Sentencia Civil Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1, Rec 309/2013 de 18 de Julio de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00317/2013

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 309/13

Asunto: ORDINARIO 156/12

Procedencia: PRIMERA INSTANCIA NÚM. 2 MARIN

LA SECCION PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, COMPUESTA POR LOS ILMOS MAGISTRADOS

D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ

Dª MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ

D. JACINTO JOSÉ PÉREZ BENÍTEZ,

HA DICTADO

EN NO MBRE DEL REY

LA SIGUIENTE

SENTENCIA NUM.317

En Pontevedra a dieciocho de julio de dos mil trece.

Visto en grado de apelación ante esta Sección 001 de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los autos de procedimiento 156/12, procedentes del Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Marín, a los que ha correspondido el Rollo núm. 309/13, en los que aparece como parte apelante-demandado: O PERCEBEIRO SL, representado por el Procurador D. MARIA URSULA PARDO DE PONTE, y asistido por el Letrado D. JUAN ARESES TRAPOTE, y como parte apelado-demandante: D. Lidia , representado por el Procurador D. JOSE MANUEL GONZALES-PUELLES CASAL, y asistido por el Letrado D. JOSE RAMÓN VÁZQUEZ CUETO, y siendo Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dª MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Marín, con fecha 27 febrero 2013, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice: 'Estimo el escrito inicial de demanda presentado por el Procurador de los Tribunales Sra. Pardo en nombre y representación de Lidia y condeno a O Percebeiro SL a abonar la suma de 11.317,91 euros, más los intereses legales devengados por dicha cantidad desde la interposición de la demanda, con imposición de costas a la parte demandada.'

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por O Percebeiro SL, se interpuso recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, por lo que se elevaron las actuaciones a esta Sala para la resolución de este recurso.



TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO.- De la prescripción.- En virtud del precedente Recurso por la apelante la mercantil O Percebeiro SL se pretende la revocación de la Sentencia dictada en los autos de Juicio Ordinario nº 156/12 por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Marín, que la condenó a abonar la indemnización a la actora en el inmueble de su propiedad, derivados de las vibraciones que desde el bajo y entresuelo se transmitieron al inmueble con motivo de las obras que ejecutaron en el mismo.

Sostiene la apelante que la acción está prescrita en los términos del art. 1968 del C. Civil y que porque el informe pericial de que el siniestro que se acompaña con la demanda afirma que tuvo lugar el 1 de diciembre de 2008 pero se corrige después y se pone mayo de 2009, de tal manera que a lo largo del motivo de recurso se sostiene que el perito miente.

No encuentra la Sala motivo alguno para no acceder a la corrección del perito de la parte actora, ni se aprecia intencionalidad alguna fraudulenta en la misma.

En segundo lugar el Tribunal da por probado que se ha interrumpido la prescripción a través de las cartas de 22 de febrero, 16 y 19 de abril de 2010, a las que 15 de septiembre de 2009 se contesta por parte del letrado ahora apelante en nombre de su clientes dirigida a la Comunidad de propietarios que no fueron impugnadas en la Audiencia previa y anteriores a la demanda de Conciliación celebrada el 16 de marzo de 2011. Es cierto que dichas cartas no resultan al final aportadas y sí solo anunciadas en la demanda, pero debe dárselas por existentes habida cuenta de que en el hecho Quinto de la contestación en clara alusión al Hecho Cuarto de la contestación se dice que 'es cierto que la demanda ha venido precedida de requerimientos extrajudiciales e, incluso, de Acto Conciliatorio. Tal y como se han producido los hechos, mi representado no podía sino rechazar una reclamación que es a todas luces indebida'. En definitiva, no solo existió reclamación sino que fue recepticia.

En tercer lugar, el recurrente critica la resolución a quo en cuanto alude a la existencia de daños 'continuados' que nadie ha alegado y los confunde con 'daños permanentes', sin embargo no es preciso ahondar más en la cuestión por lo que diremos a continuación.

En efecto que la demandada sea propietaria de un elemento privativo de un edificio constituido en régimen de propiedad horizontal -como expresamente reconoce en el Hecho segunda de su contestación-, deriva la cuestión por otros derroteros sobre el tipo de acción ejercitada por la parte actora, no ya en el ámbito de la culpa extracontractual del art. 1902 del C. Civil sino de la LPH, como ya dijimos en nuestra sentencia de 18 de julio de 2012 , precisamente con ocasión de otra demanda presentada contra la misma demandada: "Resulta incuestionable el ser aplicable al proceso seguido en la anterior instancia que el artículo 9. g de la Ley 49/1960, de 21 de julio, de Propiedad Horizontal , modificada por Ley 8/1999, establece la obligación de la cada propietario de Observar la diligencia debida en el uso del inmueble y en sus relaciones con los demás titulares y responder ante éstos de las infracciones cometidas y de los daños causados. No es necesario acudir por ello a la regla general del artículo 1902 del Código civil citado en la resolución de instancia cuando se esté, como en el caso, cuando menos en inicio, en presencia de daños causados por vibraciones procedentes del local del demandado como consecuencia de la reforma del mismo de un edificio constituido en régimen de propiedad horizontal. Tan es así que el TS, y en sentencias que este misma Sección (vid. SS AP Pontevedra, por ej. de 27/05/10) ha dictado, establece que el régimen de prescripción de este tipo de acciones -al contrario de lo que suele argumentarse- no es de un año (propio de la culpa extracontractual) sino de quince como régimen general de las obligaciones personales ex art. 1964 CC , indicándose expresamente en la STS de 13 de julio de 1995 , que consideró aplicable a las acciones personales derivadas de la de la LPH, el plazo de prescripción de 15 años del art. 1964 , al no tratarse de acciones provenientes de culpa extracontractual. Y así, en la precitada sentencia, se señalaba que: 'en definitiva, la acción se dirige contra el titular de un local y es una consecuencia de las relaciones obligacionales que surgen de su pertenencia a una Comunidad de Propietarios regida por la Ley sobre Propiedad Horizontal, y en éste segundo supuesto, la acción vendría sometida a la norma prescriptiva del artículo 1964, quince años'.

