Sentencia Civil 249/2024 Audiencia Provincial Civil de Pontevedra nº 6, Rec. 887/2022 de 06 de mayo del 2024

PRIMERO.- Planteamiento del debate.

En la demanda que ha dado origen al presente proceso se solicita por don Roque y doña Esther en relación con la escritura de constitución de préstamo hipotecario de fecha 28 de junio de 2007, que se declare la nulidad de las siguientes cláusulas: 4.4 (comisión por reclamación de recibos impagados), 5 (atribución genérica de todos los gastos de la escritura al prestatario), 6 (interés de demora) y 6º bis (resolución anticipada); y en relación con la escritura de novación y ampliación de préstamo hipotecario de fecha 12 de agosto de 2009, que se declare la nulidad de las siguientes cláusulas: 2.4 (comisión por reclamación de recibos impagados), 3 (interés de demora) y 6 (atribución genérica de todos los gastos de la escritura al prestatario). En ambos casos con las consecuencias derivadas de tales pronunciamientos.

La parte demandada se opuso a las pretensiones planteadas en el escrito de demanda solicitando la suspensión del procedimiento por existencia de cuestión prejudicial civil en relación con la prescripción. Alegó también: prescripción de la acción de restitución; falta de legitimación pasiva porque al tratarse de una escritura de compraventa con subrogación hipotecaria y novación la parte interesada sólo es la prestataria; validez de la cláusula de comisión por posiciones deudoras y de la cláusula gastos; carencia de objeto respecto a la pretensión de nulidad de la cláusula de resolución anticipada; y retraso desleal en el ejercicio de las acciones.

Se dictó sentencia estimando parcialmente la demanda al declarar la nulidad de las cláusulas invocadas por la parte actora, con salvedades en relación con la cláusula gastos, con las consecuencias derivadas de dicho pronunciamiento y sin hacer especial imposición de costas.

La parte actora recurre la sentencia al considerar que se ha producido la estimación de la demanda, solicitando la imposición de las costas procesales causadas en la instancia a la parte demandada.

La parte demandada recurre la sentencia reiterando: 1) solicitud de suspensión del procedimiento por cuestión prejudicial civil en relación con la prescripción; 2) prescripción de la acción de restitución; 3) la parte interesada sólo puede ser la prestataria al tratarse de una escritura de compraventa con subrogación hipotecaria y novación; 4) retraso desleal en el ejercicio de las acciones; y 5) incorrecta declaración nulidad de la cláusula cuarta de comisión por posiciones deudoras.

SEGUNDO.- Recurso de la parte demandada.

1.- Suspensión del procedimiento por existencia de cuestión prejudicial civil en relación con la prescripción.

Se invoca por la parte apelante la existencia de prejudicialidad civil con base en el artículo 43 LEC al considerar que la cuestión planteada por ATS de 22 de julio de 2021 (recurso 1799/2020) ante el TJUE es determinante para la resolución del presente procedimiento, ya que se plantea la cuestión relativa al inicio del plazo de prescripción de la acción de restitución de pagos hechos en aplicación de una cláusula abusiva en un contrato de préstamo con consumidores.

Dicha cuestión fue resuelta inicialmente en la STJUE de 25 de enero de 2024 en los asuntos acumulados C-810/21 a C-813/21, con origen en sendas peticiones de decisión prejudicial planteadas por la Audiencia Provincial de Barcelona, mediante autos de 9 de diciembre de 2021.

En todo caso debemos señalar que la concreta cuestión prejudicial planteada por ATS de 22 de julio de 2021 (recurso 1799/2020), a la que hace referencia la parte apelante, ha sido ya resuelta por la reciente STJUE de 24 de abril de 2024 en el asunto C-561/21, por lo que no cabe acordar la suspensión.

2.- Prescripción de la acción de restitución.

