Sentencia Civil Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 6, Rec 3446/2009 de 30 de Diciembre de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00870/2013

Domicilio: C/LALÍN, NÚM. 4 - PRIMERA PLANTA - VIGO

Telf.: 986817388-986817389 - Fax: 986817387

Modelo: SEN00

N.I.G.: 36038 37 1 2009 0602152

ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) 0003446 /2009-CH

Juzgado procedencia: XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 3 de VIGO

Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0001285 /2008

APELANTE: Trinidad , Luis Enrique

Procurador/a: JOSE ANTONIO FANDIÑO CARNERO, JOSE A. FANDIÑO CARNERO

Letrado/a: CELIA MARIA TIELAS AMIL, CELIA MARIA TIELAS AMIL

APELADO/A: Cipriano , Imanol

Procurador/a: LUIS PEDRO LANERO TABOAS, LUIS PEDRO LANERO TABOAS

Letrado/a: EDUARDO SANCHIS SAURAS, EDUARDO SANCHIS SAURAS

LA SECCIÓN SEXTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, SEDE VIGO, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados D. JAIME CARRERA IBARZÁBAL, Presidente; D. JUAN MANUEL ALFAYA OCAMPO y D. JULIO PICATOSTE BOBILLO, han pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

La siguiente

SENTENCIA núm. 870/13

En Vigo, a treinta de diciembre de dos mil trece.

Vistos en grado de apelación ante esta Sección 6ª de la Audiencia Provincial de Pontevedra, sede Vigo, los autos de juicio Ordinario número 1285/08, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 3 DE VIGO, a los que ha correspondido el núm. de Rollo de apelación 3446/09, en los que es parte apelante -demandante: D. Luis Enrique Y D. Trinidad , ambos representados por el Procurador D. JOSÉ A. FANDIÑO CARNERO y asistido del letrado D. CELIA MARÍA TIELAS AMIL; y, apelada -demandada: D. Imanol Y D. Cipriano representados por el procurador D. PEDRO LANERO TÁBOAS y asistido del letrado D. EDUARDO SANCHÍS SAURAS.

Ha sido Ponente el Iltmo. Magistrado D. JULIO PICATOSTE BOBILLO , quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 3 de Vigo, con fecha 26 de junio de 2009, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice: 'Se desestima totalmente la demanda interpuesta por el Procurador de los tribunales, el Sr. José Antonio Fandiño Carnero, actuando en nombre y representación de D. Luis Enrique y de D. Trinidad , asistido por la letrada Sra. Celia Mª Tielas Amil, contra la D. Imanol y contra D. Cipriano representada por el procurador Sr. Pedro Lanero Taboas y asistida por el letrado Sr. Eduardo Sanchiz Sauras y así debo declarar y declaro NO HABER LUGAR a la estimación de la pretensión de los demandantes.

Se impone el pago de las costas procesales a la parte demandante.'

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia, por la representación procesal de D. Luis Enrique Y D. Trinidad , se preparó y formalizó recurso de apelación que fue admitido a trámite y, conferido el oportuno traslado, se formuló oposición al mismo por la parte contraria.

Una vez cumplimentados los trámites legales, se elevaron las actuaciones a esta Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Pontevedra, con sede en Vigo, para su resolución, dando lugar a la formación del presente rollo, señalándose para la vista pública del recurso el día 06/06/13.



TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Don Luis Enrique y doña Trinidad , formulan demanda contra don Imanol y don Cipriano solicitando la nulidad de la compraventa otorgada en escritura notarial de 10 de mayo de 2006, y la subsiguiente cancelación de la inscripción registral, nulidad que es consecuencia de la simulación absoluta de aquella venta; esta comprende una vivienda que era propiedad de doña Pilar , hermana y tía de los demandantes y tía también de los demandados.

Son hitos fundamentales del substrato fáctico de la presente litis, los siguientes: 1. El 21 de octubre de 2001 doña Pilar suscribe documento en el que declara que ha 'autorizado, promovido y consentido todos los cambios de titularidad y movimientos de mis cuentas bancarias con todas sus consecuencias, derechos y obligaciones legales.' Añade también que 'aconsejo y autorizó que mi casa, situada en la CALLE000 , NUM000 de Vigo, sea puesta a nombre de mis sobrinos Imanol o Cipriano mediante la fórmula (donación, venta u otras) que consideren más conveniente, satisfaciendo únicamente dos condiciones: 1) que pueda seguir viviendo/residiendo y disfrutando de ella mientras yo viva. 2) que los gastos e impuestos derivados de la operación, corran por su cuenta. Nada más me deberán. Además, como la mayoría de las joyas serán para mis sobrinas, quiero que la moneda de oro de Estefanía sea para mi sobrino Imanol . El resto de las monedas de oro se la repartirán entre Imanol y Cipriano como convengan. Lo que firmo en mi residencia debido a 21 octubre 2001.' (Folio 155).

Ya en fecha anterior, el 11 de febrero de 1986, doña Pilar había dirigido carta al Banco Pastor en la que comunica que en el caso de fallecimiento autoriza a disponer de los fondos de todas las cuentas de las que era titular en su oficina a don Imanol (folio 154).

2. El 26 de noviembre de 2001 doña Pilar otorga poder a favor de su sobrino don Imanol con amplísimas facultades, entre ellas la de comprar, vender y realizar y aceptar donaciones, en el que además se hace constar que 'el apoderado podrá ejercitar las facultades antes transcritas, aunque exista concurrencia o contraposición de intereses o se dé de cualquier forma, la figura jurídica de la autocontratación.' (Folio 48).