La titularidad de un piso o local no es un derecho absoluto sino limitado por las obligaciones que se asumen frente al resto de los copropietarios de no dañar ni perjudicar a la Comunidad ni a los demás comuneros que la conforman, luego, y desde esta perspectiva, la acción no está prescrita.

Por último, es sabido que en la apreciación de la prescripción ha de actuarse de forma cautelosa y restrictiva, por tratarse de una institución no fundada en principios de estricta justicia vino en los de abandono o dejadez en el ejercicio del propio derecho y en el de la seguridad jurídica ( SSTS 30-5-1992 , 3-12-1993 , 19-12-2001 , 29-10-2003 y 17-3-2007 , entre otras), se estime procedente el no acogimiento de la excepción de prescripción de la acción.

Se impone de este modo la desestimación del primer motivo de recurso porque la acción no estaría prescrita.



SEGUNDO.- De la falta de legitimación pasiva de O Percebeiro SL.- Niega legitimación pasiva para soportar la acción la parte recurrente alegando que la sentencia en unas breves líneas y considerando la culpa in eligendo el art. 1903 la condena indebidamente porque: a) No basta con ser promotor de la obra para tener que responder porque hay que distinguir entre el promotor privado sin ánimo de lucro que el caso, del que promueve para sí, del que promueve con ánimo de lucro que concurre cuando en la ejecución de la obra constituye el objeto de su actividad profesional. O Percebeiro SL es en cuanto encarga la obra de reforma un consumidor al que tiene que alcanzar en todas sus vertientes la Ley de protección de los consumidores porque no construye con ánimo de lucro.

Pues bien dicha afirmación cae por su propio peso toda vez que de acuerdo con lo dispuesto en el art. 3 y 4 del Texto Refundido de 16 de noviembre de 2007 A efectos de esta norma, son consumidores o usuarios las personas físicas o jurídicas que actúan en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional y se considera empresario a toda persona física o jurídica que actúa en el marco de su actividad empresarial o profesional, ya sea pública o privada; es lo cierto que ya la propia apelante indica en el Hecho Segundo de su demanda que 'sin dejar de ser cierto que mi representada acometió en el año 2009 obras ...a fin de habilitar los semisótanos de su propiedad como Oficinas, en el correlativo de forma interesada y gratuita...' con lo que bien sean las oficinas para su propio uso bien sea para tercero, es obvio que no actuaba fuera del ámbito de su actividad profesional.

b)La sentencia incurre en una contradicción al afirmar que al reconocer la contratación de Abalo y Ríos, O Percebeiro SL no acredita su participación (la de la demandada) en el proceso constructivo o su dirección.

La sentencia ha condenado por la vía del art. 1903 y es correcta la aplicación de dicha norma si es que está probado como lo está que la ahora condenada contrató a dos mercantiles contratistas para la ejecución del trabajo, si es que se produjeron los daños y no realizaron bien su trabajo prueba evidente de que no se vigiló por la dueña de la obra o bien que erró en la elección.

c) Sostiene que O Percebeiro, que se dedica a la comercialización de productos del mar, no ha intervenido en el desarrollo de esta actividad presuntamente lesiva contratando a operarios y técnicos cualificados.

Sea como fuere la cuestión deviene extramuros del art. 1910 del C. Civil y 9 de la LPH , que es la acción que estimamos ejercitada, por lo que carece de interés su análisis sin que por ello se varíe la causa de pedir toda vez que el art. 218 de la LEC dispone que las sentencias deberán ser congruentes con las demandas y demás pretensiones de las partes deducidas oportunamente en el pleito. Añade que el tribunal, sin apartarse de la causa de pedir acudiendo a fundamentos de hecho o de derecho distintos de los que las partes hayan querido hacer valer, resolverá conforme a las normas aplicables al caso, aunque no hayan sido acertadamente citadas o alegadas por los litigantes.

Resulta meridiano que la parte demandada comprendió la pretensión actora, esto es, la reclamación de cantidad derivada de un daño por la ejecución de una obra en su propiedad. Eso es la causa de pedir. De ello se defendió y sobre ello propuso prueba. No obsta a lo anterior que en el Fundamento de Derecho V aluda también a los artículos 1.902 y 1.903 del Código Civilart .1902 EDL 1889/1 art.1903 EDL 1889/1 , puesto que, la causa petendi que con el petitum configuran la pretensión procesal, se define por el relato de hechos y no por la fundamentación jurídica.

Por tanto, en ninguna incongruencia incurrirá el Tribunal por atenerse a la verdadera causa petendi en virtud del principio da mihi 'factum' dabo tibi ius puesto que, como constante y reiterada jurisprudencia ha venido estableciendo, y ahora recoge el artículo 218.1 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil , el principio de congruencia, lo que impone es una adecuación del fallo a las pretensiones de las partes y a los hechos que las fundamentan, pero no una literal concordancia con los mismos; de tal modo que, siempre que se guarde el debido respeto al componente jurídico de la acción y a la base fáctica aportada por los litigantes, le está permitido al Juez o Tribunal establecer su juicio crítico de la manera que entienda más ajustada a derecho; de ahí que el juzgador pueda, en atención al principio iura novit curia, en relación con el principio de da mihi 'factum', dabo tibi ius, aplicar a los hechos fijados por las partes normas distintas o no invocadas por las mismas, siempre que con ello no se innove la acción ejercitada, pues ésta se individualiza por el hecho que la sustenta.

