencia a un caso parecido de cesión por los propietarios, con carácter gratuito y provisional, de un inmueble, a los ocupantes del mismo, hasta que se trasladase la industria a otros locales, asimismo pertenecientes a dichos dueños, cuya intención era la de arrendarlos a aquéllos: " El débil título que ostentaba la ahora recurrente en virtud de la escritura de 3 de marzo de 1972 (...), quedó extinguido y poniendo de relieve una inequívoca situación de precarista, que no puede en modo alguno prorrogarse indefinidamente por entrañar una clara infracción, por parte del recurrente, de losartículos 1256 y 1258 del Código Civil, en cuanto el contrato o pacto convenido quedaría totalmente al arbitrio de una de las partes, contrariando lo pactado a la buena fe contractual. En definitiva, al no existir título alguno para que continúe la ocupación del inmueble mencionado por el recurrente, éste ha de desalojarlo, tal como se pidió y concedió la Sala en apelación (...)".

- La STS 221/2004, de 16 de marzo, aborda la cesión inicial gratuita efectuada por la propietaria a fin de favorecer la "fase inicial de despegue" de la Cooperativa ocupante; tras señalar que, si bien inicialmente pudo configurarse como un contrato de comodato, transcurridos doce años decae para convertirse en una situación de precario: " a N.,S.A. le fue solicitado por el personal que tenía la intención asociativa que pusiera a su disposición parte de sus instalaciones (...) durante una fase inicial de despegue (...) y llega la Sala de instancia a la conclusión razonable, lógica y sensata, de limitar la cesión gratuita del pabellón a la Cooperativa al comienzo de su actividad industrial como ayuda para el éxito de la nueva empresa (...) y concluye así razonada y razonablemente, con toda razón y sentido que, transcurridos más de doce años desde que la Cooperativa recurrente inició su actividad entiende concluido el comodato (...)".

- La STS 45/2010, de 25 de febrero, se hace eco de la doctrina expuesta y reitera: " Basta mencionar la doctrina de esta Sala, incorporada al fundamento de derecho segundo de esta sentencia, según la cual, a pesar de la existencia inicial de comodato como título que legitima la ocupación gratuita de un inmueble, en la medida en la que existe un uso autorizado para un fin concreto, en consideración el carácter temporal y la duración limitada del comodato como características esenciales de dicha institución, cuando dicha ocupación se perpetúa o el cumplimiento del fin queda al arbitrio de la voluntad unilateral del ocupante, debe entenderse concluido el comodato transformándose el título de ocupación en precario."

- La STS 702/2014, de 3 de diciembre, insiste en esta doctrina: " la presencia inicial de un título habilitante de la ocupación gratuita, como es el comodato, e, incluso, con la existencia del uso autorizado para un fin concreto, esta Sala, con base en el carácter temporal y la duración limitada del mentado contrato, como sus características esenciales, declara que cuando dicha situación se alarga temporalmente o queda al arbitrio de la voluntad unilateral del ocupante, la posición se convierte en precario ".

18.- En definitiva, tanto si entendemos que se constituyó un contrato de comodato, como si se parte de que no se ha acreditado que la demandada ocupase la vivienda en virtud de título alguno, la conclusión es la misma: la demandada carece de título para oponerse a la acción de desahucio por precario. En el primer caso, porque el contrato ya habría sido resuelto por decisión de las partes, no prórroga del plazo, o aplicación de la jurisprudencia existente acerca de la conversión del comodato en precario cuando la situación se alarga temporalmente o queda al arbitrio del ocupante. Y, en el segundo caso, porque nos encontraríamos sin más ante una situación de precario.

TERCERO.- La falta de legitimación pasiva del codemandado D. Edemiro.

19.- Alega el codemandado D. Edemiro la falta de legitimación pasiva con base en que, al menos desde el mes de septiembre de 2021, reside en la ciudad de A Coruña y, por ende, ya no ocupa ni se encuentra en posesión de la vivienda perteneciente a Dña. Caridad.

