Sentencia Civil Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 6, Rec 262/2012 de 06 de Septiembre de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00573/2013

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6 de PONTEVEDRA

N01250

C/LALÍN, NÚM. 4 - PRIMERA PLANTA - VIGO

-

Tfno.: 986817388-986817389 Fax: 986817387

N.I.G. 36057 42 1 2011 0012657

ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000262 /2012

Juzgado de procedencia: XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 1 de VIGO

Procedimiento de origen: JUICIO VERBAL 0000795 /2011

Apelante: María

Procurador: FERNANDO GOMEZ-ORELLANA RODRIGUEZ

Abogado: ANA ALONSO OTERO

Apelado: Reyes

Procurador: KATIA FERNANDEZ MEIRIÑO

Abogado: ABRAHAM TENOIRA REINA

LA SECCIÓN SEXTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, SEDE VIGO, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados JAIME CARRERA IBARZABAL, Presidente; JUAN MANUEL ALFAYA OCAMPO y JULIO PICATOSTE BOBILLO, han pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

La siguiente

SENTENCIA núm. 573

En Vigo, a seis de septiembre de dos mil trece.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 006, de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los Autos de JUICIO VERBAL 0000795 /2011, procedentes del XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 1 de VIGO, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000262 /2012, en los que aparece como parte apelante, María , representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. FERNANDO GOMEZ-ORELLANA RODRIGUEZ, asistido por el Letrado D. ANA ALONSO OTERO, y como parte apelada, Reyes , representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. KATIA FERNANDEZ MEIRIÑO, asistido por el Letrado D. ABRAHAM TE NO IRA REINA.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D./Dª JULIO PICATOSTE BOBILLO, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 1 de VIGO, con fecha 20.12.11, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice: 'Estimando íntegramente la demanda promovida por la representación de Reyes contra María , debo declarar y declaro haber lugar al desahucio de la demandada de la vivienda sita en la CALLE000 nº NUM000 , NUM001 NUM002 de Vigo, que ocupa en situación de precario, condenándola a dejarla libre y expedita y a disposición de la actora; con expresa imposición de las costas procesales a la demandada.'

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia, por el Procurador FERNANDO GOMEZ ORELLANA RODRIGUEZ, en nombre y representación de María , se preparó y formalizó recurso de apelación que fue admitido a trámite y, conferido el oportuno traslado, se formuló oposición al mismo por la parte contraria.

Una vez cumplimentados los trámites legales, se elevaron las presentes actuaciones a esta Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Pontevedra, sede Vigo, señalándose para la deliberación del presente recurso el día 11.07.13.



TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La parte apelante propone la inadecuación de procedimiento porque debía haberse remitido a la parte al juicio ordinario. No importa que sea cuestión invocada ahora por vez primera, y no en la primera instancia, si atañe a materia de orden público. Ocurre, sin embargo, que la excepción carece de fundamento, pues la acción ejercitada es la de desahucio por precario, por lo que, y con independencia de la prosperabilidad o no de la cuestiones subyacentes relativas a la titularidad dominical de la demandante y de su repercusión en la legitimación activa, el procedimiento elegido es el pertinente. ( art.250.1.2º de la LEC ).

Por su parte, la apelada se opone a la admisibilidad del recurso estimando vulneradas las exigencias de los arts. 458 y 459 de la LEC . Sin duda, atiende a los citados preceptos en su redacción anterior a la Ley 37/2011, de 10 de octubre, de medidas de agilización procesal, que al tiempo de interponer el recurso estaba ya en vigor. Por lo demás, aun con la legislación anterior no hubiera sido preciso en este caso especificación alguna sobre los pronunciamientos impugnados dado que la sentencia contiene en el fallo un único pronunciamiento, el desestimatorio de la demanda, a la vista de lo que por 'pronunciamiento' debe entenderse según el art. 209-4ª de la LEC .

