Sentencia Civil Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1, Rec 373/2013 de 18 de Octubre de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00386/2013

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 373/13

Asunto: ORDINARIO 575/11

Procedencia: PRIMERA INSTANCIA NÚM. 2 MARÍN

LA SECCION PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, COMPUESTA POR LOS ILMOS MAGISTRADOS

D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ

D. FRANCISCO JAVIER VALDÉS GARRIDO

Dª MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ,

HA DICTADO

EN NOMBRE DEL REY

LA SIGUIENTE

SENTENCIA NUM.386

En Pontevedra a dieciocho de octubre de dos mil trece.

Visto en grado de apelación ante esta Sección 001 de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los autos de procedimiento ordinario 575/11, procedentes del Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Marín, a los que ha correspondido el Rollo núm. 373/13, en los que aparece como parte apelante-demandado: D. Rafael , DÑA. Mercedes , representado por el Procurador D. ANTONIO DANIEL RIVAS GANDASEGUI, y asistido por el Letrado D. JUAN ARESES TRAPOTE, y como parte apelado-demandante: COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 , representado por el Procurador D. MARIA PILAR HERMIDA PAREDES, y asistido por el Letrado D. MIGUEL COSTAS DÍAZ, y siendo Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER VALDÉS GARRIDO, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Marín, con fecha 25 marzo 2013, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice: 'Estimo el escrito inicial de demanda presentado por el Procurador de los Tribunales Sra. Hermida en nombre y representación de Comunidad de Propietarios DIRECCION000 y declaro la ilegalidad de la obra realizada por los demandados al abrir un hueco de entrada y salida en su local en la pared divisoria con la rampa de acceso a los garajes; y por afectar a un elemento común que se modifica condeno a los demandados a derribar lo construido y restituir las cosas a su estado originario sin hueco en esa pared, con arreglo a las obras que describe la pericial de la actora en el apartado trabajos necesarios, con imposición de costas a la parte demandada.'

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por D. Rafael , Dña. Mercedes , se interpuso recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, por lo que se elevaron las actuaciones a esta Sala para la resolución de este recurso.



TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO.- En el presente proceso de juicio ordinario, promovido por el Presidente de la Comunidad de Propietarios del inmueble sito en la DIRECCION000 núm. NUM000 - NUM001 , de la localidad de Bueu, contra los esposos don Rafael y doña Mercedes , propietarios en el edificio de los locales números uno, dos, tres y cuatro del núcleo o cuerpo uno de las plantas sótano uno o menos profundo y planta baja, según la escritura pública de declaración de obra nueva terminada y división horizontal del edificio en cuestión, de fecha 5/10/2004, en pretensión de que se declare la ilegalidad de la obra realizada por los demandados, consistente en la apertura de un hueco de entrada y salida a su local sobre la pared divisoria (elemento común) con la rampa de acceso a los garajes del inmueble, justo al lado de la puerta automática, para habilitar en su interior nuevas plazas de garaje, con condena a derribar lo construido y a la reposición de las cosas a su estado originario, frente a la sentencia de instancia estimatoria de la demanda recurren en apelación los demandados.



SEGUNDO.- En la resolución impugnada, el Juzgador de instancia, tras la oportuna valoración de la prueba practicada en los autos, fundamenta sustancialmente su decisión en la consideración de que el hueco litigioso fue efectivamente realizado por los demandados (no siendo su existencia, por tanto, de origen) sin consentimiento de la Comunidad de Propietarios, indudablemente imprescindible por alterar un elemento común y afectar al título constitutivo de la propiedad horizontal, con apoyo normativo en los arts. 7-1 , 12 y 17 de la LPH .



TERCERO.- En su escrito de interposición de recurso de apelación, los demandados recurrentes interesan la desestimación de la demanda con base en los sustanciales motivos impugnatorios que, de forma resumida, se pasan seguidamente a exponer.

Así, en primer término, se alega por los recurrentes la falta de legitimación activa del Presidente de la Comunidad de Propietarios por haber accionado sin el inexcusable mandato de la referida Comunidad.

En atención a que la falta de legitimación 'ad causam' constituye infracción procesal, que por tratarse de una cuestión de orden público puede y debe ser apreciada de oficio, y a que el Presidente de la Comunidad, pese a ostentar su representación orgánica, carece de legitimación para accionar en nombre de la Comunidad por decisión propia, precisando autorización expresa.

Siendo así que, del examen de las actas de las Juntas de Propietarios aportadas, en ningún momento se faculta al Presidente para que ejercite acción instando la condena de los demandados a la retirada del portón metálico y al cierre de la comunicación de sus locales con la rampa de acceso al garaje.

