Sentencia Civil Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 6, Rec 186/2012 de 10 de Septiembre de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00582/2013

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6PONTEVEDRA

N01250

C/LALÍN, NÚM. 4 - PRIMERA PLANTA - VIGO

Tfno.: 986817388-986817389 Fax: 986817387

N.I.G. 36057 42 1 2010 0011747

ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000186 /2012 -CH

Juzgado de procedencia: XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 2 de VIGO

Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000832 /2010

Apelante: Belarmino

Procurador: MARIA DEL CARMEN VAZQUEZ CUETO

Abogado: JOSE RAMON VAZQUEZ CUETO

Apelado: MAPFRE SEGUROS DE EMPRESA,S.A., DISTRIBUIDORA INTERNACIONAL DE ALIMENTACION, S.A. DIA, S.A , EXCAVACIONES MIGASA S.L , NIOCAMFI S.L , Edmundo

Procurador: GLORIA QUINTAS RODRIGUEZ, CARINA ZUBELDIA BLEIN , MARIA JESUS NOGUEIRA FOS , ,

Abogado: MANUEL ZORRILLA RIVEIRO, LAURA LOPEZ NIETO , ANA BELEN SABEL IGLESIAS , ,

LA SECCIÓN SEXTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, SEDE VIGO, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados D. JAIME CARRERA IBARZÁBAL, Presidente; D. JULIO PICATOSTE BOBILLO y DOÑA MAGDALENA FERNÁNDEZ SOTO, han pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

La siguiente

SENTENCIA núm. 582/13

En Vigo, a diez de septiembre de dos mil trece.

Vistos en grado de apelación ante esta Sección 6ª de la Audiencia Provincial de Pontevedra, sede Vigo, los autos de juicio ORDINARIO número 832/10, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 2 DE VIGO, a los que ha correspondido el núm. de Rollo de apelación 186/12 en los que es parte apelante -demandante: D. Belarmino , representado por el Procurador D. CARMEN VÁZQUEZ CUETO y asistido del letrado D. JOSÉ RAMÓN VÁZQUEZ CUETO; y, apelada - demandada: DISTRIBUIDORA INTERNACIONAL DE ALIMENTACIÓN S.A representado por el procurador D. CARINA ZUBELDÍA BLEIN y asistido del letrado D. LAURA LÓPEZ NIETO; y por la apelada- demandada: MAPFRE SEGUROS DE EMPRESAS, Cía. DE SEGUROS Y REASEGUROS S.A, representado por el procurador D. GLORIA QUINTAS RODRÍGUEZ, y asistida del Letrado D. MANUEL ZORRILLA RIVEIRO; y el apelado- demandado: EXCAVACIONES MIGASA S.L representado por el Procurador D. Mª JESÚS NOGUEIRA FOS y asistido por el Letrado D. ANA BELÉN SABEL IGLESIAS; así como los demandados D. Edmundo y la entidad NIOCAMFI S.L no comparecidos en esta instancia.

Ha sido Ponente el Iltmo. Magistrado D. JULIO PICATOSTE BOBILLO , quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 2 de Vigo, con fecha 15 de noviembre de 2011, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice: 'Que estimando la demanda formulada por la procuradora D. Carmen Vázquez Cueto en nombre y representación de D. Belarmino contra la entidad mercantil NIOCANFI S.L, D. Edmundo y la Cía Aseguradora MAPFRE, debo condenar y condeno a la entidad NIOCANFI S.L y a D. Edmundo a que de forma solidaria entre sí abonen al demandante la cantidad de 7.832,32 euros más los intereses legales desde la interposición de la demanda, incrementados en dos puntos desde la fecha de esta resolución; y a la Aseguradora Mapfre a que, solidariamente con los anteriores, abone al demandante la cantidad de 7.532,32 euros, más los intereses del art. 20 de la LCS desde la interposición de la demanda hasta su completo pago; con imposición a dichos demandados de las costas causadas a instancia de la parte actora.