En cuanto a la ilicitud de la prueba documental aportada por la demandada en el acto de juicio, no cabe su replanteamiento en esta instancia dado que la parte demandante solo formuló protesta por la inadmisión de la prueba testifical no por la admisión de la documental aportada ahora impugnada.



SEGUNDO.- Doña Reyes , invocando su condición de propietaria del piso NUM001 NUM002 del número NUM000 de la CALLE000 de esta ciudad, formula demanda de desahucio en precario contra doña María , que, con su hijo menor de edad, ocupa como consecuencia de la atribución judicial que en su favor fue acordada en sentencia de 30 de julio de 2010 dictada por el Juzgado de Familia número 5, en proceso seguido con ocasión de la ruptura de la relación more uxorio mantenida con don Lucas , hijo de la ahora demandante.

La demandada sostiene en su contestación a la demanda que la actora no es en realidad propietaria de la vivienda, que figura como tal formalmente al solo efecto de ocultar la verdadera titularidad que corresponde al hijo de aquella, que es quien realmente compró el piso, pero al que no le interesaba figurar como dueño de esta vivienda toda vez que aspiraba a adquirir en Zaragoza una vivienda de protección oficial, como efectivamente resulta de la documentación que la propia demandante aporta a los autos (documento número 2, fols.27ª 35, contrato de adhesión de diciembre de 2004 y de adjudicación de junio de 2006).

La sentencia de instancia estima la demanda, pues, aún cuando admite que existen indicios de que quien fuera ex pareja de la ahora demandada -hijo de la actora- ha venido asumiendo cargas y responsabilidades propias de la titularidad del inmueble litigioso, afirma que dichas cuestiones son ajenas al ámbito de la acción de desahucio por precario entablada entre las partes, limitada a cuestiones estrictamente posesorias, de modo que basándose en la presunción posesoria derivada del otorgamiento de escritura pública que ha accedido al Registro de la Propiedad no puede ser desvirtuada en perjuicio de la actora y en beneficio de la demandada con base en la presunta titularidad fiduciaria de aquella y la titularidad real de su hijo, cuestión que excede de los términos de la presente controversia.

El razonamiento sobre el que se apoya la sentencia para evitar el pronunciamiento desestimatorio no puede ser compartido. Por de pronto, la presunción que dimana del art. 38 de la LH no es sino una presunción iuris tantum que puede quedar sin efecto por prueba en contrario ( SSTS de 1-2-1995 , 26-5-2006 , 19-7-2005 , entre otras). Y por más que el juicio de desahucio tiene un ámbito de debate concreto, ello no impide, como veremos, y así se admite por las Audiencias Provinciales, que el ocupante pueda discutir el título en cuya virtud actúa el actor en cuanto de él dependa la legitimación activa, máxime cuando ello pueda ser cuestión trascendental y que afecta a derechos de terceros especialmente protegidos por el ordenamiento jurídico como es el caso de los hijos menores.