En definitiva, en las referidas actas no se recoge la adopción de ningún acuerdo que autorice expresamente al Presidente para ejercitar acciones judiciales.

A continuación, se alega por los recurrentes error en la valoración de la prueba.

Aduciendo en relación a los argumentos de la sentencia apelada: 1) que si la entrega de vehículos quedó hecha y existía al finalizar la obra del edificio no procede su cierre a pesar de no figurar reflejada en la escritura pública de declaración de obra nueva y división horizontal; 2) que los recibos acreditativos del arrendamiento de plazas de garaje en el local de los años 2010 y 2011, aportadas por los demandados, no fueron impugnados de adverso, no precisándose, por tanto, la declaración como testigos de los arrendatarios de las mismas; 3) que no existe contradicción entre lo declarado por el promotor del edificio, Sr. Juan Francisco , y la persona que instaló la puerta metálica en el hueco litigioso y emitió la correspondiente factura del año 2006, Sr. Jesús Carlos ; 4) que es falso el contenido del acta de la Junta de Propietarios de fecha 24/10/2011, por cuanto el demandado Sr. Rafael no solicitó el cambio de sentido de giro del portal de entrada a la zona de garajes ni manifestó que el hueco había sido recientemente creado, toda vez si se cambiase el sentido de apertura de la puerta se imposibilitaría la salida por el hueco litigioso, al quedar el portal abierto arrimado a la puerta metálica del sótano uno; 5) que no existe prueba en los autos acerca de la dificultosa maniobrabilidad desde el hueco litigioso por el hecho de estar prácticamente pegado a la puerta de entrada a la zona de garajes; 6) que el perito Sr. Bienvenido no ofrece ningún dato del que se pueda razonablemente deducir que el hueco litigioso es de fecha reciente; 7) que no es desdeñable que el demandado Sr. Rafael tenga mando a distancia y llave para abrir la puerta de acceso a la zona de garajes, siendo así que en el núcleo uno del sótano uno donde se sitúan los locales uno, dos, tres y cuatro de los demandados no hay trasteros; y 8) que los demandados vienen participando desde hace años en el levantamiento de los gastos de garaje.

Y señalando en cuanto a las pruebas existentes y no tomadas en consideración en la sentencia impugnada y que llevan a la convicción de que el hueco de comunicación es original: 1) el contenido de las declaraciones de los testigos Don. Juan Francisco y Jesús Carlos ; 2) el arrendamiento por los demandados de su local para aparcamiento de vehículos cuando menos a partir del año 2010; 3) que las obras que se estaban realizando en el año 2011 y que fueron paralizadas por el Ayuntamiento nada tienen que ver con la apertura del hueco de comunicación desde el local del sótano uno a la rampa de acceso al garaje sino que consistían en cerrar los huecos que, interiormente, comunicaban los locales de la planta baja con los del sótano uno; y 4) la participación de los demandados en el levantamiento de los gastos comunes del garaje.

Todo ello sobre la base de la notoriedad del hueco litigioso que alcanza a vincular a terceros adquirentes. Por cuanto los derechos reales y las servidumbres ostensibles no se pueden desconocer aunque no figuren en el Registro de la Propiedad al serles reconocida una publicidad similar a la del propio Registro. Sin que, por lo demás, concurra ilegalidad en la demolición de los tabiques interiores de los locales ni en su cambio de destino, que están autorizados, sin que tampoco quepa reputar molesto el uso del local para aparcamientos de vehículos al tratarse del mismo uso al que la Comunidad de Propietarios destina el sótano dos del inmueble.

En último término, para el supuesto hipotético que los demandados hubiesen abierto el hueco e instalado la puerta metálica en el año 2006, cabría apreciar la existencia de un consentimiento tácito a tal situación, por la tolerancia de la puerta desde el año 2006 junto con otro acto concluyente, cuál es que a los demandados se les viniese girando la cuota correspondiente a los departamentos que integran el garaje y que usan la rampa y puerta de entrada/salida de automóviles, lo que demuestra una voluntad favorable a la alteración del elementos común.

A lo que cabe añadir que constituye abuso de derecho el ejercicio de la acción encaminada a cerrar la comunicación del local del sótano uno de los demandados con la rampa de acceso a la zona de garajes, con el fin de privar a dicho local de la entrada y salida de automóviles, cuando para la Comunidad de Propietarios el cierre de la comunicación no reporta utilidad alguna.



CUARTO.- El recurso de apelación plantea como primera cuestión a resolver el tema de la legitimación del Presidente de la Comunidad de Propietarios para el ejercicio de acciones concernientes a la propia comunidad.