3. El 5 de mayo de 2006 doña Pilar es ingresada en el sanatorio Povisa a causa de un deterioro clínico progresivo de varias semanas de evolución (Folio 53).

4. El 8 de mayo de 2006 don Imanol sustituye el poder general que a su favor había otorgado doña Pilar , a favor de su hermano don Cipriano (folio 57).

5. Dos días después, en escritura pública de 10 mayo 2006, don Cipriano , utilizando el poder antes indicado vende en nombre de doña Pilar la finca antes citada que compra para sí por el precio de 298.000 euros. En la citada escritura se dice que la parte compradora queda en la posesión de la finca adquirida, que era la que venía constituyendo su domicilio.

La finca vendida se describe como casa-chalet sita en la CALLE001 , NUM000 ,Vigo compuesta de semisótano para garajes y otros servicios, y planta principal, a vivienda, construida sobre terreno de la superficie de mil cuatrocientos treinta y ocho metros con ventiseis decímetros cuadrados.

En la escritura se renuncia a la información registral y se dispensa al notario de la obligación de solicitar la información prevista en el art.64 de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales .

La escritura se presenta en el Registro de la Propiedad el mismo día de su otorgamiento, y se practica el asiento con fecha de 21 de junio de 2006.

6. Según tasación pericial, el precio de la finca es de 2.511.102 euros.

7. Después de permanecer ingresada en el hospital veinticinco días, es dada de alta y vuelve a su domicilio (la finca vendida), que ocupa hasta su fallecimiento.

8. El 3 julio del año 2008 fallece doña Pilar .

9. Doña Pilar había otorgado testamento el 18 de octubre de 1983 (fol. 36) en el que instituía herederos a sus hermanos, sin perjuicio de los derechos legitimarios de su madre y marido.



SEGUNDO.- Recuerda la STS de 13-2-2003 la reiterada jurisprudencia de la Sala Primera en SSTS de 23 Sep. 1990 y 16 Sep. 1991 , según la cual 'la simulación contractual se produce cuando no existe la causa que nominalmente expresa el contrato, por responder éste a otra finalidad jurídica distinta sin que se oponga a la apreciación de la simulación el que contrato haya sido documentado ante fedatario público'; en parecidos términos se manifiesta la sentencia de 30 Sep. 1989 , al decir que 'el concepto jurisprudencial y científico de simulación contractual --doctrina superada por la afectante a la causa-- que es un vicio de la declaración de voluntad de los negocios jurídicos por el cual, ambas partes, de común acuerdo, y con el fin de obtener un resultado frente a terceros, que puede ser lícito o ilícito, dan a entender una manifestación de voluntad distinto de su interno querer'...)».

También la STS 13-2-2006 cita la de 6 de junio de 2000 para recordar que 'la 'simulatio nuda' es una mera apariencia engañosa ('substancia vero nullam') carente de causa y urdida con determinada finalidad ajena al negocio que se finge ( STS de 19 de julio de 1984 ); que el contrato simulado se produce cuando no existe la causa que nominalmente se expresa, por responder a otra finalidad jurídica ( SSTS de 1 de julio de 1989 ); que la simulación implica un vicio en la causa negocial ( STS de 18 de julio de 1989 ); que en ningún sitio consta dicho por esta Sala que la simulación no se puede declarar si no se prueba una finalidad defraudatoria ( STS de 15 de marzo de 1996 ); que el negocio con falta de causa es inexistente ( STS de 23 de mayo de 1980 ); que la falsedad de la causa equivale a su no existencia y, por consiguiente, produce también la nulidad del negocio, en tanto no se pruebe la existencia de otra verdadera ( STS de 21 de marzo de 1956 ); que la simulación absoluta da lugar a un negocio jurídico que carece de causa y éste es el caso de la compraventa en que no ha habido precio ( SSTS de 24 de octubre de 1992 , 7 de febrero de 1994 , 24 de mayo de 1995 y 26 de marzo de 1997 , además de otras que también cita)'.

La consecuencia de la simulación absoluta es la nulidad radical del negocio; en efecto, la jurisprudencia viene señalando que la simulación absoluta por su naturaleza esencialmente contraventora de la legalidad, ha sido estructurada por la doctrina decantada como un supuesto incluible en la causa del negocio, es decir, la simulación que implica un vicio en la causa negocial, con la solución de los artículos 1275 y 1276 y por tanto con la declaración imperativa de nulidad ( sentencias del Tribunal Supremo de 29 julio 1900 93.21 septiembre de 1998 . 25 octubre 2005 . 30 marzo 2006 , 25 enero 2008 ). La principal razón de llevar la simulación absoluta al terreno de la nulidad radical se debe a que, para la jurisprudencia a que nos hemos referido, los efectos de un contrato simulado son los mismos que un negocio radicalmente nulo; además, con la nulidad se expresa mejor la idea de sanción o destrucción de lo que se ha creado aparentemente. Seguramente por ello se ejercita la práctica frecuentemente la acción de nulidad por simulación, en vez de la acción de simulación, para expresar así mejor lo que sujeto del petitum de la demanda (por ejemplo, STS de 3 junio 1995 ).

Característica de la acción de simulación es su imprescriptibilidad, tanto cuando se trata de la simulación absoluta como cuando es relativa. Sobre la imprescriptibilidad de la simulación absoluta no ha habido duda en la jurisprudencia ( SSTS de 6 de abril de 1986 , 29 de noviembre 1989 , 17 de junio de 1991 , 23 de octubre de 1992 , 12 de marzo de 2002 , entre otras). La imprescriptibilidad en los casos de simulación relativa se admitió en SSTS de 23 de octubre de 1992 , 22 de febrero de 2007 , 18 de marzo de 2008 .