Como ya vino a establecer la Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de junio de 1988 'Aunque la argumentación de la demanda, en sus fundamentos de derecho, vaya por el camino de la culpa extracontractual, la sentencia impugnada, que aprecia culpa contractual, no es incongruente, ya que la base del hecho de la demanda se refiere expresamente a la culpa del arrendatario en el cumplimiento de sus deberes y es esa base de hecho y el suplico y no la fundamentación jurídica la que determina la congruencia de la resolución judicial -principio jurídico de la teoría de la sustanciación en la demanda y de la libre búsqueda y aplicación de la norma por los tribunales-'.

El TC en el Auto de 20 de octubre de 2003 aclara suficientemente la cuestión: 'La demandante considera que con dicha resolución la Sala de casación, que asumió la instancia, ha incurrido en incongruencia extra petita al negar la naturaleza contractual del pacto alcanzado, pues ésta es una cuestión admitida por las partes litigantes, lo que constituye una alteración de la causa de pedir planteada por los demandados. Se afirma también que la resolución impugnada carece de suficiente motivación en relación con las pretensiones resarcitorias expresada en las demandas acumuladas y su ampliación, y la que contiene es ilógica, incomprensible, no razonada y radicalmente contradictoria, dado que las pretensiones indemnizatorias sí se formularon expresamente.

Así, hemos señalado en la reciente STC 45/2003, de 3 de marzo que la incongruencia por exceso o extra petitum es un vicio procesal que se produce cuando el órgano judicial concede algo no pedido o se pronuncia sobre una pretensión que no fue oportunamente deducida por los litigantes, pues tal conducta implica un desajuste o inadecuación entre el fallo o la parte dispositiva de la resolución y los términos del debate en el que las partes formularon sus pretensiones en el proceso judicial previo. La incongruencia extra petitum constituye siempre una infracción del principio dispositivo y de aportación de parte que impide al órgano judicial, en los procesos presididos por estos principios, pronunciarse o decidir sobre las pretensiones que no hayan sido planteadas por las partes, al ser éstas las que, en su calidad de verdaderos domini litis, conforman el objeto del debate o thema decidendi y el alcance del pronunciamiento judicial, que deberá adecuarse a lo que fue objeto del proceso, delimitado, a tales efectos, por los sujetos del mismo (partes), por lo pedido (petitum) y por los hechos o la realidad histórica que sirve como razón o causa de pedir (causa petendi), pero sólo alcanzará relevancia constitucional cuando, a través de ella, se produce un pronunciamiento sobre alguna cuestión o materia sobre la que los litigantes no han tenido oportunidad de pronunciarse contradictoriamente, salvo que se trate de una cuestión de orden público procesal o no suponga una alteración del objeto del proceso.

Todo ello explica que, como hemos declarado reiteradamente, los Jueces y Tribunales no quedan vinculados rígidamente al tenor literal de los concretos pedimentos articulados por las partes en sus respectivos escritos forenses o a los razonamientos o alegaciones jurídicas esgrimidas en su apoyo, ya que, de una parte, el principio iura novit curia permite al Juez fundar su fallo en los preceptos legales o en las normas jurídicas que sean de pertinente aplicación al caso, aunque no hayan sido invocados por los litigantes; y, de otra, el órgano judicial sólo está vinculado por la esencia de lo pedido y discutido en el pleito, y no por la literalidad de las concretas pretensiones deducidas, tal y como hayan sido formalmente presentadas por los litigantes.

Por ello hemos afirmado que no se vulnera el art. 24.1 CE cuando el Juez o Tribunal decide o se pronuncia sobre una pretensión que, aun cuando no haya sido formal o expresamente formulada, resulte implícita o sea consecuencia inescindible o necesaria de los pedimentos articulados o de la cuestión principal debatida en el proceso ( STC 173/2002, de 9 de octubre ), pues 'ni la congruencia implica 'un ajuste literal a las pretensiones' ( SSTC 142/1987, de 23 de julio, FJ 3 ; y 182/2000, de 10 de julio , FJ 3) ni el principio iura novit curia exige a los Tribunales 'la carga de someter servilmente el razonamiento jurídico que les sirve de motivación para el fallo, a las alegaciones de los litigantes' ( STC 87/1994, de 14 de marzo , FJ 4)'.

La aplicación de la anterior doctrina a la pretensión de amparo analizada pone de relieve que el Tribunal Supremo, al estimar el recurso de casación y desestimar la demanda, se atuvo fielmente al objeto del proceso, el cual no alteró fácticamente pues asumió, si bien con un razonamiento distinto, las pretensiones de los codemandados, que siempre adujeron la falta de fuerza vinculante del acuerdo alcanzado por la actora con dos de ellos pues le negaban, con diversos argumentos la eficacia jurídica pretendida por la demandante ( SSTC 111/1997, de 3 de junio ; 9/1998, de 13 de enero ; 29/1999, de 8 de marzo y 85/2000, de 27 de marzo ).

No hubo alteración sobre los hechos, sino distinta calificación jurídica del acuerdo alcanzado que servía de base a la demanda. Las partes pudieron alegar libremente, y lo hicieron extensamente a lo largo de las tres instancias, sobre dicho acuerdo, su calificación jurídica y sus efectos, así como los que podría tener sobre los posteriores contratos celebrados entre los demandados. No hay atisbo alguno de la indefensión por falta de contradicción que daría consistencia a la demanda, y sólo desde una errónea equiparación entre los principios dispositivo y de aportación de parte con el principio constitucional de contradicción adquiriría fundamento una queja que, por lo expuesto, no puede compartirse, lo que justifica su inadmisión.' Luego dicho motivo de recurso decae toda vez que la responsabilidad que se le está exigiendo a Percebeiro SL deriva de las relaciones de copropiedad, que no del art. 1902 y concordantes.



