Sentencia Civil Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1, Rec 140/2013 de 03 de Mayo de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00218/2013

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 140/13

Asunto: ORDINARIO 418/08

Procedencia: PRIMERA INSTANCIA NÚM. 3 CAMBADOS

LA SECCION PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, COMPUESTA POR LOS ILMOS MAGISTRADOS

D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ

Dª MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ

D. JACINTO JOSÉ PÉREZ BENÍTEZ,

HA DICTADO

EN NO MBRE DEL REY

LA SIGUIENTE

SENTENCIA NUM.218

En Pontevedra a tres de mayo de dos mil trece.

Visto en grado de apelación ante esta Sección 001 de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los autos de procedimiento ordinario 418/08, procedentes del Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Cambados, a los que ha correspondido el Rollo núm. 140/13, en los que aparece como parte apelante-demandante: COMUNIDAD MONTES DE DIRECCION000 , representado por el Procurador D. JESUS E.J. MARTINEZ MELON, y asistido por el Letrado D. MARIA JOSE GONZÁLEZ BEA, y como parte apelado-demandado: D. Beatriz en rebeldía, y siendo Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dª MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Cambados, con fecha 1 septiembre 2009, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice: 'Debo desestimar y desestimo la demanda interpuesta por Gervasio , Presidente de la Comunidad de Montes Vecinales en mano Común de DIRECCION000 Sanxenxo contra Beatriz .

Condeno al actor al pago de las costas procesales.'

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por Comunidad de Montes de DIRECCION000 , se interpuso recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, por lo que se elevaron las actuaciones a esta Sala para la resolución de este recurso.



TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO.- En virtud del precedente Recurso por la apelante Comunidad de Montes Vecinales en mano común de DIRECCION000 se pretende la revocación de la Sentencia dictada en los autos de Juicio Ordinario nº 418/08 por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Cambados de desestimó la acción resolutoria de constitución de derecho de superficie con la demandada y abono de canon, fundándose en la falta de legitimación activa de la actora, que no acreditó su condición de Presidente de dicha comunidad.

Argumenta la apelante que ha acreditado tanto la condición de comunero por parte de D. Gervasio en interés de la comunidad, como de presidente de la Comunidad de Montes vecinales en mano común de DIRECCION000 a través del poder apud acta que otorgó ante la secretaria del Juzgado de instancia, previa presentación de libro de actas que le designaba como tal en el período de 2007 a 2011 así como del resto de la prueba practicada. En cuanto al fondo del asunto, ya la sentencia reconoce el incumplimiento de la demandada en el abono del canon para el ejercicio del derecho de superficie en los años 2007 y 2008 respecto de la explotación de un quiosco en la parcela FINCA000 , como por otra parte ya le reconoce también la sentencia de instancia.



SEGUNDO.- La Comunidad de Montes actora suscribió el 15 de junio de 2006 con la demandada Dª Beatriz , un documento para la explotación del derecho real de superficie respecto de una parcela en la FINCA000 en la extensión de 100 m2 desde el 1 de junio de 2006 hasta el 30 de septiembre de 2021 a cambio de un canon de 2000 euros en el año 2006 y de 4500 a partir de 2007, que presuntamente se destinaría a quiosco solo durante la temporada de verano.

Ante la Secretaria del Juzgado de primera instancia compareció D. Gervasio para otorgar poder apud acta como Presidente de la Comunidad de Montes vecinales en mano común de DIRECCION000 según obra al folio 24 de los autos acompañando el Libro de Actas de la Comunidad de 1 de abril de 2007 que le investía de esa condición en la Comunidad actora por un período de 4 años. Así las cosas se admitió a trámite la demanda.

Emplazada debidamente la demandada Sra. Beatriz , fue declarada en rebeldía procesal.

Testificalmente se acreditó que la demanda había puesto un quiosco en 2006, no así en 2007.

Es por ello que habiéndose acreditado sobradamente la legitimación del actor en su calidad de presidente de la comunidad de montes vecinales en Mano Común, sin necesidad de ninguna otra precisión al respecto, se impone entrar en el fondo del asunto acogiendo el recurso en este punto.