En relación con la legitimación activa, se afirma que es necesario tener un interés jurídico, un interés legítimo; el tercero que no haya sido parte del contrato ha de tener interés en la inexistencia o nulidad por simulación, es decir ha de resultar perjudicado afectado de alguna manera por el contrato cuya nulidad se pretende. Algunas sentencias del Tribunal Supremo siguen un criterio de cierta amplitud y admiten la legitimación activa con tal de que haya un simple interés legítimo sin precisar un derecho ni un interés directo ( sentencias de 5 de diciembre de 1986 , 22 de diciembre de 1987 , 13 de abril de 1988 ). Según la sentencia de 3 mayo de 2001 sólo gozan de legitimación activa para solicitar que se declare la simulación los terceros que tengan un derecho subjetivo o situación jurídica amenazada por el negocio jurídico simulado que se haya realizado.

Sin duda alguna, en el supuesto que nos ocupa, los demandantes, en cuanto llamados a la sucesión de doña Pilar , ven el patrimonio hereditario gravemente mermado como consecuencia del negocio simulado que extrae de aquel ámbito patrimonial un bien de muy cuantioso valor y, por ende, están plenamente legitimados para accionar.



TERCERO.- Como es lógico, toda simulación responde a un fin. Detectado o conocido este, los actos que constituyen la trama de la simulación cobran sentido, se iluminan a la luz del designio perseguido. Lo anómalo y extraño cobra, entonces, sentido; todo está al servicio del objetivo que la simulación persigue y trata de encubrir. Aquí, en el supuesto que enjuiciamos, el objetivo era el de sustraer la vivienda al patrimonio hereditario de doña Pilar , y en perjuicio de los herederos, una vez se intuyó cercano su fin; se trataba de poner a salvo el bien probablemente más preciado del patrimonio, de manera que a la fecha de la apertura de la sucesión aquel no formara ya parte del as hereditario.

Quienes participan en la simulación tratan de urdir y construir una apariencia lo más lograda posible; por ello, la acreditación de la simulación es ciertamente dificultosa y fundamentalmente se nutre de prueba indirecta. La jurisprudencia reconoce de forma reiterada que es la prueba de presunciones la que cobra singular relieve y especial eficacia. Dice, en este sentido, la STS de 16- 9-1991 que 'La necesidad de acudir a la prueba de presunciones a que se refiere el art. 1253 C.C . para apreciar la realidad de la simulación es doctrina reiterada de esta Sala que, en STS 5-11-88 dice que «como tiene declarado esta Sala en la reciente S. 13-10-87 , al ser grandes las dificultades que encierra la prueba plena de simulación, y por aparentar que el contrato es cierto y efectivo reflejo de la realidad, obliga a acudir a la prueba indirecta de las presunciones que autoriza el art. 1253 C.C . invocado como apoyo del indicado motivo quinto, y se reconoce en reiterada doctrina jurisprudencial, de la que es exponente, entre otras y como más recientes, las STS 25-4-81 , 2-12-83 y 10-7 y 5-12-84 , y, con su base, apreciar comportamiento simulador absoluto cuando, con arreglo a un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano, se evidencia que el contrato no ha tenido, en definitiva, la causa que nominativamente expresa»).' Recuerda la STS 21-diciembre-2009 la idoneidad y eficacia de las presunciones como conjunto armónico de indicios -a falta de pruebas directas- para fundamentar la apreciación de la simulación dado el lógico interés de los intervinientes de no dejar huellas de la realidad ( SS. entre otras, de 27 de abril de 2.000 ; 3 de noviembre de 2.004 ; 19 de junio y 4 de diciembre de 2.006 ; 17 de abril , 26 de junio , 24 de julio , 5 de octubre y 30 de noviembre de 2.007 ; y 28 de febrero , 18 de marzo , 14 y 29 de mayo y 14 de noviembre de 2.008 ).

Por su parte, la STS de 18-marzo-2008 insiste en la misma línea y recuerda que 'La sentencia de esta Sala de 11 febrero 2005 , entre otras muchas, tras poner de manifiesto la dificultad de la prueba de la simulación contractual, acrecentada por el natural empeño que ponen los contratantes en hacer desaparecer todos los vestigios de la simulación y por aparentar que el contrato es cierto y efectivo reflejo de la realidad ( SS. 13 octubre 1987 , 5 noviembre 1988 , 27 noviembre 2000 ), señala que «la doctrina de esta Sala, admite como suficiente la prueba de presunciones, la cual se configura en torno a un conjunto de indicios, que si bien tomados individualmente pueden no ser significativos, e incluso cabe que sean equívocos, sin embargo, en conjunto, y en relación con las circunstancias, son reveladores de la actuación simulatoria. Y en tal orden se han tomado en cuenta entre otros aspectos fácticos la existencia de 'causa simulandi' (tratar de sustraer el bien a una ejecución), relación de parentesco próximo entre los intervinientes en la operación; precio irrisorio; carencia de prueba de pago del precio; falta de capacidad económica del adquirente, etc. ( Sentencias, entre otras, 29 diciembre 2000 y 25 septiembre 2003 )'.