En torno a dicho extremo, es de advertir la existencia de jurisprudencia del TS ciertamente contradictoria.

Por un lado, la STS de fecha 27/3/2012 viene a proclamar la necesidad de un previo acuerdo de la Junta de Propietarios que autorice expresamente al Presidente de la Comunidad para ejercitar acciones judiciales en defensa de ésta salvo que el Presidente actúe en calidad de copropietario o los estatutos expresamente dispongan lo contrario.

Y ello con base en la siguiente argumentación: 'La doctrina jurisprudencial declara que: "(...) el Presidente de la Comunidad, si bien representa a la Comunidad ( art. 12 LPH de 1960 ), ello ha de tener por base la ejecución de acuerdos de la Junta sobre asuntos de interés general para aquélla (art. 13-5º). La representación de la Comunidad en juicio y fuera de él del Presidente no tiene un contenido 'en blanco', de tal forma que esa representación sirva para legitimarle en cualquiera de sus actuaciones. Es la Junta de Propietarios la que acuerda lo conveniente a sus intereses y el Presidente ejecuta; su voluntad no suple, corrige o anula la de la Junta" ( STS 20/10/2004 ). En igual sentido la STS 10/10/2011 en cuanto a la legitimación del presidente para representar en juicio a la comunidad de propietarios fija que: "Se trata de impedir que su voluntad personal sea la que deba vincular a la comunidad, lo que se consigue sometiendo al conocimiento de la junta de propietarios la cuestión que se somete a la decisión judicial, habida cuenta el carácter necesario de las normas que rigen la propiedad horizontal, que impide dejarlas al arbitrio y consideración exclusiva del presidente".

En este sentido, y, pese a que la Ley de Propiedad Horizontal únicamente exige, de modo expreso, el acuerdo previo para que el presidente pueda ejercitar acciones judiciales en defensa de la comunidad de propietarios en los supuestos concretos de acción de cesación de actividades prohibidas por los estatutos que resulten dañosas para la finca (art. 7.2 ) y de reclamación de cuotas impagadas (art. 21), sin embargo, no resulta razonable sostener que la facultad de representación que se atribuye de modo genérico al presidente le permita decidir unilateralmente sobre asuntos, si cabe de mayor trascendencia para la vida de la comunidad que los indicados anteriormente, tales como la realización de obra en elementos privativos de un comunero que comporten alteración o afectación de los elementos comunes'.

De otra parte, la STS de fecha 23/4/2013 , viene a señalar que el Presidente de la Comunidad de Propietarios no necesita la autorización de la Junta de Propietarios para intervenir ante los tribunales cuando ejercite una pretensión en beneficio de la Comunidad, salvo en los supuestos expresamente excluidos en la Ley o cuando exista una oposición expresa y formal.

Y ello en atención a las siguientes consideraciones: 'Dice la sentencia de 18/7/2007 , y reproducen las posteriores de 30/4/2008 y 16/3/2011 , en línea con la jurisprudencia contenida, entre otras, en la Sentencia de 8/7/2003 , que las Comunidades de Propietarios, con la representación conferida legalmente a los respectivos Presidentes, ex artículo 13.3 de la Ley de Propiedad Horizontal , gozan de legitimación 'para demandar la reparación de los daños causados tanto a los elementos comunes como a los privativos del inmueble - STS 26/11/1990 -, y no puede hacerse por los extraños discriminación en punto a si los distintos elementos objetivos son de titularidad dominical privada o común, pues tal cuestión queda reservada a la relación interna entre los integrantes subjetivos de esa Comunidad - STS 24/9/1991 -, sin perjuicio, por ello, de las obligaciones del Presidente de responder de su gestión - SSTS 15/1 y 9/3/1988 -, pero cuya voluntad vale como voluntad de la Comunidad frente al exterior - STS 20/4/1991 -.

Declarando, incluso, entre otras, las Sentencias 20 y 31/12/1996 , que 'el Presidente no necesita la autorización de la Junta para intervenir ante los Tribunales, cuando ejercite una pretensión en beneficio para la Comunidad, salvo en los supuestos expresamente excluidos en la Ley, o que exista, como puntualizan las Sentencias de 3/3/1995 y 16/10/1996 , una oposición expresa y formal'. Existe por tanto, en la jurisprudencia la presunción de que el Presidente está autorizado mientras no se acredite lo contrario - Sentencia 2/12/1989 -'.

Sin necesidad de decantarnos en este momento a favor de alguno de los dos criterios jurisprudenciales anteriormente expuestos, el problema suscitado en el caso objeto de enjuiciamiento acerca de la concurrencia o no de legitimación activa en el Presidente de la Comunidad de Propietarios cabe solventarlo positivamente en el sentido de entender que, en definitiva, sí existió autorización por parte de la Junta de Propietarios al Presidente de la Comunidad para el ejercicio de la presente demanda judicial.