En la STJUE de 25 de enero de 2024 (asuntos acumulados C-810/21 a C-813/21) se analiza la prescripción de la acción restitutoria derivada de la declaración de nulidad de la cláusula de gastos de una escritura de préstamo hipotecario. En dicha sentencia se declaró:

"43. En lo que atañe a la oposición de un plazo de prescripción a una acción ejercitada por un consumidor para que se le devuelvan cantidades indebidamente abonadas, fundada en el carácter abusivo de una cláusula contractual en el sentido de la Directiva 93/13, procede recordar que el Tribunal de Justicia ya ha declarado que los artículos 6, apartado 1, y 7, apartado 1, de dicha Directiva no se oponen a una normativa nacional que, a la vez que reconoce el carácter imprescriptible de la acción de nulidad de una cláusula abusiva incluida en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, somete a un plazo de prescripción la acción dirigida a hacer valer los efectos restitutorios de esta declaración, siempre que se respeten los principios de equivalencia y de efectividad ( sentencia de 10 de junio de 2021, BNP Paribas Personal Finance, C-776/19 a C-782/19, EU:C:2021:470, apartado 39 y jurisprudencia citada).

44. Así pues, la oposición de un plazo de prescripción a las acciones de carácter restitutorio, ejercitadas por los consumidores con el fin de hacer valer derechos que les confiere la Directiva 93/13, no es, en sí misma, contraria al principio de efectividad, siempre que su aplicación no haga imposible en la práctica o excesivamente difícil el ejercicio de los derechos conferidos por dicha Directiva ( sentencia de 10 de junio de 2021, BNP Paribas Personal Finance, C-776/19 a C-782/19, EU:C:2021:470, apartado 40)".

Por lo tanto, no existe duda que debe establecerse una distinción entre el ejercicio de la acción de nulidad del contrato de tarjeta suscrito por el carácter usurario del interés remuneratorio, acción esta que sí es imprescriptible, de la acción restitutoria derivada de la nulidad, que sí prescribe.

Sostiene la parte recurrente que el dies a quo del plazo de prescripción de la acción restitutoria no puede fijarse en el momento de declaración de nulidad de la cláusula, sino en el momento del pago de las cantidades objeto de la pretensión de restitución (los gastos abonados, en este caso), o, de forma subsidiaria, en la publicación de la STS de 23 de diciembre de 2015.

En la ya citada STJUE de 25 de enero de 2024, en relación con el dies a quo para ejercitar la acción restitutoria de las cantidades pagadas indebidamente, se declaró:

"47. A este respecto, para que se considere conforme al principio de efectividad, un plazo de prescripción debe ser materialmente suficiente para permitir al consumidor preparar e interponer un recurso efectivo con el fin de invocar los derechos que le confiere la Directiva 93/13, en particular en forma de pretensiones, de naturaleza restitutoria, basadas en el carácter abusivo de una cláusula contractual (véase, en este sentido, la sentencia de 10 de junio de 2021, BNP Paribas Personal Finance, C-776/19 a C-782/19, EU:C:2021:470, apartado 31 y jurisprudencia citada).

48. De esta manera, en lo tocante al inicio del cómputo de un plazo de prescripción, tal plazo únicamente puede ser compatible con el principio de efectividad si el consumidor pudo conocer sus derechos antes de que dicho plazo empezase a correr o de que expirase ( sentencia de 10 de junio de 2021, BNP Paribas Personal Finance, C-776/19 a C-782/19, EU:C:2021:470, apartado 46 y jurisprudencia citada).

...

50 Sin embargo, para que las normas por las que se rige un plazo de prescripción sean conformes con el principio de efectividad, no basta con que establezcan que el consumidor debe conocer los hechos determinantes del carácter abusivo de una cláusula contractual, sin tener en cuenta, por un lado, si conoce los derechos que le confiere la Directiva 93/13 ni, por otro lado, si tiene tiempo suficiente para preparar e interponer efectivamente un recurso con el fin de invocar esos derechos".

El Tribunal de Justicia de la Unión Europea en dicha sentencia analiza si para determinar el inicio del cómputo del plazo de prescripción de la acción que pueda ejercitar el consumidor para obtener la restitución de las cantidades pagadas indebidamente con arreglo a una cláusula contractual abusiva, puede considerarse que la existencia de una jurisprudencia nacional consolidada sobre la nulidad de cláusulas similares constituye una prueba de que se cumple el requisito relativo al conocimiento, por el consumidor de que se trate, del carácter abusivo de esa cláusula y de las consecuencias jurídicas que se derivan de ella. Y declara:

"57. A este respecto, en primer lugar, procede observar que el sistema de protección establecido por la Directiva 93/13 se basa en la idea de que el consumidor se halla en situación de inferioridad respecto al profesional, en lo referido tanto a la capacidad de negociación como al nivel de información, situación que le lleva a adherirse a las condiciones redactadas de antemano por el profesional sin poder influir en el contenido de estas ( sentencia de 30 de abril de 2014, Kásler y Káslerné Rábai, C-26/13, EU:C:2014:282, apartado 39 y jurisprudencia citada).