CUARTO.- El examen de los acontecimientos y la secuencia histórica de los hechos no pueden por menos de suscitar preguntas e interrogantes que constituyen la urdimbre de una atmósfera negocial enrarecida, que carece de explicación razonable desde una perspectiva de la normalidad, pero cobra sentido, precisamente, desde la óptica de la predisposición de los fines espurios, a cuyo servicio se urde una apariencia de voluntad contractual, en el fondo inexistente. Conviene, en efecto, que reparemos en los siguientes hechos y consideraciones: 1º. Doña Pilar había otorgado testamento el 18 de octubre de 1983 (fol. 36). En él instituía herederos a todos sus hermanos, ello sin perjuicio de los derechos legitimarios de su marido y su madre; la testadora carecía de descendencia. Los hermanos instituidos herederos son: Silvia , Claudia , Luis Pablo y Domingo . La primera, ya fallecida, es madre de la codemandante doña Trinidad ; el tercero, don Luis Pablo , también fallecido, es padre de los demandados. Importa reparar en que, de entre sus hermanos, la testadora deja mayor cuota a Claudia (35%) y a Silvia (25%), madre de la codemandante, y deja cuota menor (20%) al padre de los demandados, don Luis Pablo , y a Domingo .

No debe pasar desapercibido que con el negocio cuya nulidad solicitan los demandantes, uno de los hijos de un hermano menos favorecido en la institución de heredero pasaría a percibir el que sería uno de los bienes de mayor valor e importancia del patrimonio hereditario de doña Pilar , a juzgar por lo que resulta de los bienes que le fueron adjudicados en la liquidación de la sociedad de gananciales (escritura de 21-9-1988, fol.76) Si era voluntad de doña Pilar favorecer - y de modo notable a sus sobrinos-, de alguna manera sorprende que no hubiera expresado y materializado tal voluntad mediante nuevo testamento, haciendo en él las pertinentes disposiciones a favor de aquellos, o mediante una disposición expresa inter vivos tiempo antes.

2º. Los demandados aportan al proceso un documento privado fechado el 21 de octubre de 2001, mediante el que aspiran a justificar la disposición del bien litigioso en su favor. En dicho documento dice doña Pilar haber 'autorizado, promovido y consentido todos los cambios de titularidad y movimientos de mis cuentas bancarias con todas sus consecuencias, derechos y obligaciones legales.' También dirá más adelante que 'aconsejo y autorizó que mi casa, situada en la CALLE000 , NUM000 de Vigo, sea puesta a nombre de mis sobrinos Imanol o Cipriano mediante la fórmula (donación, venta u otras) que consideren más conveniente, satisfaciendo únicamente dos condiciones: 1) que pueda seguir viviendo/residiendo y disfrutando de ella mientras yo viva. 2) que los gastos e impuestos derivados de la operación, corran por su cuenta. Nada más me deberán. Además, como la mayoría de las joyas serán para mis sobrinas, quiero que la moneda de oro de Estefanía sea para mi sobrino Imanol . El resto de las monedas de oro se la repartirán entre Imanol y Cipriano como convengan. Lo que firmó en mi residencia debido a 21 octubre 2001.' (Folio 155) El documento es ciertamente extraño y se desconoce el contexto y circunstancias en que se escribe. Dice que 'aconseja y autoriza' que la casa de litis sea puesta a nombre de sus sobrinos; cabe preguntarse si acaso ese 'poner a nombre de' expresa realmente un deseo de transmisión real o una mera figuración formal de transmisión. Y dice que tal operación se haga por venta, donación u otras formas, y resulta extremadamente chocante - y hasta incoherente- la indiferencia de forma jurídica que autoriza para el acto de poner la vivienda a nombre de sus sobrinos. Si en efecto está manifestando una voluntad dispositiva en su favor, cabe peguntarse si el propósito era, en definitiva, vender o donar, y en qué condiciones; Si quería favorecer a los sobrinos, a qué, entonces, habla de vender y no solo donar; y cómo se equiparan vender y donar; ¿acaso hablaba de donar con simulación de vender? El documento, su finalidad y propósito no están claros, como tampoco lo está la verdadera voluntad de doña Pilar .

Frente a lo que, de una simple primera lectura pudiera colegirse, el documento es menos esclarecedor de lo que parece, no solo por su propio texto, sino porque aviva no pocas dudas e interrogantes. Primero, hemos de preguntarnos por qué no hay un acto dispositivo claro a favor de los sobrinos, bien mediante donación o en testamento, como ya dijimos. Segundo, si se trataba de poner la vivienda a nombre de ambos sobrinos, no se entiende que el final de las operaciones llevadas a cabo por los demandados supone la atribución del bien a uno solo de ellos; no cabe entender que Imanol renunciase a una suculenta mitad del bien y, sin más, permitiese que el beneficiado fuese solo su hermano, en contra de lo dicho en el documento privado por doña Pilar .

3º. Doña Pilar , el 26 de noviembre de 2001, otorga un amplísimo poder a favor de su sobrino Imanol (fol. 48) en el que, incluso le autoriza para la autocontratación incluso aunque exista concurrencia o contraposición de intereses o se dé de cualquier forma, la figura jurídica de la autocontratación. Sin duda, tal apoderamiento revela un alto nivel de confianza; pero nada más; quiérese decir, no se trata de una total entrega a la voluntad del apoderado; al fin y al cabo, el poder no tiene sino una función instrumental.

Dicho esto, no podemos pasar por alto el modo de proceder de los demandados cuando doña Pilar , con 87 años de edad, es ingresada el 5 de mayo de 2006 en el sanatorio Povisa a causa de un deterioro clínico progresivo de varias semanas de evolución (folio 53). Es fácil entender que los codemandados temiesen la proximidad o inminencia del final de su tía. He ahí la razón por la que los acontecimientos se precipitan, mejor, los precipitan los demandados. En efecto, a los tres días de producirse el ingreso, el 8 de mayo de 2006 don Imanol sustituye el poder general que le había otorgado doña Pilar , a favor de su hermano, don Cipriano (folio 57). Seguidamente, dos días después, el 10 mayo don Cipriano , utilizando el poder antes indicado y valiéndose del mecanismo de la autocontratación, vende en nombre de doña Pilar la finca litigiosa que él mismo compra para sí, por el precio de 298.000 euros. En la misma escritura se dice que la parte compradora queda en posesión de la finca adquirida.