Al alcanzar a desprenderse tal conclusión del contenido de las actas de las sucesivas Juntas de Propietarios del inmueble celebradas en fechas 10/6/2011, 20/7/2011 y 24/10/2011, que obran adjuntadas a los autos, de donde resulta: 1) el general desacuerdo con la apertura por los demandados de la puerta metálica en la pared comunitaria sin permiso de la Comunidad, con acuerdo inicial de presentación de denuncia ante el Ayuntamiento y requerimiento a aquéllos para su cierre; 2) la convocatoria de junta para informar de las gestiones realizadas respecto de los propietarios del local donde fue instalada la puerta metálica de comunicación con la rampa de acceso a la zona de garajes y para analizar la posible denuncia contra los mismos, contratación de abogados y procuradores así como la posible derrama para tal fin, con adopción de acuerdos de contratación de don Miguel Costas Díaz (abogado), de procurador para defender los intereses de la Comunidad, de que la Sra. Secretaria pida a un perito que haga las valoraciones de la zona común que hay que reparar y analice los gastos a reclamar, y de aprobar una derrama de 2000 euros para cubrir los gastos de abogado, procurador y perito; y 3) la convocatoria de nueva Junta en la línea de los anteriores, con un punto del orden del día en donde se recoge el instar a la Junta de Propietarios el ejercicio de acciones frente al propietario del local don Rafael , dada cuenta de la falta de reposición de la pared al estado anterior de las obras, designando para ello al abogado don Miguel Costas Díaz y a la procuradora doña Pilar Hermida Paredes, con indicación por el abogado de la ya elaboración del informe pericial que se pone a disposición de todos los propietarios asistentes a la Junta para su consulta; punto del orden del día el indicado que cabe reputar de innecesario en atención a los acuerdos adoptados ya en la Junta de Propietarios precedente (y que no fueron objeto de ulterior modificación), lo que justifica y excusa la no constancia en el acta de su tratamiento en dicha Junta.

Por lo demás, es de reseñar que la acción judicial efectivamente ejercitada por el Presidente de la Comunidad de Propietarios no es de las que la LPH venga a exigir de modo expreso la autorización de la Junta de Propietarios para su formulación.



QUINTO.- Pasando a la cuestión central del recurso, la controversia existente gira en torno al momento de la existencia del hueco de comunicación del local de los demandados (concretamente, en su local núm. Uno) con la zona de acceso a los garajes del inmueble. Esto es, si el hueco de comunicación y para servicio del local es original de obra, y al que con posterioridad se le vino a dotar de una puerta metálica (cual defienden los demandados) o ha sido abierto recientemente (año 2011) por los demandados sin contar con el consentimiento de la Comunidad de Propietarios (cuál sostiene la parte actora).

Teniendo para ello en cuenta que en la escritura pública de declaración de obra nueva y división horizontal del edificio, de fecha 5/10/2004, -objeto de oportuna inscripción en el Registro de la Propiedad- consta que los locales números uno, dos, tres y cuatro de los demandados, destinados a usos comerciales y/o industriales, situados en las plantas de sótano uno o menos profundo y planta baja del edificio, disponen de acceso independiente desde el vial de nueva apertura y/o desde la DIRECCION000 (obviamente a la altura de la planta baja), accediéndose a la parte sita en la planta de sótano uno por escaleras desde la planta baja (con incluso utilización de la expresión 'únicamente' en el caso del local núm. uno).

Como también que constituye doctrina jurisprudencial ( SSTS, de fechas 15/3/1993 , 17/10/2006 ) la consideración de que, aun cuando los gravámenes reales carezcan de constancia registral, si los mismos son ostensibles, permanenciales y perfectamente exteriorizados al punto de poder ser apreciados por terceros tal apariencia indubitada produce una publicidad en semejanza a la inscripción en el Registro, no llegando a afectarles lo dispuesto en el art. 13 de la LH .