TERCERO.- Inexistencia de relación de causalidad entre la acción y el resultado.- Cuestiona el recurrente que se atienda por el juzgador a la declaración del Sr. Leovigildo como testigo imparcial pero que se rechace la del Sr. Baldomero por interesada en su condición de arquitecto técnico, denunciando con ello error en la valoración de la prueba sobre dicho elemento esencial para establecer la condena.

Como cuestión previa cumple poner de manifiesto que en relación al mismo inmueble se han seguido idénticos pleitos al que ahora nos ocupa por otros vecinos del mismo edificio y por la misma obra en los locales de Percebeiro SL., como declararon la Sra. Tarsila y Leovigildo en el acto de la vista y que con motivo de dichos pleitos la demandada les pagó todo, en idéntico sentido el perito de la parte demandada, Sr. Juan Pedro hace la misma manifestación de que hubo de defender su informe en otros dos procedimientos judiciales sobre las mismas obras. Pues bien, cabe razonablemente considerar tratándose de los mismos hechos aún cuando las partes nos sean las mismas, nos hallamos en un supuesto de 'cosa juzgada positiva' o prejudicial a la vista de la sentencia del Tribunal Supremo de 7 de mayo de 2007 que resume así la indicada doctrina sobre la cosa juzgada: a) 'los Tribunales de un segundo o ulterior proceso quedan vinculados por lo decidido mediante sentencia firme en otro anterior, cuando constituya antecedente lógico del objeto del que aquellos conocen ' (cita las sentencias de 14 de julio de 2003 , 28 de octubre de 2005 y 13 de julio de 2006 ); b) 'el efecto positivo de la cosa juzgada actúa en el sentido de no poder decidir en proceso posterior un concreto tema, cuestión o punto litigioso de manera contraria o distinta a como quedó resuelto o decidido en pleito contradictorio precedente '; y c) 'esa jurisprudencia encuentra su razón en la doctrina del Tribunal Constitucional (contenida, por todas, en la sentencia 34/2003, de 25 de febrero ), conforme a la que la existencia de pronunciamientos contradictorios en las resoluciones judiciales de los que resulte que unos mismos hechos ocurrieron o no ocurrieron es incompatible, además de con el principio de seguridad jurídica (que integra también la expectativa legítima de los justiciables a obtener para una misma cuestión una respuesta inequívoca de los órganos encargados de impartir justicia), con el derecho a una tutela judicial efectiva que reconoce el artículo 24.1 de la Constitución Española , pues unos mismos hechos no pueden existir y dejar de existir para los órganos del Estado'.

Ahora bien, la decisión sobre la concurrencia de estas tres identidades, según reiteradas declaraciones jurisprudenciales, ha de determinarse en cada caso concreto estableciendo un juicio comparativo entre los dos litigios , pero bien entendido que la paridad ha de inferirse de la relación jurídica controvertida, comparando lo resuelto en el primero con lo pretendido en el segundo, teniendo en cuenta la parte dispositiva de aquella resolución, pero interpretada, si es preciso, por los hechos y fundamentos de derecho que sirvieron de apoyo a la petición y a la sentencia ( sentencias del Tribunal Supremo de 30-10-1965 , 9-5-1980 , 5-6-1987 y 21-7-1988 ).

Como pauta a seguir en este juicio comparativo, el propio Tribunal Supremo ha desarrollado una doctrina de la que, como resumen, podemos destacar la que declara que existe jurídicamente identidad de personas, aunque no sean físicamente las mismas las que litiguen en los pleitos, cuando quienes accionan en el segundo ejercitan la misma acción, invocan iguales fundamentos y se apoyan en los mismos títulos que en el primero, pues ello implica la solidaridad entre los demandantes a que se refiere el artículo 1.252 del Código Civil ( sentencias de 14-11-1983 y 1-2- 1991). Abundando en la cuestión, la sentencia del Tribunal Supremo de 29 de julio de 1998 recogiendo la doctrina sentada, con cita de otras muchas, en la de 20 de mayo de 1994 señala que: 'El efecto positivo de la cosa juzgada consiste, por tanto, en no poder decidirse en un proceso un tema o punto litigioso de manera distinta o contraria a como ya ha sido resuelto por sentencia firme en otro proceso precedente, de forma que la cosa juzgada no opera como excluyente de una decisión sobre el fondo del asunto (efecto negativo) sino que le sirve de base, sin que para ello sea necesaria la más perfecta identidad entre uno y otro sino que basta que el objeto de ambos procesos sea 'parcialmente idéntico' o 'conexo' ( SSTS 30-12- 1986 , 20-5-1992 , 12-12-1994 y 6-6-1998 y STSJ Cataluña 2-7-1990 ).

Finalmente, conviene recordar que esta misma Sala en SAP Pontevedra 13 octubre de 2005, sobre el efecto vinculante de las sentencias (cosa juzgada positiva) con obligados solidarios ya dijo que: "La eficacia vinculante de las sentencias firmes es la consecuencia positiva de la cosa juzgada, regulada en el art. 1252 CC vigente al tiempo de interponerse la demanda y en el actual 222 LEC, que en su apartado 4º extiende sus efectos hasta vincular 'al tribunal de un proceso posterior cuando en éste aparezca como antecedente lógico de lo que sea su objeto, siempre que los litigantes de ambos procesos sean los mismos o la cosa juzgada se extienda a ellos por expresa disposición legal'.

