PRIMERO: Don Argimiro presentó demanda frente a la entidad Caixabank SA, en reclamación de la declaración de nulidad de las cláusulas de comisión por posiciones deudoras, gastos, intereses de demora, y vencimiento anticipado, de la escritura de préstamo de fecha 10 de febrero de 2009, y la condena a la demandada a la restitución a la actora de la suma de 1118,08 euros correspondiente a la mitad de los gastos de notaría, gestoría registro y tasación, abonados por el demandante, con sus intereses desde las fechas de los pagos, con condena en costas a la demandada.
La entidad Caixabank SA, se opuso a la demanda, alegando carencia sobrevenida de objeto respecto a la declaración de nulidad de las cláusulas de gastos, intereses de demora, y vencimiento anticipado, por haber renunciado expresamente a su aplicación con anterioridad a la presentación de la demanda en contestación a la reclamación extrajudicial presentada por la demandante, y habiendo abonado las cantidades reclamadas por gastos de notaría registro y tasación, y si no abonó los gastos de gestoría, fue por no haber acreditado la demandante el gasto. En cuanto a la cláusula de comisión por posiciones deudoras, alega que la misma es válida. Y alega la improcedencia de imponerle las costas a la entidad demandada.
La sentencia de instancia estima parcialmente la demanda. Aprecia la carencia sobrevenida de objeto alegada por la entidad demandada; en cuanto a los gastos de gestoría condena a su pago a la demandada; y respecto de la cláusula de comisión por posiciones deudoras resuelve que su validez o no depende de su aplicación y de las gestiones realizadas o no por la entidad para la reclamación, y dada su inaplicación en este caso no ha lugar a realizar pronunciamiento alguno al respecto; y declara la nulidad de la cláusula de gastos de la escritura de préstamo, y condena a la demandada abonar a la actora la cantidad de 118,52 euros, que se corresponde con los gastos de gestoría, sin hacer expresa imposición de costas a ninguna de las partes.
Frente a dicha sentencia se alza la parte apelante don Argimiro, alegando como motivos del recurso de apelación error en la valoración de la prueba, no concurre carencia sobrevenida de objeto ni satisfacción extraprocesal, pues deberían haberse incluido los intereses y las costas; la respuesta de la entidad bancaria a la reclamación extrajudicial y las pretensiones de la demanda no son coincidentes; la sentencia de instancia incurre en incongruencia extra petita al no resolver sobre la pretensión de condena al pago de los intereses legales desde las fechas de los pagos; y que conforme al principio de efectividad, las costas deben imponerse a la demandada. Suplica a la Sala dicte sentencia por que se revoque la Sentencia dictada, se rechace la existencia de carencia de objeto alegada, se declare la nulidad de las clausulas cuarta, quinta, sexta y sexta bis en la redacción expresada en el escrito de demanda, con especial pronunciamiento de la nulidad del ANATOCISMO incluido en la cláusula sexta, se condene a la devolución de las cantidades pagadas por el demandante con inclusión de los intereses legales desde la fecha de pago señalado en la demanda hasta la devolución al demandante que serán los del articulo 576 LEC desde el dictado de sentencia hasta el pago, así como el pago de las costas de ambas instancias.
La entidad Caixabank SA se opone al recurso por las razones que alega en su escrito de oposición a dicho recurso.
SEGUNDO: Según resulta de la documental aportada al procedimiento, mediante carta de fecha 31 de mayo de 2022, entregada a la entidad Caixabank SA el 7 de junio de 2022, don Argimiro reclamó a dicha entidad la declaración de nulidad de las cláusulas de comisión por posiciones deudoras, gastos, intereses de demora, y vencimiento anticipado, de la escritura de préstamo de fecha 10 de febrero de 2009, y la restitución de 1118,08 euros correspondiente a la mitad de los gastos de notaría, gestoría registro y tasación, abonados por aplicación de la cláusula de gastos. Y reclamó los intereses de dichas sumas desde las fechas de los pagos.
Caixabank SA contestó a dicha reclamación el 8 de junio de 2022, en los siguientes términos:
"...en cuanto a la cláusula de reclamación de impagados... la misma fue resultado de un acuerdo entre las partes...no se han aplicado comisiones por el citado concepto...
En cuanto a los gastos de constitución de hipoteca... a partir de ahora Caixabank expulsa la cláusula de gastos de su contrato y renunciamos a su aplicación de manera irrevocable desde este momento se tiene por no puesta en su contrato como si nunca hubiera existido... la distribución de la asunción de los gastos... queda establecida de la siguiente manera:
Arancel registral por la inscripción de la garantía hipotecaria: banco prestamista
Gastos de gestoría: banco prestamista
Arancel notarial de la escritura de constitución de la operación hipotecaria: por mitades
Gastos de tasación: banco prestamista
Impuesto de actos jurídicos documentados: prestatario
Gastos derivados de la cancelación de la hipoteca: prestatario
...nos complace comunicarle que hemos resuelto estimar su reclamación procediendo al abono de los importes correspondientes en los próximos días...
Gastos de notaría: 393,27 euros
Gastos de registro: 404,48 euros
Gastos de tasación 261,01 euros
...En cuanto a la cláusula de interés de demora ...
Esta entidad lamenta comunicarle que no puede acceder a su petición puesto que dichas fueron acordadas y suscritas por ambas partes en su momento, siendo los tribunales de justicia los únicos competentes para declarar su nulidad...
Respecto de los contratos formalizados antes de la entrada en vigor de la ley 1/2013, le comunicamos que tras la publicación de la sentencia del Tribunal Supremo 364/2016 de 3 de junio de 2016 , Caixabank ha dejado sin efecto la cláusula de intereses de demora vigente en las citadas operaciones hipotecarias.... En caso de que se produzca el impagado... Caixabank aplicará a la misma un interés de demora equivalente al interés remuneratorio pactado...