Se trataba, por consiguiente, de formalizar la transmisión antes de que se produjera un temido fallecimiento de doña Pilar ; si el óbito hubiese sobrevenido y la 'venta' no se hubiese documentado, la vivienda formaría parte del patrimonio hereditario de la causante. Porque de eso se trataba, de apartar el bien y ponerlo a cubierto de los demás herederos.

Sin duda, esta precipitada actuación nada más ingresar doña Pilar en el hospital, y el extraño vericueto de sustituir el poder para que don Cipriano se vendiese a sí mismo, por el momento y la urgencia con que se llevan a efecto, son hechos altamente significativos del fin perseguido. No puede por menos de sorprender que se lleve a efecto de forma acelerada una transmisión para la que, de haberse querido por la transmitente, hubo tiempo sobrado para realizarla por la propia dueña, doña Pilar , bien mediante otorgamiento de nuevo testamento que modificase el anterior, bien mediante acto inter vivos , y sin necesidad de valerse de poderes ni maniobras de autocontratación. Si, como en algún momento se ha dicho por los demandados, interesaba no dar publicidad a la transmisión para evitar disgustos o conflictos familiares, de querer mantener la transmisión oculta podía haberse conseguido igualmente recurriendo a aquellas formas de transmisión; ni el otorgamiento de la escritura ni un testamento son actos dotados de publicidad.

4º. No hay datos que permitan afirmar que doña Pilar , después de recuperada de la dolencia que había determinado su ingreso, y de vuelta en casa, tuviese conocimiento de que la transmisión se había producido y que ella ya no era dueña de la vivienda.

Dicen los demandados que su tía tenía que saberlo porque el 2-11-2006 y 2-11-2007 aparecen en su cuenta cargos por el pago del IBI, cuando, se dice, tenían que ir girados a nombre de don Cipriano . Al margen de que puede ocurrir que el cargo se hiciese en la cuenta de doña Pilar y el recibo se remitiese al domicilio del sobrino, lo verdaderamente llamativo es que los cargos por IBI se estuviesen girando a la cuenta de doña Pilar si la propiedad era de don Cipriano y, como se dice, se giraban a su nombre ¿por qué, entonces, no solicitó don Cipriano que se cargasen en su cuenta? Incomprensiblemente -no se entiende la razón- cuando los herederos (demandantes y demandados) se reúnen con el contador partidor para tener una primera reunión con objeto de tratar sobre la partición, los demandados nada comentan, nada dicen a propósito de que el chalet de la causante ya no está en su patrimonio; es el contador-partidor quien lo descubre cuando acude al Registro de la Propiedad.

5º. Nos movemos en el marco del apoderamiento, instrumento legal mediante el que se ha consumado la venta. Se trata ciertamente de un poder de amplísimas facultades, incluida la autocontratación. Es evidente que el otorgamiento de un poder de esa naturaleza comporta un alto nivel de confianza en el apoderado; pero no significa una posición de abandono o entrega del poderdante en manos y voluntad del apoderado. Hay que entender que la decisión de vender corresponde al poderdante ex ante , autorizando la venta, o ex post , ratificándola por ser conforme a sus intereses. De lo que se trata de saber ahora es si la venta - la autoventa- hecha por don Cipriano como vendedor y comprador, se corresponde con una voluntad concreta y vigente de doña Pilar , pues es evidente que el poder otorgado es meramente instrumental, para actuar una voluntad del dueño del negocio; el poder por sí solo no atribuye facultades autónomas en el apoderado de suerte que este pueda sustituir al poderdante en la iniciativa de las decisiones patrimoniales. La iniciativa del negocio corresponde al titular del derecho, es él quien adopta la decisión de realizar el negocio de que se trate y el apoderado quien la ejecuta según la voluntad y encargo de aquel. Dicho de otro modo, el apoderamiento hace posible la sustitución del poderdante y que su declaración de voluntad valga frente a terceros como declaración del poderdante, pero, en rigor, el poder sirve de cauce expresivo a una voluntad negocial ajena. Esto es, el dueño del negocio es la fuente de la voluntad negocial, y el representante, el transmisor de aquella voluntad, sustituyendo al primero en su expresión o formalización. Decimos esto para significar que a quien corresponde decidir o autorizar el negocio es al poderdante, y es el apoderado el que valiéndose de las facultades del poder, cuando este existe, materializa el negocio querido, decidido y encargado por el primero.

En consecuencia, aunque el poder otorgue amplias facultades -de administración y dispositivas- no significa que el representante pueda, por su propia iniciativa, llevar a cabo negocios o actos ajenos al encargo o voluntad del poderdante y que este nunca hubiera acometido ni, por tanto, encomendado al mandatario. Entenderlo de otro modo llevaría a consecuencias absurdas y desorbitadas.

Pues bien, en el caso que enjuiciamos no hay constancia alguna de que la propietaria de la vivienda en cuestión, hubiese decidido la transmisión mediante venta justamente cuando es ingresada en el centro médico Povisa, y además, a favor de su sobrino Cipriano exclusivamente.