2º.- Que desestimando la demanda formulada contra la entidad mercantil DÍA S.A, la debo absolver y absuelvo de los pedimentos contenidos en dicha demanda, con imposición al demandante de las costas causadas a instancia de dicha demandada.

3º.- Que desestimando la demanda formulada contra la entidad EXCAVACIONES MIGASA S.L, la debo absolver y absuelvo de los pedimentos contenidos en la demanda, sin hacer especial imposición de las costas causadas a instancia de dicha demandada. '

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia, por la representación procesal de D. Belarmino , se interpuso recurso de apelación que fue admitido a trámite y, conferido el oportuno traslado, se formuló oposición al mismo por la representación de la mercantil 'DIA, S.A.'.

Una vez cumplimentados los trámites legales, se elevaron las actuaciones a esta Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Pontevedra, con sede en Vigo, para su resolución, dando lugar a la formación del presente rollo, señalándose para la deliberación del recurso el día 06/06/13.



TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO .- Don Belarmino fórmula demanda en la que solicita indemnización por los daños (grietas en fachadas, techos y paredes) sufridos en la vivienda unifamiliar de su propiedad que se encuentra en la parroquia de DIRECCION000 ; tales daños se causaron como consecuencia de las obras de rehabilitación de la nave industrial destinada a supermercado propiedad de Día S.A., así como del recinto exterior para estacionamiento de vehículos; según la sentencia dictada por el tribunal de primer grado, no hay duda alguna acerca de la existencia de relación causa efecto entre las obras realizadas en la zona exterior del solar destinada a estacionamiento de vehículos y los daños sufridos por la vivienda del demandante. El tribunal de instancia condena a la entidad mercantil Niocanfi, S.L., ejecutora de las obras, a don Edmundo , autor del proyecto técnico que a la vez se ocupó de la dirección de las obras, y, por último, a la compañía aseguradora Mapfre; la misma resolución absuelve a la entidad mercantil Día S.A. y a Excavaciones Migasa S.L., que había sido subcontratada por Niocanfi, S.L.

La sentencia del tribunal de primer grado no atribuyó responsabilidad a la promotora porque consta que como tal encomendó a terceros no relacionados por vínculo jerárquico la dirección y ejecución de las mismas, sin que concurran pruebas que permitan afirmar que los profesionales contratados careciesen manifiestamente de la cualificación técnica precisa para la correcta ejecución de sus respectivos cometidos.

El demandante entiende, en el escrito de recurso de apelación, que es de plena aplicación el artículo 1903 del Código Civil , toda vez que no se puede decir que Día S.A., en cuanto promotora de las obras de acondicionamiento del aparcamiento, no se hubiese reservado en la ejecución de las obras ninguna de las tareas de dirección y supervisión que permite apreciar la culpa ex artículo 1903 del Código Civil , lo que sucede cuando -sigue diciendo el recurrente- en las obras intervienen, aparte de sus autores materiales, los técnicos contratados directamente por la promotora de las obras, como así resulta acreditado en autos tanto por la documental como por las declaraciones del técnico industrial don Edmundo . La codemandada Día S.A. aportó el contrato de dirección de obra y coordinación de seguridad y salud suscrito entre dicha sociedad y el citado ingeniero, contrato que suscribe con independencia de las empresas ejecutoras materiales de las obras, hecho que, en opinión del apelante, supone que aquella se reservó tareas de supervisión o de dirección.



SEGUNDO .- En relación con la aplicación del artículo 1903-IV del Código Civil , tradicionalmente se vienen señalando como presupuestos los siguientes: a) relación de dependencia entre el autor material del daño y aquel a quien se atribuye la responsabilidad; b) que el acto lesivo se produzca en el ejercicio de la actividad propia del dependiente; c) culpa del empresario en la elección o en la vigilancia del autor material ( sentencias del Tribunal Supremo de 10 de octubre 2007 y 1 de octubre de 2008 ).