El debate surge en aquellos casos en los que no concurre una perfecta identidad subjetiva, ya que el art. 1252 CC limitaba el alcance de los efectos de la cosa juzgada a los obligados solidarios, mientras que el art. 222.3 LEC los circunscribe a los herederos y causahabientes y a los sujetos no litigantes titulares de los derechos que fundamentan la legitimación de las partes conforme a lo previsto en el art. 11 LEC , dejando fuera aquellos supuestos en los que en el proceso ulterior se analiza o parte de una situación ya enjuiciada en un proceso anterior, pero sustanciado sin intervención de los mismos sujetos.

La jurisprudencia ha resuelto tales supuestos acudiendo a distintos mecanismos, como la interpretación extensiva del concepto 'identidad subjetiva ', sustituida por 'identidad subjetiva sustancial', si bien las sentencias más recientes acuden al principio de seguridad jurídica, en relación con el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva.

Así, la STS 15 de noviembre de 2004 , sobre la extensión a determinada entidad demandada de los efectos de la cosa juzgada en relación con la causa del daño (transfusión de sangre contaminada) que se habla estimado probada en un proceso anterior en el que no habla intervenido aquella entidad, dicho proceso, sentados proclamó: 'Para decidir acerca de la argumentación que acaba de resumirse, ha de comenzar por afirmarse que pese a la falta de concurrencia del requisito de identidad subjetiva que establece el artículo 1252, esta Sala, en reciente sentencia de 14 de julio de 2003 , ha tenido ocasión de recordar la doctrina del Tribunal Constitucional según la cual los órganos jurisdiccionales han de ajustarse a lo juzgado en un proceso anterior cuando hayan de decidir sobre una relación o situación respecto a la cual la sentencia recaída se encuentre en estrecha conexión ( sentencia 151/2001, de 2 de julio ), incluso aunque no sea posible apreciar el efecto mencionado en el artículo 1252 del Código Civil ( sentencias 171/1991, de 16 de septiembre y 219/2000 de 18 de septiembre ), pues si bien la libertad de interpretación de la norma ha de ser respetada como parte integrante de la propia función jurisdiccional, debe tenerse en cuenta que los principios de igualdad jurídica y de legalidad en materia procesal vedan a los Jueces y Tribunales, fuera de los casos previstos en la ley, revisar el juicio efectuado en un caso concreto, pues la protección jurisdiccional carecería de efectividad si se permitiera reabrir en cualquier circunstancia lo ya resuelto por sentencia firme ( sentencias 189/1990, de 26 de noviembre , 67/1989, de 7 de junio y 77/1983 de 3 de octubre ). Se está proclamando, en definitiva, que se trata de salvaguardar la eficacia de una resolución judicial que, habiendo adquirido firmeza, ha conformado la realidad jurídica de una forma cualificada la cual no puede desconocerse por otros órganos juzgadores sin reducir a la nada la propia eficacia de aquella'.

Doctrina que, por otra parte, ya aparecía esbozada en anteriores resoluciones, que se apoyaban en el efecto positivo vinculante (prejudicialidad civil homogénea) de la cosa juzgada, que supone el que no puede decidirse en un proceso ulterior o pendiente un tema o punto litigioso de manera distinta o contraria a como fue resuelto por la sentencia firme en el pleito anterior (por todas STS de 21 de marzo de 1996 ), con la obligación por el juez o tribunal que conoce del procedimiento posterior o pendiente, de aceptar y someterse a la decisión del primero como único modo de evitar fallos distintos e incompatibles, so pena de atentar contra al principio de seguridad jurídica ( STS de 20 de febrero de 1990 )." Se concluye pues con que la 'identidad subjetiva' a que alude el art. 222.4 de la LEC no debe interpretarse literalmente ni físicamente sino en función de un juicio comparativo en los dos procedimientos implicados, máxime cuando Dª Lidia vive precisamente encima del local en que se hicieron las obras, mientras que Doña. Tarsila y el Sr. Leovigildo lo hacían más arriba en otra planta o bien más alejados de los locales.

Por tanto los pleitos anteriores que según los dos testigos terminaron con resolución de condena frente a la misma demandada y por los mismo hechos y en el mismo inmueble que analizamos en el presente procedimiento, constituye un antecedente lógico y a tener en cuenta en orden al análisis de la relación de causalidad que también se cuestiona en el escrito de recurso. La obras causaron daños en el inmueble de la actora, y también a su piso, lo que se podrá discutir es su amplitud o importe en el caso concreto, pero no, desde luego la vinculación de la acción con el resultado.



CUARTO.- El artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil recoge expresamente la regla de valoración de los dictámenes periciales según las reglas de la sana crítica por lo que el tribunal no está obligado a sujetarse a sus conclusiones. La prueba pericial es de libre apreciación por el Juez (SS. 9 de octubre de 1981 , 19 de octubre de 1982 , 27 de febrero , 8 de mayo , 10 de mayo , 25 de octubre y 5 de noviembre de 1986 ; 9 de febrero , 25 de mayo , 17 de junio , 15 y 17 de julio de 1987 ; 9 de junio y 12 de noviembre de 1988 ; 11 de abril , 20 de junio y 9 de diciembre de 1989 ) y su fuerza probatoria reside esencialmente, no en sus afirmaciones, sino en su mayor o menor fundamentación y razón de esencia, debiendo tener por tanto como prevalentes en principio aquellas afirmaciones o conclusiones que vengan dotadas de una superior explicación racional, sin olvidar otros criterios auxiliares con el de la mayoría coincidente o el del alejamiento al interés de las partes ( STS de 11-5-1981 ).