Surge ahora la idea de atribuir a aquel documento privado de 21 de octubre de 2001 la función decisoria o el respaldo de la voluntad trasmisora de doña Pilar . Pero ya hemos comentado ese extraño documento que habla de 'poner a nombre de' los sobrinos la vivienda mediante cualquier fórmula (venta, donación o cualquier otra).

Aún más, si el documento de 21 de octubre de 2001 tenía por objeto dejar constancia de la voluntad de doña Pilar de que la vivienda fuera a parar a sus sobrinos y lo hace con tan paradójica indiferencia de forma contractual -donación o venta-, no se explica que los 'beneficiarios' de tan generoso y desprendido gesto, opten por la venta y no por la donación ya que a ello estarían autorizados por el poder.

En suma, no consta la realidad de una voluntad traslativa de la vendedora a la fecha en que, estando ella ingresada en el hospital, se formaliza en escritura pública por medio de autocontratación por los dos sobrinos ahora demandados.

7º. El precio es irrisorio. El dictamen pericial nos da la medida concreta de la desproporción. La autoventa se hace por 298.000 euros. Según el dictamen pericial del arquitecto técnico don Teodosio , el valor de mercado a fecha de 2006 es de 2.511.102 euros. Hacienda lo valoró a efectos fiscales en 957.023 euros. Preguntado en el acto del juicio, el perito explica que él señala un valor de mercado no coincidente con los módulos valorativos que utiliza Hacienda.

Se trata, según el citado dictamen, de una edificación principal con destino a vivienda, cuyos materiales utilizados en su construcción son de primera calidad, con acabados interiores de pavimentos de mármol de importación en salón, dormitorios en tarima de madera, baño principal de mármol y secundarios en materiales cerámicos. Se distribuye en un sótano de 92 m² destinados a garaje, planta sótano de 198 m² destinados a vivienda de servicio, sala de máquinas y almacén, y en planta baja la vivienda con una superficie construida de 291 m². La vivienda se encuentra situada en un entorno del centro de Vigo en una zona que se encuentra vivienda unifamiliar de alta calidad. Según la información del catastro la superficie construida es de 572 m² y la superficie del suelo de 1480; el año de construcción data 1966.

8º. Pago del precio. No hay, en verdad, prueba del pago del precio. Los demandantes sostienen que el dinero con el que se paga el precio procede de las propias cuentas de la vendedora, pasado previamente a las del comprador.

Nos movemos también en el seno de una especial relación dineraria o económica entre el sobrino, don Cipriano , y su tía, doña Pilar , a la vista de los movimientos de las cuentas de ambos cuyos extractos obran unidos al rollo; entre la amplia documentación bancaria los extractos de dos cuentas - a las que en particular se refirieron por las partes en la vista del recurso, la cuenta NUM001 , de doña Pilar , y la cuenta NUM002 de don Cipriano .

Con relación a la profusa documentación obrante en el rollo, señalan los demandantes las disposiciones en efectivo realizadas en la cuenta de doña Pilar entre 2001 y 2008 (aunque no en la cuantía que dicen los demandantes - 175.301,92 euros- pues los primeros asientos de ese período, hasta octubre de 2001, se refieren a pesetas), a veces con dos operaciones en un día, que no se sabe a dónde van, cuando aquella tenía sus pagos domésticos y fijos domiciliados, y contaba, por otra parte, con la percepción de unas rentas por alquileres de locales comerciales. Dicen los demandantes que no puede afirmarse que en todos los casos hayan ido a parar a manos de los sobrinos, pero sí hay algunos casos en que probadamente pasaron a la cuenta de don Cipriano .

Ocurre así, por ejemplo, con seis disposiciones de 5.000 euros entre el 10 y el 18 de noviembre de 2003 (fol.786 del tomo 2 del rollo), disposiciones que van todas ellas a parar a una cuenta de don Cipriano ( NUM002 ), según se comprueba en el folio 746 del citado tomo del rollo de Sala. Explican los demandados que, como puede apreciarse en el asiento undécimo del mismo folio, don Luis Pablo dispone de esa cantidad mediante cheque, y puesto que los ingresos para pago del precio se hacían mediante transferencia a la cuenta de doña Pilar según consta en el oficio del Banco Bilbao Vizcaya en el folio 163 de autos, es evidente que tal disposición mediante cheque no tenía por destino el pago del precio de la venta, con lo que la tesis de los demandantes decae. Ese dinero, dice la representación de don Luis Pablo , corresponde a una donación de su tía destinada a pagar la entrada de una vivienda. Ninguna prueba hay de tal donación ni del destino del cheque que el codemandado, don Cipriano , dice haberle dado.

No se entiende que los valores referencia NUM003 , vendidos por importe de 136.576,63 euros (de los que 136.000 se ingresan en cuenta de don Cipriano en Miami) sean de titularidad de don Cipriano (según se dice por el BBV al folio 828 del rollo), y sin embargo los cargos por administración y abonos por intereses se hagan en la cuenta de doña Pilar , desde donde parte, además, la orden pago.

Al margen de estas consideraciones y de las singularidades de las cuentas de doña Pilar y su sobrino, entre las que hay remesas o transferencias recíprocas, nos basta con reparar en la insuficiencia probatoria de la documentación con la que los demandados pretenden acreditar el pago del precio escriturado.

Los demandados tratan de acreditar el pago efectivo del precio mediante la certificación del Banco Bilbao Vizcaya (fol. 163) que reseña varias transferencias de la cuenta en dólares USA de don Cipriano (número NUM004 ) a la de doña Pilar ( NUM005 ). Sin embargo, en rigor, si con ello se acreditan transferencias a la cuenta de doña Pilar , no podemos dar por probado que se tratara de pago del precio, es decir, que respondieran a ese fin.