En lo que concierne a la responsabilidad de quien encarga un trabajo a un contratante independiente -que es el caso que examinamos en autos- una ya arraigada jurisprudencia sostiene que esa responsabilidad puede fundarse en dos títulos distintos: 1º. En el artículo 1903-IV, en los casos en que el comitente se reserva la dirección, control o vigilancia de los trabajos encomendados, en cuyo caso responde por culpa en la vigilancia de quien en realidad es un dependiente suyo, por mucho que cuente con una organización empresarial autónoma; o 2º) en el artículo 1902 del Código Civil cuando obrando de forma independiente la persona contratada, se aprecia en el comitente una negligencia en su elección ( sentencias del Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 2007 , 17 de septiembre de 2008 . 1 octubre 2008 ) o en la vigilancia y control de ciertos aspectos de la actividad del contratista que debía haber supervisado ( sentencia del Tribunal Supremo de 13 de julio de 2007 ).

La jurisprudencia del Tribunal Supremo excluye la aplicación del artículo 1903.IV del Código Civil por actos de la empresa con la que se ha contratado por entender que, cuando se trata de contratos entre empresas no determinantes de relaciones de subordinación entre ellas falta toda razón esencial para aplicar la norma ( sentencias del Tribunal Supremo de 7 de octubre de 1969 , 18 de junio de 1979 , 2 de noviembre de 1983 , 3 de abril de1984 , 20 de diciembre de 1996 ). En concreto, la sentencia de 9 de julio de 1984 decía que 'puesto que, por lo general, no puede decirse que quien encarga cierta obra a una empresa autónoma en su organización y medios, y con asunción de los riesgos inherentes al contenido que desempeña, deba responder de los daños ocasionados por los empleados de esta, a menos que el comitente se hubiera reservado participación en los trabajos o parte de ellos, sometiéndolos a su vigilancia y dirección.' Según la STS de 26 de noviembre de 1990 , la necesaria dependencia requerida por el art. 1903 del CC 'no se da entre quien encarga la redacción de un proyecto de obra y la posterior dirección de esta y el arquitecto que realiza su cometido, según las reglas de su arte como profesional independiente y sin relación de subordinación jerárquica alguna, pues como dice la STS de 7 de octubre de 1983 , recogida por la de 10 de mayo de 1986 , ninguna mayor diligencia puede exigirse a una persona que encomendar una determinada actividad a quien profesionalmente le corresponde realizarla en aplicación de la técnica de que es titular.' En igual sentido la STS de 19 de julio de 1993 .

Por su parte, la STS de 19 de mayo de 1977 afirmaba que el dueño de la obra está obligado 'a emplear la debida cautela en la elección de quienes encomiende la mera realización y cuidado, pues los deberes de convivencia le imponen contratar los trabajos con empresa, persona individual o jurídica, de reconocida solvencia técnica, único caso en que sería dable admitir que empleó toda la diligencia de un buen padre de familia para prevenir el daño y exonerarse de responsabilidad conforme a lo dispuesto en el último párrafo del art. 1903.' De similar tenor es la STS de 24 de noviembre de 1980 .