58. En segundo lugar, por lo que se refiere a la información de que dispone el profesional, este sigue teniendo una posición preponderante después de la celebración del contrato. Así, cuando existe una jurisprudencia nacional consolidada en la que se ha reconocido el carácter abusivo de determinadas cláusulas tipo, cabe esperar que las entidades bancarias la conozcan y actúen en consecuencia (véase, en este sentido, la sentencia de 13 de julio de 2023, CAJASUR Banco, C-35/22, EU:C:2023:569, apartado 32).

59. En cambio, no cabe presumir que la información de que dispone el consumidor, menor que la del profesional, incluya el conocimiento de la jurisprudencia nacional en materia de derechos de los consumidores, por más que dicha jurisprudencia esté consolidada".

Concluye así que la Directiva 93/13 se opone a una interpretación jurisprudencial según la cual puede considerarse que la existencia de una jurisprudencia nacional consolidada sobre la nulidad de cláusulas similares constituye una prueba de que se cumple el requisito relativo al conocimiento, por el consumidor de que se trate, del carácter abusivo de esa cláusula y de las consecuencias jurídicas que se derivan de ella.

La reciente STJUE de 25 de abril de 2024 (asunto C-484/21), en relación con la prescripción de la acción de restitución de gastos, declara:

"Los artículos 6, apartado 1, y 7, apartado 1, de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, a la luz del principio de efectividad, deben interpretarse en el sentido de que se oponen a que el plazo de prescripción de una acción de restitución de gastos que el consumidor ha abonado, en el momento de la celebración de un contrato con un profesional, en virtud de una cláusula contractual cuyo carácter abusivo se ha declarado por resolución judicial firme dictada con posterioridad al pago de esos gastos comience a correr en la fecha de ese pago, con independencia de si ese consumidor tenía o podía razonablemente tener conocimiento del carácter abusivo de esa cláusula desde el momento de dicho pago, o antes de que por esa resolución se declarara la nulidad de dicha cláusula.

Los artículos 6, apartado 1, y 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que se oponen a que el plazo de prescripción de una acción de restitución de gastos que el consumidor ha abonado en virtud de una cláusula de un contrato celebrado con un profesional cuyo carácter abusivo se ha declarado por resolución judicial firme comience a correr en la fecha en la que el tribunal supremo nacional dictó una sentencia anterior, en otro asunto, en la que declaró abusiva una cláusula tipo que se corresponde con esa cláusula de ese contrato".

La STJUE también de 25 de abril de 2024 (asunto C-561/21) reitera el mismo criterio, añadiendo incluso que no cabe tomar como referencia a los efectos interruptivos de la prescripción la fecha de resoluciones dictadas por el propio TJUE, al declarar: "Los artículos 6, apartado 1, y 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que se oponen a que el plazo de prescripción de una acción de restitución de gastos que el consumidor ha abonado en virtud de una cláusula de un contrato celebrado con un profesional cuyo carácter abusivo se ha declarado por resolución judicial firme comience a correr en la fecha de determinadas sentencias del Tribunal de Justicia que confirmaron que, en principio, los plazos de prescripción para las acciones de restitución son conformes con el Derecho de la Unión, siempre que respeten los principios de equivalencia y de efectividad".

Por lo tanto, aplicando dicho criterio jurisprudencial al presente supuesto, no cabe tomar como dies a quo ni la fecha del abono de los gastos que ahora se reclaman, ni que se tome como dies a quo la STS de 23 de diciembre de 2015, que declaró abusiva la cláusula de gastos en sede de una acción colectiva.

Como declaramos en nuestra sentencia de 23 de octubre de 2023, sobre el momento en el que el consumidor demandante hubiera conocido, o razonablemente hubiera debido conocer el carácter usurario del interés remuneratorio fijado en el contrato cuya nulidad solicita en el presente proceso, sólo contamos con la fecha de la reclamación extrajudicial enviada a la entidad financiera, que se produjo el 30 de diciembre de 2020. Al no haberse probado que don Roque y doña Esther hayan conocido los elementos fácticos conformadores de la usura en momento anterior a esa fecha, es esta la única que puede tomarse en consideración para decidir sobre la prescripción alegada por la entidad demandada, lo que necesariamente habrá de llevar a su desestimación pues el 5 de marzo de 2021, fecha de presentación de la demanda que ha dado origen al presente proceso, el plazo quinquenal no había transcurrido.