La escritura de venta es de 10 de mayo de 2006. Las transferencias realizadas, con posterioridad a la escritura (o sea, desde el 2-6-2006) suman la cantidad de 76.723,76, bastante lejos de la cifra que como precio se hizo constar en la escritura; lo que, aun colocándose en la perspectiva del comprador, habría que decir que el precio no está pagado y que no consta que se haya seguido pagando. Dicen los demandados que algunas entregas se hacían en metálico, de lo que no hay constancia ni prueba alguna.

Pero al margen de esta apreciación, de ninguna manera podemos atribuir estas transferencias a pagos parciales del precio, y ello por varias razones: A) No consta el concepto en que se hizo la transferencia. Quien sabe o debe saber que la adquisición va a ser conflictiva en el seno de la familia, se cuida de consignar en la transferencia que es para pago de precio de venta e la finca. Aun más, habida cuenta de las particularidades ya señaladas de las cuentas y las relaciones bancarias entre tía y sobrino, era importante que don Cipriano hubiese clarificado, identificado y diferenciado el concepto de esas transferencias.

Con independencia de lo dicho, hay que señalar que las transferencias realizadas a partir de junio de 2006, aparecen como parte de una serie continuada de pagos anteriores cuya lista empieza en mayo de 2002, y cuya razón y finalidad se desconoce, pero, en todo, caso permiten afirmar que, por la razón que fuese, don Cipriano venía haciendo transferencias a su tía desde el año 2002, muy anteriores a la escritura de venta; tanto las anteriores como las posteriores tienen las mismas características: son cantidades irregulares, no iguales, cuyos pagos no se realizan con una secuencia mensual, sino también irregular; a veces son mensuales, otras se espacian por dos, tres o más meses. Desde luego, las transferencias hechas entre 2002 y 2006 no pueden corresponder al pago de precio de una venta todavía no realizada, dado que la escritura de venta es de mayo de 2010. Entonces es obligado preguntarse en qué se diferencian o a qué distinta razón obedecen las transferencias posteriores a mayo de 2006 de las anteriores para que hayamos de atribuirlas, según pretenden los demandados, a pago del precio, si no nos consta que ese fuera de verdad su destino y razón.

Para eludir este evidente y relevante indicio en contra, los demandados quieren hacer ver que las transferencias que se vienen realizando desde el año 2002 corresponden a pagos parciales del precio (aun así, el total-145.448,57 euros- no alcanzaría el precio que se hizo figurar en la escritura). Para ello presentan con la contestación a la demanda un documento privado, suscrito por ambos hermanos codemandados, por el que se hace figurar la venta de la vivienda de litis con fecha de 11 de enero de 2002, con el deliberado fin de abarcar las transferencias hechas desde el año 2002. El documento es de todo punto inadmisible como prueba y se evidencia que es de confección ad hoc , tan censurable como altamente significativa. Estamos ante una conducta endoprocesal que se erige en indicio en contra de los demandados que acuden in extremis a ese artificio. El documento fue impugnado y tachado de falso por la parte demandante en la audiencia previa.

Por de pronto, la fecha es absolutamente inoponible a terceros a tenor de lo que dispone el art. 1227 del CC ; es documento que no ha sido incorporado ni inscrito en un registro público ni entregado a funcionario público alguno por razón de su oficio. Por tanto, su fecha no puede ir más allá de la presentación con la prueba documental. La finalidad del precepto es la de evitar los perjuicios que para terceros pueden derivarse de una interesada y ficticia anticipación de la fecha del documento respecto de la fecha verdadera. El texto del precepto es suficientemente claro y la jurisprudencia no ha hecho sino corroborar lo que acabamos de decir; así, por ejemplo, las STS de 22 de febrero de 2002 en la cual se dice que el artículo 1227 del CC civil se refiere al caso en que por el documento o documentos se pretenda justificar determinado hecho, tratando de evitar que la anticipación intencionada de la fecha perjudique a quien no hubiere intervenido en el mismo; en este mismo sentido las SSTS de 25 de enero de 1989 , 9 de septiembre de 1999 , 9 de abril de 2001 , 8 de octubre de 2003 , 28 de junio de 2004 , entre otras muchas.

En segundo lugar, se habla a veces en la demanda de que la escritura de 10 de mayo de 2006 fue la elevación a escritura pública del repetido documento privado confeccionado entre ambos codemandados, pero, siendo así extraña en verdad que en la mentada escritura no se hubiera hecho referencia al documento privado de compraventa que se solemnizaba en aquel acto, como con tanta frecuencia se hace en la práctica.

Y, en tercer lugar, hay otro dato que la parte actora puso ya de manifiesto en la audiencia previa al tiempo de impugnar el documento; en el ya citado documento privado de venta de 11 de enero de 2002, en el que don Imanol , en representación de doña Pilar , aparece vendiendo la finca litigiosa a su hermano don Cipriano , se dice, al referir los datos identificadores de doña Pilar , que esta tiene permiso de residencia comunitario vigente hasta el 6 marzo 2008 'según escritura de poder general otorgado por aquella en su favor en fecha 26 noviembre 2001, ante el notario don José Antonio Rodríguez González, con el número 3500 de protocolo de dicho año.' No es cierto que la referida escritura de apoderamiento notarial contenga reseña alguna del expresado permiso de residencia. Pero es que, además, a la fecha de ese documento privado -11 enero 2002 -el permiso de residencia de que disponía doña Pilar con vigencia hasta el 6 de marzo de 2008 había sido expedido en Vigo el 26 de marzo de 2003, por lo que a la fecha de 11 de enero de 2002 era imposible que doña Pilar tuviese el permiso de residencia que en el tan citado documento se reseña. Ambos datos evidencian que la pretendida venta instrumentalizada en ese documento privado que lleva fecha del 11 enero 2002, es un documento confeccionado para ser utilizado en el proceso con la finalidad justamente de cubrir esas transferencias iniciadas en el año 2002, cuyo objeto se desconoce, para simular o hacer creer que estas y las siguientes corresponden a pagos parciales del precio de la venta estipulada en la escritura pública. La conclusión es que, como ya hemos adelantado, no hay prueba alguna de la realidad del pago del precio, pues las transferencias que se nos presentan como tal forman parte de una serie de traspasos que aparecen desvinculados del contrato de compraventa y cuya razón o concepto en que se hicieron se desconoce.