Y como recordábamos en nuestra Ss de 14 de abril de 2010 , el juez deberá valorar los dictámenes tomando en cuenta sus propias máximas de experiencia, como son la lógica interna del informe del experto, su ajuste a la realidad del pleito, la titulación del perito con relación a lo que constituye el objeto de la pericia, la relación entre el resultado de la pericial y los demás medios probatorios obrantes en autos, el detalle y exhaustividad del informe, la metodología o las operaciones practicadas para la obtención de conclusiones, como son la inspección, la extracción de muestras o la realización de análisis. Entre estos criterios se halla, también, el de la objetividad del dictamen, y no puede olvidarse que los informes periciales no judiciales se caracterizan porque la parte ha podido escoger a un perito de su conveniencia, lo que le puede garantizar un control sobre el resultado, en el sentido de que si éste no es favorable puede encomendar un nuevo dictamen a otro perito hasta así obtener uno que sea favorable a sus tesis; y también porque en este tipo de dictámenes se hace imposible la participación de la parte adversa en las operaciones periciales ( artículo 345 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

Consta en autos que los dictámenes de ambas partes han sido elaborados por arquitectos, D. Lázaro y el Sr. Valle Rubín, Don. Juan Pedro , un ingeniero industrial que es el que ha venido a declarar el día de la vista, no obstante es lo cierto que pese a la brevedad del dictamen presentado por la parte actora, cuyo perito la visitó en una ocasión, es lo cierto que el de la parte demandada lo plantea desde la perspectiva del estudio de aquellos parámetros de comportamiento de la estructura susceptibles de generar movimientos o deformaciones capaces de provocar los citados daños, pero sin ser objeto del mismo la evolución de las condiciones de seguridad de la estructura original del edificio derivadas de su proyecto y obra. Ambos se han complementado con las declaraciones de los técnicos intervinientes, y es lo cierto que no se evidencia error alguno en los argumentos que formula el juzgador a quo a la hora de interpretar y valorar dichos informes periciales con arreglo a las normas de la sana crítica que evidencien y aconsejen una rectificación conforme a dicho motivo de recurso. Sabido es que, como señala la sentencia del Tribunal Supremo de 11 abril 1998 , por principio general, la prueba de peritos es de apreciación libre, no tasada, valorable por el Juzgador según su prudente criterio, sin que existan reglas preestablecidas que rijan su estimación, por lo que no puede invocarse en casación la infracción de precepto alguno en tal sentido ( sentencias de 1 febrero y 19 octubre 1982 u 11 octubre 1994 .

No se permite, pues una impugnación abierta y libre de la actividad apreciativa de la pericia, a menos que el proceso deductivo choque de una manera evidente y manifiesta con el raciocinio humano ( ss. 25-4-86 , 9-2-87 y 19-12-90 ), pero lo que resulta claro es que el juez no puede incurrir en la arbitrariedad, por lo que debe motivar su decisión cuando esta resulte contraria al dictamen pericial, máxime cuando se decida por una de las alternativas de las varias que haya, sobre todo si es la minoritaria y cuando se decida por uno de los dictámenes contradictorios, optando por el que le resulte más conveniente y objetivo quedando en cambio dispensado de justificar un rechazo cuando el dictamen tampoco dé las razones del resultado a que llegue.

En este sentido, las conclusiones de la sentencia son claras y se basan en el análisis realizado por dicho Juez de los documentos y periciales practicadas, otorgando mayor valor probatorio al informe pericial del perito de la parte actora, por lo que, esta Sala, después de examinar la grabación del acto de la vista y analizar el contenido de los informes periciales aportados a las actuaciones y documentación obrante en las mismas, no advierte en el criterio de la Juez 'a quo' falta de sintonía con los dictados que acabamos de exponer por ser fruto del análisis ponderado y de la libertad valorativa que, con arreglo a las reglas de la sana crítica , conducen al Juez a tomar una decisión fundada en el principio de la libre valoración de la prueba pericial y demás documental aportada a las actuaciones, aunque como podamos discrepar eventualmente de la suya, lo que en su caso podrá ser al amparo de otro motivo de recurso pero no de este.

Lo mismo cabe decir en relación a la declaración del pintor, Sr. Juan Pedro , testigo, tan denostada por el apelante sin embargo no encuentra tampoco la Sala motivo de tacha a dicho pintor que no vino sino a manifestar que antes de las obras de 2009 ejecutadas por la entidad demandada, la casa de la actora aunque presentaba fisuras no eran de importancia, como sí sucedió con las grietas que visionó después.

Por otra parte, resulta perfectamente verosímil que el juzgador a quo haya tenido en cuenta la existencia de pleitos anteriores por los mismo hechos en los que la relación de causalidad vino afirmada entre el resultado dañoso y la actuación en el local de la demandada, máxime si la Sra. Lidia vive justo encima del mismo local.



QUINTO.- Descendiendo al terreno de la concreta ejecución de la obra destaca el apelante que el precorte de la placa con la radial unos 7 cms. que se realizó evitó la transmisión de la vibración, y fue suficiente según el dictamen que aporta. No cabía tampoco la posibilidad de utilizar un martillo percutor en vez de uno picador manual cual fue el caso toda vez que no cabría por la puerta del semisótano.

Opone a ello la parte apelada que su perito puso de manifiesto que también con un martillo picador pueden transmitirse vibraciones porque el precortado de la placa no fue suficiente.

Vaya por delante que este tribunal considera que la obra ejecutada en el local a sótano y entresuelo puede calificarse de cierta o moderada envergadura, no en vano consistió -entre otras- en la apertura de tres huecos en forjados por lo que el alcance sobre la estructura general del edificio es a simple vista detectable y si en algo están de acuerdo los peritos es en que debe utilizarse para ello una técnica adecuada, para independizar la parte a demoler y utilización de un martillo picador, que no percutor y pequeño.