Más recientemente, y abundando en lo mismo, la STS de 17 de septiembre de 2008 , y tras citar la STS de 2 de noviembre de 1984 , añade que 'esta Sala, efectivamente, tiene declarado que «la responsabilidad tipificada en el párrafo 4º del artículo 1903 del Código Civil requiere como presupuesto indispensable una relación jerárquica o de dependencia entre el ejecutor causante del daño y la empresa demandada, sin olvidar que cuando se trata de contratos entre empresas no determinantes de relaciones de subordinación entre ellas, falta toda razón esencial para aplicar la norma ( Sentencias de 7 de Octubre de 1969 , 18 de Junio de 1979 , 4 de Enero de 1982 , 2 de Noviembre de 1983 y 3 de Abril de 1984 , entre otras); se trata de una responsabilidad directa del empresario ( Sentencias de 26 de Junio y 6 y 9 de Julio de 1984 y 30 de Noviembre de 1985 ), que requiere indefectiblemente una relación jerárquica o de dependencia entre el causante del daño y el primero ( Sentencias de 3 de Abril y 4 de Julio de 1984 ) y siempre, por supuesto, que se acredite la culpa o negligencia del dependiente ( Sentencia de 30 de Noviembre de 1985 )» ( Sentencia de 13 de mayo de 2005).' Y más adelante se dice que 'el Tribunal Supremo establece que cuando el elemento fáctico indica un dueño de una obra que encargó a personal especializado y cualificado profesionalmente con suficientes conocimientos para un ejercicio normalmente correcto de la 'lex artis' y para la realización de unas determinadas operaciones, desentendiéndose dicho dueño de como se efectuaron prácticamente las mismas, no se puede entonces olvidar que doctrina de esta Sala ha establecido que la cesación de responsabilidad establecida en el último párrafo del artículo 1903 del Código Civil , parte de la base de la no existencia de una relación jerárquica o de dependencia entre el ejecutor causante del daño y la empresa, y así se proclama en la sentencia de 11 de Junio de 1998 , que recoge lo dispuesto en la de 7 de Noviembre de 1985 , entre otras muchas más (Sentencia de 18 de Julio de 2002 )», es decir: para que el dueño de la obra no responda de los actos realizados por terceros en la ejecución aquella, además de no estar unidos por una relación de jerarquía o dependencia, ha de haber elegido diligentemente a los profesionales encargados de dicha ejecución, de suerte que, de haber encargado la realización de las labores a personas no cualificadas, incurre en una responsabilidad directa ex art. 1903 CC por 'culpa in eligendo '. En este sentido, la reciente Sentencia de esta Sala de 25 de enero de 2007 , en un supuesto similar, establece que «es asimismo jurisprudencia de esta Sala la que señala que puede también incorporarse al vínculo de responsabilidad extracontractual a la empresa comitente en aquellos supuestos en los cuales se demuestre la existencia de culpa en la elección, cuya concurrencia depende de que las características de la empresa contratada para la realización de la obra no sean las adecuadas para las debidas garantías de seguridad, caso en el que podrá apreciarse la existencia de responsabilidad -que la más moderna doctrina y jurisprudencia no consideran como una responsabilidad por hecho de otro amparada en el artículo 1903 CC , sino como una responsabilidad derivada del artículo 1902 CC por incumplimiento del deber de diligencia en la selección del contratista - ( SSTS de 18 de julio de 2005 ; 3 de abril y 7 diciembre de 2006 )». En parecidos términos se pronunció la posterior Sentencia de 30 de marzo de 2007 , que apreció, asimismo, culpa ' in eligendo ' e ' in vigilando ' en los daños producidos por una empresa contratista poco cualificada a terceros, en la figura del comitente, en aplicación de la interpretación jurisprudencial del art. 1903 CC .' Esta jurisprudencia es seguida, como no podía ser se otro modo por las Audiencias (a título de ejemplo, SS AA PP de A Coruña, Sección 4ª, de 22 Febrero 2008 , Málaga, Sección 6ª, de 18 Marzo 2010 , Murcia, Sección 5ª, de 16 Noviembre 2010 ).

Por consiguiente, para afirmar la responsabilidad del dueño de la obra o hay relación de dependencia jerárquica, o en otro caso, facultades de dirección, control o vigilancia por parte del dueño de la obra, o no existiendo tal relación o vínculo, los sujetos contratados para la ejecución han sido elegidos con manifiesto descuido y desacierto, determinantes de una culpa in eligendo , de modo tal que los seleccionados resulten ser claramente incompetentes para el fin pretendido.