3.- Al tratarse de una escritura de compraventa con subrogación hipotecaria y novación, la parte interesada sólo puede ser la prestataria.

En el presente caso nos encontramos ante la firma de dos escrituras. La primera es la escritura de constitución del préstamo hipotecario de fecha 28 de junio de 2007 y la segunda es la escritura de novación y ampliación del préstamo hipotecario de fecha 12 de agosto de 2009, sin que en esta última se haya producido compraventa y subrogación.

La parte apelante sostiene respecto a la segunda escritura que se limita a modificar una escritura que ya se encontraba constituida, por lo que la entidad financiera no tiene ningún interés en el otorgamiento de la misma. Sin embargo en la escritura de 12 de agosto de 2009 otorgada ante el Notario de Redondela don José Manuel González Sáez, las partes acordaron ampliar el capital del préstamo en 71.679,09 euros y se modificó el plazo de amortización del 1 de julio de 2037 (pactado en la escritura de constitución de préstamo hipotecario de 28 de junio de 2007) hasta el 1 de septiembre de 2044, pasando de amortizarse en 336 cuotas mensuales a hacerlo en 420 cuotas mensuales, con modificación del tipo de interés y las comisiones.

En las STS Pleno 44/2019, 46/2019, 48/2019 y 49/2019, de 23 de enero, se reitera la doctrina establecida en las SSTS de Pleno 705/2015, de 23 de diciembre y 147/2018 y 148/2018, ambas de 15 de marzo, en las que se declara la abusividad de las cláusulas que, en contratos de préstamo con consumidores, sin negociación y de manera predispuesta, atribuyen indiscriminadamente al consumidor el pago de todos los gastos que genera la operación.

La STS 46/2019, de 23 de enero, establece: "A los efectos de determinar si dicha imposición produce un desequilibrio importante entre los derechos y las obligaciones de las partes, resulta de interés la STJUE de 16 de enero de 2014, C-226/12 (Constructora Principado), cuando dice:

"21 A este respecto el Tribunal de Justicia ha juzgado que, para determinar si una cláusula causa en detrimento del consumidor un "desequilibrio importante" entre los derechos y las obligaciones de las partes que se derivan del contrato, deben tenerse en cuenta, en particular, las normas aplicables en Derecho nacional cuando no exista un acuerdo de las partes en ese sentido. Mediante un análisis comparativo de ese tipo, el juez nacional podrá valorar si -y, en su caso, en qué medida- el contrato deja al consumidor en una situación jurídica menos favorable que la prevista por el Derecho nacional vigente (véase la sentencia Aziz, antes citada, apartado 68)".

Se precisa por el Alto Tribunal en dicha sentencia que "Bajo tales parámetros resulta claro que, si de no existir la cláusula abusiva, el consumidor no tendría que pagar todos los gastos e impuestos de la operación, puesto que en virtud de las disposiciones de Derecho español aplicables (Arancel de los notarios, Arancel de los Registradores, Código Civil, etc.) no le corresponde al prestatario en todo caso el abono de la totalidad de tales gastos y tributos, la introducción de dicha estipulación implica un desequilibrio importante entre los derechos y las obligaciones de las partes en el contrato".

El prestamista en este caso interviene en la contratación y, frente a lo alegado por la parte apelante, sí tiene interés directo en los pactos estipulados, porque en la escritura de novación de 12 de agosto de 2009, como hemos indicado, se llevó a cabo una ampliación del capital del préstamo y del plazo de amortización y se establece una comisión por modificación de condiciones o garantías del préstamo, así como la modificación de la responsabilidad hipotecaria de la finca, por lo que se produce una alteración significativa de las condiciones financieras en la que participa el banco. Son condiciones generales sometidas al control de abusividad porque la entidad financiera no demuestra que hayan sido negociadas.