No se olvide que el título posesorio de la demandada tiene su origen en una atribución judicial que no se hace a favor de aquella sino en cuanto custodia que es del hijo, verdadero beneficiario de tal atribución en la medida que la vivienda forma parte del repertorio de deberes asistenciales vinculados a la obligación de alimentos que sobre el padre pesan ( art. 142 CC ). Aunque a propósito del vínculo conyugal, dada la materia de que se trata es plenamente aplicable a las relaciones more uxorio lo que dice la STS de 30-9-2011 cuando advierte que el principio protegido en el art. 96 del CC 'es el interés del menor, que requiere alimentos que deben prestarse por el titular de la patria potestad, y entre los alimentos se encuentra la habitación ( art. 142 CC ); por ello los ordenamientos jurídicos españoles que han regulado la atribución del uso en los casos de crisis matrimonial o de crisis de convivencia, han adoptado esta regla (así, expresamente, el art. 233-20.1 CCCat y art. 81.2 CDFAragón). La atribución del uso de la vivienda familiar es una forma de protección, que se aplica con independencia del régimen de bienes del matrimonio o de la forma de titularidad acordada entre quienes son sus propietarios.' Desde un principio, la demandada excepciona la falta de legitimación activa de la actora, y esta no es una cuestión baladí, sino sumamente trascendente. Se trata de saber si efectivamente la actora es, en verdad, propietaria de la vivienda litigiosa, y, por ende, si está o no legitimada para el ejercicio de la acción que deduce en juicio. La cuestión es, repetimos, capital y en este caso cobra especial trascendencia, pues si, en efecto, es ciertamente dueña de la vivienda ocupada, estaría legitimada para promover el desahucio, porque frente a ella la atribución judicial del uso de la vivienda otrora familiar no sería vinculante; pero si el propietario real de la vivienda es su hijo, ex conviviente con la demandada y padre del hijo menor cuya custodia ha determinado la atribución del uso de la vivienda a la demandada Sra. María , no podría ejercitar la acción de desahucio por precario contra su ex pareja que, en el ámbito de sus relaciones interpersonales, goza aquella de un título eficaz entre ellos y su expareja debe respetar y atenerse a la atribución judicial de la vivienda, y, en su caso, ejercitar las acciones pertinentes sobre modificación de medidas si a ellas hubiera lugar. En suma, si se hace prevalecer una mera titularidad formal de la vivienda sobre la real se estaría utilizando aquella para ocultar la segunda, y de ese modo hacer valer una pretensión fraudulenta, burlando, en perjuicio del hijo, la atribución judicial del uso de la vivienda mientras el hijo esté sometido a custodia.

Dicho esto, que la demandada haya puesto en cuestión la propiedad de la actora, y en definitiva su legitimación activa, sitúa este tema en el centro del debate del proceso y, desde luego, obliga a la actora a acreditar cumplidamente un derecho de propiedad, es decir su condición de titular real y verdadera de la vivienda que le ha sido negada, máxime cuando, por una parte, ya en su día esta misma Audiencia puso en cuestión esa apariencia dominical, y, por otra parte, existen muy vehementes indicios en contra de la titularidad real de la Sra. Reyes y, correlativamente, a favor de una titularidad meramente aparente, formal e instrumental para los fines particulares de su hijo. En definitiva, erigida la titularidad de la vivienda, base de la legitimación activa, en cuestión controvertida, es preciso que quede despejada toda duda sobre aquella titularidad, esto es, que el tribunal pueda asentar y afirmar su convicción sobre la verdad de lo afirmado.



TERCERO.- Como dijimos, la demandante invoca su condición de propietaria de la vivienda cuya recuperación se pretende; aporta con la demanda escritura pública de 22-10-2004 y nota simple informativa del Registro de la Propiedad. Frente a esta prueba documental, y para acreditar que la Sra. Reyes es simple y realmente testaferro de su hijo, se oponen una serie de elementos probatorios que dejan absolutamente en entredicho la titularidad real de la demandante y, en consecuencia, su legitimación activa, en cuanto que aquellos elementos de prueba desvelan la incoherencia de dicha titularidad formal en la medida que los actos decisivos de la compra apuntan al hijo, don Lucas . En suma, que la demandante no logra probar de modo efectivo e indubitado la verdad de su derecho de propiedad sobre la vivienda objeto de la pretensión de desahucio.

Importa recordar lo que decía la sentencia dictada por esta misma Sección en el procedimiento sobre adopción de medidas en relación con el cese de convivencia entre don Lucas (hijo de la demandante) y doña María ; como adelantamos, ya entonces se ponía seriamente en entredicho la titularidad de la actora con base en los siguientes factores: 1º. La existencia de un documento privado de fecha 2 de septiembre de 2004 -que aunque no figura ahora en este procedimiento, fue examinado allí y entonces, por lo que evidentemente debe ponerse de manifiesto su existencia- documento por el que el Sr. Lucas compraba la vivienda en cuestión, con la entrega en el acto de 6.000 euros y compromiso de entregar el resto del precio a la fecha de otorgamiento de la escritura pública. Este dato es de muy relevante significación porque se trata del documento que supone la perfección por el hijo de la demandante del contrato de compraventa; él aparece, como comprador, entregando el primer plazo y asumiendo el compromiso de pagar el resto del precio.