Pues bien, de una valoración en conjunto de la prueba practicada en los autos, cabe llegar a la conclusión de que el hueco de comunicación litigioso (susceptible por sus dimensiones de permitir el paso de vehículos) es original de obra, habiéndolo dejado voluntaria y conscientemente el promotor al remate de la edificación para servicio del local de los demandados, cuál cabe desprender: 1) del autorizado testimonio del testigo Sr. Juan Francisco , promotor del edificio, al venir a manifestar que cuando vende a los demandados, el local núm. uno (al igual que el núm. cuatro) estaba comunicado con la rampa o zona de acceso a los garajes a través de un hueco para paso de vehículos, claramente visible para los adquirentes de trasteros y plazas de garaje en el inmueble, cual viene a reflejar el plano obrante al folio 140 de los autos objeto de aportación por los demandados, dejando el hueco cerrado con una puerta de madera o tableros de madera, y entregando a los demandados un mando a distancia de apertura de la puerta de entrada a los garajes; 2) del asimismo importante testimonio del testigo Don. Jesús Carlos , titular de la empresa 'Reinox Metal', a quién el demandado Sr. Jesús Carlos encargó la colocación de una puerta metálica en el hueco de comunicación litigioso, al ratificar la factura de ejecución de la obra de fecha 17/8/2006 e indicar tratarse de la fecha real de montaje de la puerta metálica, precisando haber procedido previamente a la medición del hueco abierto allí existente (sin puerta de madera), que, según se refleja en la factura, arrojó unas medidas de 3700 x 2140 milímetros, al objeto de confeccionar la puerta, para seguidamente proceder a su instalación; sin que el hecho de que venga a indicar que el hueco de comunicación se encontraba abierto, sin puerta de madera, suponga una contradicción con el testimonio del promotor, pues muy bien pudo ser aquélla retirada en el período comprendido entre la adquisición de los locales por los demandados y el encargo por éstos al testigo de la colocación de la puerta metálica, siendo lo relevante, en definitiva, la coincidencia de ambos testigos en la existencia del hueco de comunicación; y 3) de la aquiescencia al hueco de comunicación con su posterior puerta metálica por la Comunidad de Propietarios siquiera hasta el año 2011, en que tienen lugar los primeros requerimientos a los demandados para la cesación en las obras que estaban llevando a cabo y reposición de las cosas a su estado anterior, con ocasión de la ejecución por los demandados de obras referidas a sus locales que no es dable afirmar vinieran a incidir en el hueco de comunicación objeto de litis, en atención al concepto que de los mismos ('reformas interiores sen licenza consistentes en cerramento de oco entre placas, en execución) se recoge en la resolución del Ayuntamiento de Bueu, de fecha 12/7/2011 (folios 88 y ss. de los autos), tras la denuncia presentada por la Comunidad de Propietarios, y a tenor de las obras que los demandados reconocen estar en ese momento efectuando (agregación de locales con supresión de tabiques divisorios) del modo que se refleja en el plano por los mismos aportado y obrante al folio 145 de los autos; asimismo en relación con la circunstancia del giro a los demandados por parte de la Comunidad de Propietarios de cuotas comunitarias por gastos de garaje (folios 162 y 171 de los autos) que la testigo Sra. Flora , administradora de la Comunidad de propietarios, no ha conseguido explicar vengan a responder a otros distintos conceptos, teniendo en cuenta la absoluta falta de constancia de que los demandados sean propietarios de trasteros en el inmueble, en cuanto objeto de ubicación en los sótano uno y dos del edificio.

En consecuencia, siendo de concluir que el hueco de comunicación litigioso es original de obra y su existencia de obligada y perfecta apreciación por los integrantes de la Comunidad de Propietarios que adquieren sus propiedades después de terminada la obra, unido a la facultad reconocida en la escritura pública de declaración de obra nueva y división horizontal de poder los propietarios de las fincas realizar en ellas operaciones de segregación, división, agregación o agrupación sin necesidad de consentimiento de la Junta de Propietarios, así como igualmente variar el destino de las mismas, es de estimar que las pretensiones de la demanda no pueden prosperar, conllevando ello la estimación del recurso de apelación y consiguiente revocación de la sentencia de instancia impugnada.



SEXTO.- Dada la estimación del recurso de apelación, que conlleva la desestimación de la demanda, las costas procesales de la primera instancia se imponen a la parte actora, sin hacer especial imposición de las correspondientes a la presente alzada ( arts. 394-1 y 398-2 LEC ).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Se estima el recurso de apelación y se revoca la sentencia de instancia impugnada y, en consecuencia, se desestima la demanda interpuesta por la Comunidad de Propietarios del inmueble sito en la DIRECCION000 núm. NUM000 - NUM001 , de la localidad de Bueu, contra los esposos don Rafael y doña Mercedes , absolviendo a dichos demandados de las pretensiones contra los mismos formuladas en el escrito de demanda; todo ello con expresa imposición de las costas procesales de la primera instancia a la parte actora y sin hacer especial imposición de las correspondientes a la presente alzada.

Hágase devolución a los demandados recurrentes del depósito constituido para poder recurrir en apelación Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.