Debemos así apreciar la existencia de legitimación pasiva de la entidad demandada en relación con la pretensión de declaración de nulidad y reclamación de la restitución de las cantidades abonadas por los prestatarios respecto a la cláusula de gastos contenida en la escritura de novación y ampliación del préstamo hipotecario.

4.- Retraso desleal en el ejercicio de las acciones.

Se alega en el recurso que los demandantes mostraron su conformidad expresa al abono de los gastos en 2007 y 2009 y los desembolsaron en esas fechas sin objeción alguna; y no fue hasta el 30 de diciembre de 2020, esto es, más de trece años después del abono de los gastos, cuando presentaron la reclamación extrajudicial que ha originado el presente procedimiento. Se invoca la vulneración de la doctrina de los actos propios y del principio de la buena fe.

Respecto a la vulneración de la doctrina de los actos propios, la STS 63/2018, de 5 de febrero, citada por la STS 356/2020, de 24 de junio, expone: "La doctrina jurisprudencial sobre los actos propios impone un comportamiento futuro coherente a quien en un determinado momento ha observado una conducta que objetivamente debe generar en el otro una confianza en esa coherencia ( sentencias 1/2009, de 28 de enero y 301/2016, de 5 de mayo). Para que sea aplicable esa exigencia jurídica se hace necesaria la existencia de una contradicción entre la conducta anterior y la pretensión posterior, pero, también, que la primera sea objetivamente valorable como exponente de una actitud definitiva en determinada situación jurídica, puesto que la justificación de esta doctrina se encuentra en la protección de la confianza que tal conducta previa generó, fundadamente, en la otra parte de la relación, sobre la coherencia de la actuación futura ( sentencias núm. 552/2008, de 17 de junio, 119/2013, de 12 de marzo, 649/2014, de 13 de enero de 2015, y 301/2016, de 5 de mayo)".

El mero hecho del abono en su día de los gastos de las escrituras no constituye un acto propio, pues en dicho instante los prestatarios se limitaron a dar cumplimiento a lo reflejado en el contrato al no ser conocedores del carácter abusivo de las cláusulas que establecían esos pagos.

No cabe apreciar la existencia de retraso desleal en el ejercicio de la acción, ya que la Jurisprudencia viene exigiendo algo más que una mera inactividad a lo largo del tiempo.

La STS 243/2019, de 24 de abril, al analizar el retraso desleal declara:

"La sentencia recurrida afirma que el "periodo de inactividad ante la actuación contractual de la demandada constituye un comportamiento capaz de sustentar razonablemente la convicción de ésta de conformidad o, al menos, de permisividad del actor con su proceder y generarle confianza en la no formulación de una reclamación por disconformidad con el criterio aplicado en la actualización del interés". En definitiva, lo que hace la Audiencia es asumir que el retraso por sí mismo es determinante de la confianza de la entidad demandada en que la acción ya no se iba a ejercitar a pesar de que no había transcurrido el plazo de prescripción.

Este razonamiento no es conforme con la doctrina del retraso desleal, pues si así fuera se estaría introduciendo por el intérprete un plazo de prescripción distinto y más breve que el establecido por el legislador.

La regla es que el titular del derecho puede ejercitarlo hasta el último momento hábil del plazo de prescripción, pues es el legislador quien debe valorar en qué plazo se puede ejercitar cada acción. No se puede afirmar que ejercita sus derechos de mala fe quien lo hace dentro del plazo legal, sin que previamente existan hechos, actos o conductas suyos que engendren, rectamente entendidos, en el obligado la confianza de que aquéllos no se actuarán ( sentencia de 16 de diciembre de 1991, rc. 143/1990).

Para que el ejercicio de un derecho por su titular resulte inadmisible es preciso que resulte intolerable conforme a los criterios de la buena fe ( art. 7 CC Legislación citada que se aplica Real Decreto de 24 de julio de 1889 por el que se publica el Código Civil. art. 7 (29/07/1974)) porque, en atención a las circunstancias, y por algún hecho del titular, se haya generado en el sujeto pasivo una confianza legítima de que el derecho ya no se ejercería, de modo que su ejercicio retrasado comporta para él algún tipo de perjuicio en su posición jurídica ( sentencias 352/2010, de 7 de junio, 299/2012, de 15 de junio, 163/2015, de 1 de abril Jurisprudencia citada a favor STS, Sala de lo Civil, Sección: 1ª, 01/04/2015 (rec. 1171/2013) Doctrina sobre el retraso desleal en el ejercicio de un derecho., y 148/2017, de 2 de marzo).-Jurisprudencia citada a favor STS, Sala de lo Civil , Sección: 1ª, 02/03/2017 (rec. 389/2015) Doctrina sobre el retraso desleal en el ejercicio de un derecho.