20.- Si tenemos en cuenta que la demanda se presentó en fecha 25 de mayo de 2021, fecha a la que, una vez admitida a trámite, se retrotraen los efectos de la litispendencia, el mismo razonamiento del recurrente sería suficiente para rechazar el motivo de recurso porque implica que, cuando se ejercitó la acción, que es el momento a tener en cuenta a efectos de legitimación, el recurrente todavía ocupaba la vivienda.

21.- Pero es que, además, la revisión de las actuaciones demuestra que (i) D. Edemiro fue emplazado el 13 de octubre de 2021 en el expresado domicilio de la AVENIDA000 nº NUM000, NUM001., de la localidad de DIRECCION000 (cfr. el acuse de recibo del servicio de correos -folio 26-); (ii) el domicilio que facilitó en la solicitud de abogado y procurador del turno de oficio, datado el 13 de octubre de 2021, y de reconocimiento del derecho a la asistencia jurídica gratuita, fue el mencionado de la AVENIDA000 nº NUM000, NUM001, de DIRECCION000 (folios 32 y 33); (iii) la notificación del decreto de suspensión del procedimiento mientras se tramitaba la solicitud se notificó igualmente al interesado en persona en el repetido domicilio el 29 de octubre de 2021 (cfr. el acuse de recibo -folio37-); y (iv) D. Edemiro figura empadronado en la ciudad de A Coruña con efectos del 18 de enero de 2022, de acuerdo con el certificado de empadronamiento (doc. 1 de la contestación).

22.- En otras palabras, lejos de haberse acreditado que el codemandado ya no vivía en el piso litigioso al formularse la demanda, la prueba practicada evidencia que, al menos hasta finales de 2021, residía en el mismo, por lo que sobra mayor comentario sobre la titularidad pasiva de la relación jurídica.

CUARTO.- La suspensión del lanzamiento.

23.- Finalmente, la codemandada Dña. Azucena invoca el art. 1 el Real Decreto-ley 11/2020, de 31 de marzo, por el que se adoptan medidas urgentes complementarias en el ámbito social y económico para hacer frente al COVID-19, y el art. 1 bis del Real Decreto Ley 37/2020, de 22 de diciembre, que faculta al juez para suspender el lanzamiento hasta la finalización del estado de alarma, y cuyos efectos de prorrogaron hasta el 30 de septiembre del 2022, en virtud del Real Decreto-Ley 2/2022, de 22 de febrero por el que se prorrogan determinadas medidas para hacer frente a situaciones de vulnerabilidad económica y social.

24.- El meritado precepto no es de aplicación en tanto que referido a los juicios verbales que versen sobre reclamaciones de renta o cantidades debidas por el arrendatario, o la expiración del plazo de duración de contratos suscritos conforme a la Ley 29/1994, de 24 de noviembre, de Arrendamientos Urbanos, que pretendan recuperar la posesión de la finca, lo que no es el caso, puesto que aquí se trata de un desahucio por precario.

25.- Todo ello sin perjuicio de lo que el órgano judicial de instancia pueda resolver. en caso de interesarse la intervención de los servicios sociales a efectos de que puedan apreciar la existencia de una situación de vulnerabilidad.

QUINTO.- Costas procesales.

26.- En materia de costas, no obstante la estimación de la demanda de desahucio por precario, las particulares circunstancias concurrentes en el caso, y, en particular, el hecho de que la confusión sobre la existencia de título habilitante de la posesión obedece en gran medida a la fórmula utilizada por la demandante y su hijo, aconsejan excepcionar el principio objetivo del vencimiento, de manera que cada parte deberá asumir las costas procesales causadas por su intervención en ambas instancias, siendo las comunes por mitad, procediendo en este punto estimar parcialmente los recursos de apelación interpuestos ( arts. 394 y 398 LEC).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,