Las explicaciones dadas para obviar este extremo, que suponen la referencia a una letrado que confecciona el documento en el año 2004 y tiene a la vista el permiso de residencia emitido en 2003, y que al documento se le daba fecha de 2002 a 'efectos obligacionales' entre partes, al margen de otras consideraciones, carecen de prueba alguna.

En consecuencia, no podemos tener por probado en modo alguno que, entre las especiales relaciones habidas entre la cuenta de don Cipriano y doña Pilar , las transferencias que figuran hechas desde la cuenta del primero a la de la segunda, respondan al pago del precio de la compraventa. Es más, toda vez que transferencias similares a las que se inicia en el año 2006 no pueden responder a pago del precio de compraventa alguna, no hay razón alguna para entender que las posteriores, de las que no consta especial imputación o concepto, hayan de corresponder al pago del precio de la compraventa.



QUINTO.- En los supuestos de contratación simulada inevitablemente se suscitan preguntas de índole diversa en la búsqueda de propósitos y mecanismos buscados por las partes para obtener el fin apetecido, y todo ello en un contexto de ocultaciones y desviaciones propiciadas por quienes construyeron una determinada apariencia negocial. Por ello, y aunque con lo dicho y razonado hasta aquí, con lo que entendemos acreditada la simulación, y por ello con motivos suficientes para estimar la demanda, no queremos dejar de apuntar otra hipótesis eventual que, compartiendo, eso sí, datos de los expresados, se haya pretendido una peripecia simuladora diversa, al cabo conducente al mismo resultado final de la nulidad. Se trata de la posibilidad de que, bajo la veste formal de una compraventa, nula por falta real del precio, se hubiera querido disimular una donación, y ello en la idea de que la primera fórmula contractual pudiera provocar menores disidencias o suspicacias en el seno familiar.

Como decimos el resultado de nulidad radical hubiera sido el mismo, y ello en aplicación de la doctrina jurisprudencial expresada en la STS de 11 de enero de 2007 , a cuyo tenor: 'Esta Sala considera que la nulidad de la escritura pública de compraventa impide que se considere válida la donación de inmuebles que se dice encubría. Aunque se probase que hubo animus donandi del donante y aceptación por el donatario del desplazamiento patrimonial, lo evidente es que esos dos consentimientos no constan en la escritura pública sino en los autos del pleito seguido sobre la simulación. El art. 633 CC , cuando hace forma sustancial de la donación de inmuebles la escritura pública no se refiere a cualquier escritura, sino a una específica en la que deben expresarse aquellos consentimientos, y ello es totalmente diferente de que se extraigan de los restos de una nulidad de la escritura de compraventa como resultado de una valoración de la prueba efectuada por el órgano judicial, En consecuencia, una escritura pública de compraventa totalmente simulada no cumple los requisitos del art. 633, pues el negocio disimulado de donación que se descubra no reúne para su validez y eficacia aquéllos.'

SEXTO.- Las costas de la primera instancia deben imponerse a la parte demandada, como consecuencia de la desestimación de la demanda ( art, 394 LEC ).

El art. 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil dispone que 'en el caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes'. En consecuencia, al haber prosperado el recurso de apelación interpuesto, se está en el caso de no hacer condena en cuanto a las costas de esta segunda instancia.

SÉPTIMO.- Según el apartado 8 de la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , 'si se estimare total o parcialmente el recurso, o la revisión o rescisión de sentencia en la misma resolución se dispondrá la devolución de la totalidad del depósito.' Puesto que el recurso ha sido estimado, procede acordar su devolución al recurrente.

En atención a lo expuesto y en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos confiere la Constitución Española.

Fallo

Que al acoger el recurso de apelación interpuesto por don Luis Enrique Y doña Trinidad debemos revocar y revocamos la sentencia dictada en autos de juicio Ordinaro núm. 1285/08 del Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Vigo y, en consecuencia, declaramos la nulidad radical y absoluta de la compraventa otorgada ante el notario de Vigo don José Antonio Rodríguez González el 10 de mayo de 2006, en la que intervienen como vendedora doña Pilar , representada por don Cipriano y como comprador él mismo, relativa a la finca y chalet situado en CALLE001 número NUM000 de esta ciudad, descrita en la demandas rectora de autos. Igualmente se acuerda la cancelación de la inscripción registral 4ª de la finca número NUM006 inscrita en el libro NUM007 , tomo NUM007 del Registro de la Propiedad de esta ciudad número 5.

Se imponen a los demandados las costas de la primera instancia; no se hace condena en cuanto a las del recurso.

Procédase a la devolución del depósito constituido para recurrir.

Contra esta sentencia podrá interponerse recurso de casación y, en su caso, extraordinario por infracción procesal Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.