2º. Se decía también en la antes citada sentencia que no había la más mínima constancia de que el dinero de la compra procediera de la madre del recurrente. Además, no parece que ella dispusiera de medios económicos para la adquisición de la vivienda si se atiende a las afirmaciones del propio hijo respecto de las limitadas circunstancias económicas de su madre y de la necesidad, por ello, de arrendar la vivienda.

3º. Pone también en cuestión la verdad de ese contrato de arrendamiento entre madre e hijo, que sí consta y a él se alude en este proceso, pues, se decía en aquella resolución, que 'mientras la pareja viene ocupando la vivienda desde el año 2004-2005, el sedicente arrendamiento es de fecha 1 de septiembre de 2008, en plena crisis convivencial.' No tenía, pues, sentido que se arrendase la vivienda justamente cuando la crisis de la pareja era ya evidente. Y, desde otra perspectiva, repetimos lo dicho, si se trata de justificar el arrendamiento por lo limitado de los recursos económicos de la madre, es razón que no armoniza bien con su capacidad económica para la compra de la vivienda.

A propósito de este contrato de arrendamiento celebrado entre madre e hijo, cumple añadir, como dato histórico precedente, que en cierto modo sirvió para 'constituir' la situación de precario que ahora se denuncia, la ahora demandante formuló contra la misma demandada acción de desahucio por falta de pago de la renta y reclamación de las debidas. La sentencia de 13 de julio de 2011 , que resuelve el litigio, indicaba que el deudor de la renta y obligado al pago era el hijo de la primera y pareja de la segunda, puesto que el arrendamiento se había concertado con él, y ello sin perjuicio de que pudiera el conviviente repetir el pago de su pareja o hacer valer sus derechos en la forma o modo que tuviere por conveniente. Pues bien, a raíz de tal sentencia el Sr. Lucas el 19 de septiembre de 2011 suscribe con su madre un documento de resolución del contrato de arrendamiento, con pago de las rentas debidas, y promesa de colaboración para conseguir que la Sra. Reyes pudiera recobrar la vivienda.

Mantenemos la vigencia de las consideraciones hechas entonces en la sentencia de esta Sección. A ellas hemos de añadir nuevos elementos de juicio que ahondan en la tesis de la aparentada propiedad de la actora, según el resultado de la actividad probatoria de este proceso; son los siguientes: 1º. La tasación del piso objeto de compra para la obtención de hipoteca fue encargada por el hijo de la demandante y por ello está a su nombre, tasación que se encarga en septiembre de 2004, es decir, en el mismo mes que compra en documento privado, y se emite en 5 de octubre, días antes de la escritura de constitución de hipoteca y de la de otorgamiento de la escritura de compraventa (22 de octubre de 2004).

2º. El mismo Sr. Lucas se encarga del pago de las cuotas del préstamo hipotecario. Constan en autos recibos a su cargo correspondientes al año 2007 (fols. 118 a 126). No hay constancia, sin embargo, de pago de cantidad alguna hecho por la demandante, a pesar de que en la escritura de compra se dice ya entregado el precio con anterioridad a dicho acto.

3º. Las cuotas de comunidad de propietarios - ordinarias y extraordinarias- las abona él (fols.127 a 136).

4º. El contrato de suministro eléctrico está a su nombre (fols. 112 a 115).