La Ley 13/80 de montes establecía en el art. 3.1 1 .'No obstante su inalienabilidad, podrán estos montes ser objeto de cesión temporal, en todo o en parte, a título oneroso o gratuito, para obras, instalaciones, servicios o fines que redunden de modo principal en beneficio directo de los vecinos. 3. Con carácter temporal, las comunidades titulares de los montes podrán establecer sobre éstos, hasta un plazo máximo de treinta años, derechos de superficie con destino a instalaciones, edificaciones o plantaciones.' Y que el art. 5 de la Ley de 1989 declaraba expresamente que 'Los montes vecinales en mano común, pese a su inalienabilidad, podrán ser objeto de cesión temporal, en todo o en parte, a título oneroso o gratuito, para obras, instalaciones, explotaciones de diversa índole, servicios u otros fines que redunden de modo principal en el beneficio directo de la Comunidad de vecinos, de acuerdo con las mayorías previstas en el art. 18.1. La cesión podrá ser por tiempo indefinido en favor de cualquiera de las Administraciones Pública cuando sea destinada a equipamientos a favor de la propia Comunidad, y en tanto se mantenga el fin para el que ha sido hecha la cesión. A su vez el art. 7 admitía la constitución de derecho de superficie 'con destino a instalaciones o edificaciones hasta el plazo máximo de treinta años, o a cultivos agrícolas de diez años, pasando a ella, sin indemnización alguna, al caducar el derecho, la propiedad de todo lo instalado, edificado o plantado'.

Por otra parte, no hay que olvidar, de acuerdo con la STS 14 de mayo de 1998 , que el derecho de superficie no tiene una regulación especifica en nuestro ordenamiento jurídico, haciendo referencia a él el Código civil, de forma expresa en el art. 1655 -Los foros y cualesquiera otros gravámenes de naturaleza análoga que se establezcan desde la promulgación de este Código , cuando sean por tiempo indefinido, se regirán por las disposiciones establecidas para el censo enfitéutico en la sección que precede- que en opinión de la doctrina generalizada desvirtúa su naturaleza, y de forma sobreentendida en el art. 1611, también se refieren al derecho de superficie el Reglamento Hipotecario en el art. 16, y en los arts. 171 - 174 del Real Decreto 1346/1976 de 9 de abril art.171 EDL 1976/19979 art.172 EDL 1976/979 art.173 EDL 1976/979 art.174 EDL 1976/979 , por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley sobre el Régimen del Suelo y Ordenación Urbana , vigente en la fecha de la concesión de los derechos a terceros, que en su art. 173, señala las causas de la extinción del derecho de superficie, y el citado art. 16 del RH en el que declaran no inscribibles las cláusulas que sujetan el derecho de superficie a comiso, y por consiguiente la que afectan el pago del canon si se acuerda el pacto comisorio. Ahora bien, el art. 1655 declara que Si fueren temporales o por tiempo limitado, se estimarán como arrendamientos y se regirán por las disposiciones relativas a este contrato.

Así las costas procede la íntegra estimación de la demanda, toda vez que no habiendo comparecido la Sra. Beatriz para acreditar el pago del canon en las anualidades que se le reclaman habrá lugar a la resolución del negocio por el que se constituyó el derecho de superficie y la condena a lo debido conforme al art. 1255 , 1258 y concordantes del C.C . porque la petición de resolución por incumplimiento de las obligaciones asumidas por una de las partes ( artículo 1124 del Código Civil ) se asienta precisamente en la frustración que en tal caso se produce respecto de la finalidad o de la causa del contrato para la parte cumplidora, y así la facultad resolutoria que dicho artículo recoge (derivada de la llamada 'condición resolutoria tácita') se basa precisamente en el hecho objetivo del incumplimiento con independencia de la causa de tal incumplimiento.



TERCERO.- En virtud de lo dispuesto en el Art. 398 de la LEC cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, se aplicarán en cuanto a las costas del recurso lo dispuesto en el Art. 394. En caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey

Fallo

Que estimando el Recurso de Apelación formulado por la Comunidad de Montes Vecinales en mano común de DIRECCION000 representada por el Procurador D. Jesús Martínez Melón contra la Sentencia dictada en los autos de Juicio Ordinario nº 418/08 por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Cambados la debemos revocar y revocamos en el sentido de estimar la demanda formulada por dicha apelante contra D.ª Beatriz , declarada en rebeldía, y debemos declarar y declaramos resuelto el contrato de constitución de derecho de superficie por falta de pago suscrito entre la actora y la demandada el 15 de junio de 2006 sobre la FINCA000 y la condenamos a que abone a la actora en 9.220,5 euros en concepto de canon y al pago de las costas de primera instancia sin hacer pronunciamiento en cuanto a las de esta alzada.

Procédase a la devolución del depósito constituido al apelar.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Ilmos. Sres. Magistrados que componen esta Sala, D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ, Presidente; Dª MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ, ponente y D. JACINTO JOSÉ PÉREZ BENÍTEZ.