Nada de eso sucede en este caso.

El hecho de que el actor haya apurado el plazo de prescripción no es un acto de inequívoca significación que por sí solo pudiera generar la confianza fundada de que el derecho no iba a ser actuado".

La STS 112/2022, de 15 de febrero, dispone: "Como declaramos en las sentencias 616/2021, de 21 de septiembre y 783/2021, de 15 de noviembre: "La doctrina indica que la figura del retraso desleal se distingue de la prescripción porque, si bien en ambas se requiere que el derecho no se haya ejercido durante un largo tiempo, en el ejercicio retrasado se requiere, además, que la conducta sea desleal, de modo que haya creado una confianza en el deudor, de que el titular del derecho no lo ejercería. Por otra parte, la renuncia tácita requiere de una conducta cuya interpretación permita llegar a la conclusión de que el derecho se ha renunciado ( sentencia 872/2011, de 12 de diciembre)".".

La figura del retraso desleal es de aplicación excepcional y se justifica como reacción a la mala fe del contratante que quiebra la confianza de quien pensaba que el derecho nunca sería ejercitado, lo que no concurre en este proceso.

Como ya expusimos en nuestra sentencia de 6 de octubre de 2023, en el presente supuesto los prestatarios presentaron la demanda apenas dos años después (el 5 de marzo de 2021) "de que recayesen las SSTS 44/2019, 46/2019, 47/2019, 48/2019 y 49/2019, todas de 23 de enero, que fijaron doctrina sobre los efectos derivados de la declaración de nulidad de la cláusula que imponía indiscriminadamente al prestatario, con vocación de generalidad y al margen de las previsiones legales de carácter imperativo, todos los gastos derivados de la formalización e inscripción del préstamo hipotecario. Difícilmente cabe apreciar, pues, acto o conducta alguna de la que se pueda inferir, por cualquier espectador objetivo y razonable, una renuncia a reclamar o que sea susceptible de generar en la otra parte contratante la confianza sobre el aquietamiento a la situación fáctica preexistente".

5.- Cláusula de comisión por posiciones deudoras.

Se alega por la parte recurrente que no existe norma que prohíbe el pacto de comisiones por reclamación de posiciones deudoras vencidas e impagadas previstos en las escrituras firmadas por los demandantes.

La cláusula 4.4 de la escritura de constitución del préstamo hipotecario de 28 de junio de 2007 y en idénticos términos la cláusula 2.4 de la escritura de novación y ampliación del préstamo hipotecario de 12 de agosto de 2009, disponen: "Comisión por reclamación de posiciones deudoras, por importe de TREINTA EUROS (30,00 Euros), que serᎠúnica y exigible por cada posición deudora o vencida y reclamada".

La STS 566/2019, de 25 de octubre, al analizar la cláusula de comisión por reclamación de posiciones deudoras como indemnización por incumplimiento, establece:

"1.- La normativa bancaria sobre comisiones está constituida, básicamente, por la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios, por la Circular 5/2012 del Banco de España de 27 de junio, a entidades de crédito y proveedores de servicio de pago, sobre transparencia de los servicios bancarios y responsabilidad en la concesión de préstamos, y por la Orden EHA/1608/2010, de 14 de junio, sobre transparencia de las condiciones y requisitos de información aplicables a los servicios de pago, que regula la transparencia de los servicios de pago sujetos a la Ley 16/2009, de 13 de noviembre, de servicios de pago.

2.- Conforme a esta normativa, para que las entidades puedan cobrar comisiones a sus clientes deben cumplirse dos requisitos: que retribuyan un servicio real prestado al cliente y que los gastos del servicio se hayan realizado efectivamente. Bajo estas dos premisas, las entidades bancarias no pueden cobrar por servicios que no hayan solicitado o aceptado los clientes, que deberán haber sido informados personalmente y por anticipado del importe que van a tener que pagar por ese servicio.