Sobre ambos puntos discrepan los técnicos, de un lado, el perito de la parte apelante sostiene que los daños reclamados se han producido por la flexión excesiva que ocasionó las deformaciones en forjados, lo que llama flecha de forjados, la tabiquería es un elemento rígido pero no flexible, y ante deformaciones de la base sobre la que se apoya los forjados, no es capaz de acompañarlas manteniendo su integridad y se rompe. En suma, atribuye a las deformaciones de los forjados por flexión excesiva el defecto reclamado y han comprobado que no se cumplía la normativa ad hoc en la fecha de construcción del edificio resultando excesivamente flexible a lo que se suma la baja calidad y defectos de ejecución en las instalaciones del resto del edificio.

Este dictamen que como decimos, pone de relieve que los daños que se han causado lo fueron por la flecha del edificio ya que la tabiquería constituye un elemento constructivo rígido pero no flexible presenta una corroboración probatoria a su vez por la existencia de grietas y fisuras que existían y fueron detectadas ya en el año 2006 el perito Don. Baldomero llamado en su día por Percebeiro SL, como el acta de la comunidad de propietarios de ese mismo año en que así se rebela, cuando las obras que ahora nos ocupan se iniciaron en 2009.

En efecto, en 2006 D. Baldomero como arquitecto técnico informó a requerimiento de Percebeiro SL que la estructura presenta grandes deficiencias tanto en su ejecución como en su conservación, presentando grandes coqueras en el hormigón, oxidación de las armaduras con el correspondiente desconchamiento del hormigón, debido a ello los forjados presentan una excesiva flecha y sobre todo en una de las vigas del techo del primer sótano que sirve de piso de la vivienda situada en la planta baja y situada en la fachada posterior a espacio abierto. Esta flecha es tan excesiva que produce fisuras de gran consideración en la vivienda referida ya que el que suscribe tuvo acceso a la misma. Se recomienda apuntalamiento inmediato de la estructura y una vez comunicado a la comunidad con su aprobación realizar labores de limpieza y reparación de la estructura. Añade ahora que los forjados de la viviendas (visitó una que no se ha identificado en particular) ya presentaban una flecha excesiva y ya existían fisuras de gran consideración dentro de la vivienda a la que tuvo acceso, por lo tanto existe evidencia documental de que antes del comienzo de las obras y existían daños derivados de un comportamiento deficiente por deformación de la estructura inherente a su propio diseño, construcción y estado de conservación. En la prueba practicada en la vista aclaró que si se corta una vigueta y se hace uso del martillo adecuado no tiene que transmitir vibraciones. Asimismo detectó daños en los elementos comunes.

Por otra pare en la reunión de comunidad de 29 de agosto de 2006 se reúnen para tratar el tema del problema de la estructura de la placa del entresuelo, contando con un informe técnico que aconseja no demorar su reparación.

La declaración del Sr. David en calidad de vecino de otro portal colindante al de la actor, pone de manifiesto que para la ejecución de las obras se utilizó un compresor de amplias dimensiones que se hallaba en la calle y hacía un ruido infernal, trabajaba entre el entresuelo y el local rompiendo la placa con martillos y radial, avisaron a la Policía Local varias veces, y llegó a paralizarse la obra. Esos sótanos estaban abiertos hacia el mar, había daños e incluso en su casa vibraba con motivo de los trabajos efectuados en la contigua.

D. Leovigildo , vecino del inmueble que tuvo un pleito anterior con la demandada y ya le indemnizó la demandada, vio una máquina dentro con una manguera, se movían los marcos de la puerta por las vibraciones y un compresor fuera. Se hicieron 4 agujeros en la placa para hacer un tiro de escaleras, vio la placa abierta. Antes de estos hechos no tenía daños en su inmueble, ni fisuras ni grietas. Los problemas de la estructura de la placa del entresuelo porque tenía una 'chepa' en la parte de fuera del edificio, en 2006 que reparó Restaura. Al Señor Baldomero no lo vio nunca, y en casa de Dª Lidia había las mismas grietas que en el suyo, en particular hasta ese momento en el pasillo no había fisuras antes.

Decoraciones 'Nacho', D. Valeriano , trabajó en casa de la actora en 2004-2005, un salón y un pasillo, en ese momento no tenía fisuras ni grietas, estaba bien pero había que cambiar la pintura. Vio toda la casa porque se la presupuestó entera, en 2008 le volvió a llamar para el resto de la casa hizo un presupuesto, y lo dejó para verano de 2009. Ella le llamó para decirle que no podía pintar porque le estaban saliendo grietas, debido a unas obras que se estaban haciendo abajo, y cuando vuelve en 2009 las ve y eran muy recientes además ya que se ve en el cemento 'porque están muy limpias. Se trabajan de distinta manera la grieta móvil que la de estructura.

Dª Tarsila , que vive dos pisos por encima de Lidia , declaró que en 2009 se oían ruidos, vibraciones en los sótanos. Antes de tales trabajos no tenían grietas y en casa de Lidia tampoco. Le cayeron unos azulejos y después unas grietas, la casa de la actora también sufrió. Ella ya ha cobrado sin problemas por los daños que tuvo en su vivienda del O Percebeiro SL.

El operario Gregorio , de Abalo y Ríos SL, que trabajó en la obra de los demandados manifestó que utilizaron un martillo picador, el compresor quedó en la calle. Trabajaron allí un mes, la policía Municipal les paró la obra, estaban echando el último recrecido, previamente cortaron la placa para comunicar los dos sótanos, cortaron con la radial el perímetro, rompieron la placa existente en medio, la vigueta también que estaba prevista entre dos muros de carga. En la vivienda superior había grietas, pero eran antiguas, ya tenían los puntos de yeso puestos, y subió porque se quejaron de unas grietas.