TERCERO .- Conviene señalar que la entidad Día, S.A. aunque promotora de la obra en cuanto dueña que hace el encargo, no lo es en el sentido profesional, esto es, de empresa dedicada a la promoción inmobiliaria de la que sí cabría entender, en su caso, otro tipo de relación con la constructora que trabaja para ella, pues en cuanto empresa dedicada a la construcción puede reservarse facultades de decisión y control en interés de su actividad y fines comerciales o destinar medios propios a tal fin.

En el supuesto que enjuiciamos, se trata del encargo que la sociedad Día, S.A. hace a una empresa, autónoma en su organización y medios, para la ejecución de una obra, encargo que por sí solo no genera relación de dependencia o subordinación jerárquica; tampoco consta que Día, S.A. se haya reservado facultades de dirección o control en la ejecución de la citada obra. Estas no resultan ni de la documentación que obra en autos (fols. 208 a 218 y 231 a 463), ni de la declaración del Sr. Edmundo , en contra de lo que se asevera en el escrito de recurso. Pese a que la parte apelante afirma la existencia de una situación de dependencia no se entiende de dónde extrae esta idea ya que el mero hecho de la contratación -ya lo hemos dicho- de una empresa autónoma, dotada de medios técnicos propios, no genera tal vínculo, y así lo proclama la jurisprudencia antes citada. Tampoco se entiende que se pueda afirmar la reserva de facultades de dirección o control por parte de la dueña de la obra, si tales facultades no resultan de prueba alguna. Tales facultades suelen hacerse constar por escrito, y de la documentación aportada no consta cláusula o advertencia alguna al respecto.

Si no existe relación de dependencia, ni hay reserva de facultades de dirección o control en la ejecución de las obras, hay que trasladar el juicio al ámbito de la diligencia observada en la elección de la empresa y técnicos para llevar a cabo la obra encargada. No hay atisbo alguno de incompetencia, ni es objeto de discusión la condición y calidad de la constructora y técnico contratados; no estamos ante una reprobable culpa in eligendo por haber seleccionado personal no cualificado.

Por estas razones no cabe atribuir responsabilidad a la dueña de la obra que contrata a empresas y técnicos cualificados para la obra que se realiza, no vinculados por relación alguna de dependencia y sobre las que no se reserva facultad alguna de dirección. El recurso debe ser desestimado.

No hay razón, tampoco, para alterar el pronunciamiento de la primera instancia sobre costas, que se atiene al criterio legal del art. 394 de la LEC , sin que concurra el supuesto de serias dudas de hecho o de derecho.



CUARTO.- El art. 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil establece que 'cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, se aplicará, en cuanto a las costas del recurso, lo dispuesto en el art. 394'; en consecuencia, al no prosperar el recuso de apelación interpuesto y ser rechazada la pretensión impugnativa de la parte apelante, le han de ser impuestas las costas de esta segunda instancia.



QUINTO .- Según el apartado 9 de la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , 'cuando el órgano jurisdiccional inadmita el recurso o la demanda, o confirme la resolución recurrida, el recurrente o demandante perderá el depósito, al que se dará el destino previsto en esta disposición.'. Toda vez que el recurso es desestimado y confirmada la sentencia apelada, se tiene por perdido el depósito constituido para recurrir al que se dará el destino previsto en el apartado 10 de la citada norma.

En atención a lo expuesto y en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos confiere la Constitución Española.

Fallo

Que al desestimar el recurso de apelación interpuesto por don Belarmino , debemos confirmar y confirmamos la sentencia dictada en autos de Juicio Ordinario número 832/2010 del Juzgado de Primera Instancia número 2 de esta ciudad, con imposición de las costas de esta segunda instancia a la parte recurrente.

Se declara la pérdida del depósito constituido para recurrir, al que se dará el desti no legal.

Contra esta sentencia podrá interponerse recurso de casación por interés casacional y, en su caso, extraordinario por infracción procesal Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.