Según el Banco de España (Memoria del Servicio de Reclamaciones de 2009), la comisión por reclamación de posiciones deudoras compensa a la entidad por las gestiones efectivas realizadas para recuperar la deuda impagada por su cliente; debe estar recogida en el contrato; y para que sea acorde con las buenas prácticas bancarias debe reunir los siguientes requisitos mínimos: (i) el devengo de la comisión está vinculado a la existencia de gestiones efectivas de reclamación realizadas ante el cliente deudor; (ii) la comisión no puede reiterarse en la reclamación de un mismo saldo por gestiones adicionales realizadas por la entidad con el mismo fin, ni siquiera cuando, en el caso de impago en el tiempo, este se prolonga en sucesivas liquidaciones; (iii) su cuantía debe de ser única, no admitiéndose tarifas porcentuales; (iv) no puede aplicarse de manera automática.

3.- Si contrastamos la cláusula controvertida con dichas exigencias, se comprueba que, como mínimo, no reúne dos de los requisitos, pues prevé que podrá reiterarse y se plantea como una reclamación automática. Pero es que, además, no discrimina periodos de mora, de modo que basta la inefectividad de la cuota en la fecha de pago prevista para que, además de los intereses moratorios, se produzca el devengo de una comisión.

Tal como está redactada, tampoco identifica qué tipo de gestión se va a llevar a cabo (lo deja para un momento posterior), por lo que no cabe deducir que ello generará un gasto efectivo (no es igual requerir in situ al cliente que se persona en la oficina para otra gestión, que hacer una simple llamada de teléfono, que enviarle una carta por correo certificado con acuse de recibo o un burofax, o hacerle un requerimiento notarial).

4.- En la STJUE de 3 de octubre de 2019 (asunto C-621/17, Gyula Kiss), el Tribunal ha declarado que, aunque el prestamista no está obligado a precisar en el contrato la naturaleza de todos los servicios proporcionados como contrapartida de los gastos previstos en una o varias cláusulas contractuales:

"No obstante, habida cuenta de la protección que la Directiva 93/13 pretende conceder al consumidor por el hecho de encontrarse en una situación de inferioridad con respecto al profesional, tanto en lo que respecta a la capacidad de negociación como al nivel de información, es importante que la naturaleza de los servicios efectivamente proporcionados pueda razonablemente entenderse o deducirse del contrato en su conjunto. Además, el consumidor debe poder comprobar que no hay solapamiento entre los distintos gastos o entre los servicios que aquellos retribuyen".

A su vez, la STJUE de 26 de febrero de 2015 (asunto C-143/13, Matei), referida -entre otras- a una denominada "comisión de riesgo", declaró que una cláusula que permite, sin contrapartida, la retribución del simple riesgo del préstamo, que ya está cubierto por las consecuencias legales y contractuales del impago, puede resultar abusiva".

Como ya indicamos en la anteriormente citada sentencia de esta sala de 6 de octubre de 2023 nos hallamos ante un juicio declarativo, no un proceso de ejecución, por lo que resulta irrelevante que la comisión se haya aplicado o no. La indeterminación es la que genera la abusividad, puesto que supondría, de forma automática, sumar a los intereses de demora otra cantidad a modo de sanción por el mismo concepto de retraso, con infracción de lo previsto en los artículos 85.6 TRLGCU (indemnizaciones desproporcionadas) y 87.5 TRLGCU (cobro de servicios no prestados).

Además, dicha cláusula contiene una alteración de la carga de la prueba en perjuicio del consumidor, pues es el banco el que debe probar la realidad de la gestión y su precio, pero, con los estrictos términos de la estipulación, se traslada al consumidor la obligación de probar o que no ha habido gestión, o que no ha tenido el coste fijado en el contrato, o ambas circunstancias, lo que también incurre en la prohibición prevista en el artículo 88.2 TRLGCU.

TERCERO.- Recurso de la parte actora.

La parte demandante alega en su recurso que se ha producido la estimación de la demanda, ya que en la sentencia se hace referencia a gastos de aseguramiento y conservación de la finca hipotecada que no han sido objeto de debate en este proceso, por lo que considera que no es correcta la consideración de que ha existido una estimación parcial de la declaración de nulidad de la cláusula de gastos.