Pues bien, a la vista del anterior conjunto probatorio el recurso no puede prosperar, y no puede hacerlo aún cuando incumbe a la parte actora la prueba de la culpa y de la relación de causalidad según apuntábamos supra con arreglo al art. 217 de la LEC . En efecto, se concluye con que la maquinaria empleada debía ser manual, que no industrial, con mucho cuidado para evitar la transmisión de las vibraciones, y de las diligencias de prueba practicada se concluye que ninguno de los informes periciales puede aclarar dicha cuestión toda vez que se efectuaron a posteriori; a su vez el previo del Sr. Baldomero carece de interés en este punto precisamente porque fue anterior a los hechos de 2009, aún a pesar de que todos ellos exigen que se reúnan ambas condiciones. Ello sitúa la valoración de la prueba en el testimonio Don. David quien, no habiendo sido además objeto de tacha, fue categórico cuando manifestó que se utilizó un compresor de gran tamaño que se situó en la calle (con ello se resuelven los comentarios sobre la imposibilidad de que se introdujera en el local a sótano), que vibraba todo el edificio, y que llamó a la policía local y pusieron una denuncia -consta en autos la paralización de las obras por el Ayuntamiento por falta de licencia--.

La declaración del pintor fue lo suficientemente clara como para deducir que antes de estos hechos el inmueble de la Sra. Lidia se hallaba en buen estado.

Cabe colegir, por ello la concurrencia de la relación de causalidad entre la acción y el resultado, incluso que aún utilizando la técnica del precortado de la placa, si se hizo de la manera adecuada por cuanto efectivamente se produjeron daños en el inmueble de la actora, el que por otra parte era el más proclive a sufrirlos por cuanto se hallaba en la planta inmediatamente superior (Entresuelo B). Se avisa a la policía por la Comunidad, la obra se para por falta de licencia lo que constituyen hechos coetáneos relevantes que avalan la tesis de la parte actora. Ítem más, si efectivamente el bajo y sótano presentaba un deplorable aspecto por efecto de la flecha exagerada del edificio (ex Sr. Baldomero ), más razón para adecuar y tomar las máximas precauciones, lo cierto es que esta Sala no considera que 30 años después de la construcción del edificio las grietas y desconchamiento que presenta el inmueble de litis fueran por efecto de aquellos excesivos asentamientos, máxime porque debieran ser generalizados y este aspecto está totalmente huérfano de prueba puesto que el mismo Sr. Baldomero solo acertó a describir una grieta en los elementos comunes.

En suma, que el recurso debe desestimarse toda vez que aún cuando el informe pericial de la parte apelante debe reconocérsele su vocación de exhaustividad falla en los presupuestos de que parte para que pueda ser atendido, en particular, los medios técnicos utilizados en la reforma y la manera de hacerlos que el operario de Abalo SL aclaró pero sin convencer al tribunal de su inocuidad frente, llamando por ejemplo a declarar a los operarios que lo realizaron a fin de desvirtuar las apreciaciones del perito contrario y Don. David . A su vez no existe prueba contundente de que la flecha del edificio afectase al conjunto del inmueble a la fecha de 2009, más allá de cómo pudiera hallarse el bajo y sótano, que por lo demás estaban desatendidos como se pone de manifiesto en la junta de 2006 que se refiere al entresuelo, por el contrario la ubicación física del piso de la actora encima del lugar en que se ejecutó el corte de la placa, unido a la prueba de su estado previo y posterior, así como la condena previa en dos ocasiones a la parte demandada, que indemnizó a los otros dos vecinos afectados, nos lleva a la desestimación de este motivo de recurso.



SEXTO.- De la cuantía de los daños.- Que no se haya presentado una valoración alternativa al importe de los daños presentada por la parte actora no implica que lo solicitado haya de concederse, aduce con toda razón la parte apelante.

Ahora bien, el hecho de que hubiera fisuras previamente al pintado de la casa en 2009, no quiere decir que no haya de condenarse al abono de dicho concepto 'pintado de fisuras y grietas' no solo porque unas se superponen a las otras, sino que una elemental precaución debió llevar a la mercantil demandada a elaborar un informe o acta previo, precisamente para evitar impugnaciones como la que realiza.

En segundo lugar se opone el letrado apelante a la condena indebida a indemnizar el coste de reposición del lavabo y además en el mismo cuarto de baño el bidé, inodoro y bañera, pese a que los últimos están indemnes. Además en su dictamen pericial f. 15 y 16 se dice que los daños del lavabo eran de cierta antigüedad. No hay por qué cambiar todos los sanitarios aunque no sea de la misma marca.

Fallo

En tercer lugar, se afirma que la pintura estaba en buen estado de conservación pero solo consta en relación a dos habitáculos, parece excesivo pintar toda la vivienda y reponer todos los alicatados porque es enriquecimiento injusto.

Nuevamente dicho motivo no puede ser acogido por la misma razón que en el caso anterior, esto es, que supone una afirmación subjetiva de la parte apelante, tampoco consta de lo actuado la existencia de una desproporción económica tan grande que justifique la apreciación de enriquecimiento injusto y, además, de resultar improbado no existe valoración al respecto.

SÉPTIMO.- En virtud de lo dispuesto en el Art. 398 de la LEC cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, se aplicarán en cuanto a las costas del recurso lo dispuesto en el Art. 394. En caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey FALLAMOS Que desestimando el Recurso de Apelación formulado por O Percebeiro SL representado por Dª María Pardo de Ponte contra la Sentencia dictada en los autos de Juicio Ordinario nº 156/12 por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Marín, la debemos confirmar y confirmamos con imposición de las costas al apelante.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Ilmos. Sres. Magistrados que componen esta Sala, D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ, Presidente; Dª MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ, ponente y D. JACINTO JOSÉ PÉREZ BENÍTEZ.