Es decir, todos los actos de relevancia dominical, aquellos que verdaderamente identifican al propietario más allá de meras titularidades formales o fiduciarias, son llevados a cabo por el hijo, tanto en el momento inicial de perfección del contrato de compraventa, como en los posteriores de significación dominical. Si todos los datos que identifican la atribución dominical se acumulan llamativamente en la persona del hijo, y dado que ya en anterior sentencia se puso de manifiesto la fragilidad de su apariencia dominical, debió la demandante llevar a cabo una actividad probatoria -diríase que específica o reforzada- que desvirtuase tan elocuentes signos y datos que señalan al hijo como propietario real; no solo no lo ha hecho, sino que ni siquiera ha dado explicación alguna de aquella plural confluencia en el Sr. Lucas de vehementes e inequívocos indicios que apuntan a su condición de propietario; todos convergen en él, y de parte de su madre solo se contabiliza, repetimos, el documento notarial, insuficiente en este caso ante la pluralidad de muy significativos indicios en contra.

En suma, pues, la inicial apariencia de titularidad dominical de la demandante queda seriamente en entredicho a la vista de la prueba practicada, suscitando unas más que razonables dudas sobre la verdad de lo que el título proclama, y, en consecuencia, hace prevalecer la excepción de la falta de legitimación activa. Tal doctrina ha sido mantenida por las Audiencias Provinciales cuando han estimado que la prueba llega a desvirtuar una apariencia primera de la titularidad de la demandante, incluso pese a tratarse de inscripción registral. Así la SAP de Barcelona, Sección 4ª, de 24-3-2010 , en un supuesto en el que resultaba controvertida la titularidad dominical de la actora y como consecuencia de ello la legitimación activa. Partiendo de la tesis de que uno de los requisitos para la prosperabilidad de la acción es que el actor ostente la posesión real de la finca reclamada (legitimación activa), y que su acreditamiento es presupuesto indeclinable de la resolución estimatoria que se interesa ( SS. Tribunal Supremo, de 13 de junio de 1946 , 15 de enero de 1947 y 14 de mayo de 1955 , entre otras), 'la comprobación de la concurrencia de tal requisito queda circunscrita al examen del título invocado por el actor para la tutela jurídica de su derecho a poseer, debiendo rechazarse el desahucio cuando de aquél examen derive la existencia de dudas racionales de que la posesión real del actor sea plena.' Y las dudas eran, para el tribunal, evidentes en aquel caso pese a que la finca figuraba inscrita a favor de la actora.

Por su parte la SAP de Les Illes Balears, Sección 3ª, de 4-10-2011 , recuerda con la STS de 10-5-1985 que la materia propia del juicio de desahucio obliga a contemplar la suficiencia del título del demandante para acreditar la posesión real que lo legitime para promoverlo; pues bien, en el caso que el tribunal enjuiciaba y en trance de examinar la suficiencia del título del actor para acreditar su legitimación activa, cuya prueba le corresponde, ante las dudas suscitadas por la titulación de la demandante, desestima la pretensión de desahucio por precario.

De igual modo, la SAP de Cádiz, Sec. 3ª, de 13-10-2005 , tuvo por insuficiente la titularidad registral de la demandante al admitirse la venta de la finca a otra persona, lo que deja sin efecto una presunción que era meramente iuris tantum.



QUINTO.- Dada la desestimación de la demanda, se imponen a la parte actora las costas de la primera instancia ( art. 394 LEC ).

El art. 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil dispone que 'en el caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes'. En consecuencia, al haber prosperado el recurso de apelación interpuesto, se está en el caso de no hacer condena en cuanto a las costas de esta segunda instancia.

Fallo

Que al acoger el recurso de apelación interpuesto por doña María debemos revocar y revocamos la sentencia dictada en autos de Juicio Verbal nº 795/11 del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Vigo y, en consecuencia, desestimamos la demanda interpuesta por doña Reyes y absolvemos a la apelante de la pretensión deducida contra ella, con imposición a la actora de las costas de la primera instancia. No se hace condena en cuanto a las del recurso.

Contra esta sentencia podrá interponerse recurso de casación por interés casacional y, en su caso, extraordinario por infracción procesal Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrado/s que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario doy fe.