En el suplico de la demanda se solicitaba la declaración de nulidad de cuatro cláusulas del contrato: comisión por reclamación de recibos impagados, atribución genérica de todos los gastos de la escritura al prestatario, interés de demora y resolución anticipada, siendo todas ellas declaradas nulas en la sentencia de instancia. En relación con la cláusula de gastos la solicitud de declaración de nulidad se planteaba, como acabamos de concretar, en relación con la atribución de modo genérico al prestatario de todos los gastos derivados del otorgamiento y registro de la escritura, siendo dicha pretensión estimada. La propia parte demandada reconoció en su escrito de contestación a la demanda de forma expresa que "el reproche de la demanda reside únicamente en TRES gastos concretos: los notariales, los registrales y los de la gestoría. La discusión sobre el resto de gastos queda, pues, fuera del objeto del procedimiento". En la sentencia se concretan las cantidades que corresponde abonar a la parte demandada en relación con esos tres gastos tanto en la escritura de constitución de préstamo hipotecario de fecha 28 de junio de 2007, como en la escritura de novación y ampliación del préstamo hipotecario de fecha 12 de agosto de 2009.

Lo expresado nos lleva a estimar el recurso de apelación en relación con el pronunciamiento sobre costas de instancia, que es la base del recurso planteado, y en virtud del principio del vencimiento objetivo, al estimarse la demanda procede imponer a la parte demandada las costas procesales causadas, de conformidad con lo establecido en el artículo 394.1 LEC.

En todo caso en esta materia resulta aplicable el principio de efectividad fijado en la STJUE de 16 de julio de 2020 (asuntos acumulados C-224/19 y C259/2019). Este principio fue seguido en la STS 301/2022, de 19 de abril, y se plasma en la STS de Pleno 418/2023, de 28 de marzo, que así lo dispone en los supuestos de estimación parcial de la acción resarcitoria acumulada a la de nulidad o, en general, a la no estimación de la nulidad de todas las cláusulas impugnadas. Este criterio se reitera en la STS 1305/2023, de 26 de septiembre, que dispone:

"Las exigencias previstas en los arts. 6.1 y 7.1 de la Directiva 93/13/CEE y los principios de no vinculación y de efectividad del Derecho de la UE, en los términos en que han sido interpretados por nuestras sentencias, en especial la nº 35/2021, de 27 de enero, o la más reciente de pleno 418/2023 de 28 de marzo, conducen a que, estimada la acción de nulidad por abusiva de la cláusula de gastos, aunque no se estime la totalidad de las acciones de nulidad o se declaren nulas todas las cláusulas impugnadas, procede la imposición de las costas de la primera instancia al banco demandado, conforme con la sentencia del TJUE de 16 de julio de 2020, C-224/19 y C-259/19, CaixaBank y BBVA.

Por tal razón, debemos revocar el pronunciamiento sobre costas de primera instancia de la sentencia de la Audiencia Provincial y sustituirlo por el de la condena a la entidad demandada al pago de tales costas procesales, ...".

En la STC 91/2023, de 11 de septiembre, el Tribunal Constitucional considera de aplicación la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE), destacando las SSTJUE de 16 de julio de 2020, asuntos acumulados CY y Caixabank, SA; y LG y Banco Bilbao Vizcaya Argentaria SA; C-224/19 y C-259/19, y de 7 de abril de 2022, asunto EL, TP y Caixabank, SA. En estas sentencias se dice que es incompatible con el principio de efectividad de la citada Directiva un régimen que permita que el consumidor cargue con una parte de las costas procesales de un procedimiento en el que se haya estimado la pretensión principal sobre el carácter abusivo de una cláusula contractual, dado que tal régimen crea un obstáculo significativo que puede disuadir a los consumidores de ejercer el derecho, conferido por la citada directiva, a un control efectivo del carácter potencialmente abusivo de cláusulas contractuales, perspectiva que ha sido asumida por la STC 156/2021, de 6 de septiembre.

CUARTO.- Costas de apelación.

En materia de costas causadas en esta alzada respecto al recurso de apelación interpuesto por la parte actora, resulta de aplicación lo dispuesto en el artículo 398.2 LEC, en redacción vigente a la fecha de inicio del procedimiento, conforme al cual en caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes.

En relación con las costas causadas en esta alzada respecto al recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, al desestimarse dicho recurso procede imponer a esa parte apelante las costas procesales causadas, en virtud del principio de vencimiento objetivo de los artículos 394.1 y 398.1 LEC.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español