...hasta el momento no se ha aplicado interés de demora de su préstamo hipotecario
En cuanto a la cláusula de vencimiento anticipado... Caixabank ha renunciado irrevocablemente a la aplicación de la citada cláusula en los términos pactados en la escritura y por tanto ejercitará la facultad de vencimiento anticipado del préstamo hipotecario únicamente en los supuestos recogidos en la legalidad vigente".
El 9 de junio de 2022 Caixabank SA hizo pago a don Argimiro de la suma de 261,01 euros en concepto de gastos de tasación; y el 13 de junio de 2022 Caixabank SA hizo pago a don Argimiro de la suma de 404,48 euros en concepto de gastos de registro y de la suma de 393,28 euros en concepto de gastos de notaría.
El 13 de junio de 2022 don Argimiro presentó la demanda que dio origen al procedimiento que nos ocupa.
TERCERO: La sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2016, Nº de Recurso: 122/2014, Nº de Resolución: 303/2016, dice : " 1.- El art. 5 LEC establece que se puede pretender de los tribunales: 1. La condena a determinadas prestaciones. 2. La declaración de existencia de derechos y de situaciones jurídicas. 3. La constitución, modificación o extinción de estas últimas. 4. La ejecución. 5. La adopción de medidas cautelares. 6. Cualquier otra clase de tutela expresamente prevista en la ley. Por tanto, el litigante puede pretender la declaración de derechos o la condena al pago de prestaciones; en este segundo caso, la condena incluye dentro de su objeto, una previa declaración de derechos, que posibilite el pronunciamiento condenatorio.
Nuestra jurisprudencia ha admitido la procedencia de las pretensiones meramente declarativas, en las que la parte demandante tan solo pretende que el tribunal declare la existencia de un derecho, sin pronunciamiento condenatorio alguno, bien porque así considere restituida la paz jurídica o porque el pronunciamiento declarativo pretenda hacerlo valer prejudicialmente en otro proceso, o bien en otro proceso de nuevo cuño, que tan solo pretenda la condena ( sentencias de esta Sala de 8 de noviembre de 1994 , 667/1997, de 18 de julio , 19 de noviembre de 2012 y 13 de junio de 2013 ). No obstante, el ámbito de estas acciones es restringido, pues de la acción declarativa sólo puede valerse quien tiene necesidad especial para ello: debe existir la duda o controversia y una necesidad actual de tutela de manera que el interés del demandante desaparece si no hay inseguridad jurídica.
Asimismo, toda acción declarativa ha de responder a la exigencia de un interés legítimo en quien la ejercita ( sentencias de esta Sala 64/1999, de 5 de febrero , y 661/2005, de 19 de julio , entre otras). La sentencia del Tribunal Constitucional de 30 noviembre de 1992 , proclama al respecto que:
«La admisibilidad de las acciones meramente declarativas está condicionada a la existencia de un interés digno de tutela. La acción meramente declarativa como modalidad de tutela jurisdiccional que se agota en la declaración de la existencia, inexistencia o modo de ser de una relación jurídica, no existe como tal si no se da una verdadera necesidad de tutela jurisdiccional cifrable en el interés en que los órganos judiciales pongan fin a una falta de certidumbre en torno a la relación jurídica de que se trate. El interés es, pues, requisito de la acción meramente declarativa ».
Su viabilidad está, por lo tanto, condicionada a que su utilización esté justificada por una necesidad de protección jurídica, o dicho de otra forma, por el interés del actor en que se ponga en claro su derecho, al ser denegado o desconocido por el demandado".
CUARTO: Don Argimiro pretende en la demanda la declaración de nulidad de la cláusula de intereses de demora. Ha quedado acreditado que por la entidad bancaria se comunicó al señor Argimiro que había dejado sin efecto la cláusula de intereses de demora y que, en caso de impago, sólo aplicaría el interés remuneratorio pactado, pero como es de ver, en la cláusula 6 de la escritura de préstamo que nos ocupa, no solo se establece un interés de demora del 15% nominal anual, sino que también se establece el anatocismo en los siguientes términos : "Los intereses ordinarios y demás pagos legítimos que sean consecuencia de este contrato se consideraran capital en su totalidad, desde que se produzca su morosidad. Los intereses de demora que se devenguen en cumplimiento de lo pactado en este párrafo, como los anteriores se acumularan al capital, a los efectos del cómputo de dichos intereses en lo sucesivo, de conformidad con lo previsto en el artículo 317 del Código de Comercio ", y sobre esta cuestión nada dice la entidad bancaria en la contestación a la reclamación presentada por el demandante, limitándose a indicar que aplicará en caso de mora el interés remuneratorio. Por tanto, el prestatario tiene interés legítimo en obtener un pronunciamiento judicial relativo a dicha cláusula 6 de la escritura de préstamo.
Y al respecto son de plena aplicación los razonamientos de la sentencia de esta Audiencia Provincial de La Rioja de15 de septiembre de 2023, Nº de Recurso: 488/2022, Nº de Resolución: 374/2023: "Hay que partir de que no se trata de discutir, con carácter general, la validez genérica del pacto de anatocismo. Así lo recoge el art. 317 C.com y así lo reconoce la jurisprudencia, en base al principio de autonomía de la voluntad ( art. 1255 C.c .): Sentencia del Tribunal Supremo 12-1-2015 .
Ahora bien, una cosa es el anatocismo legal, que recoge el art. 1109 Código Civil (los intereses producen intereses una vez son reclamados judicialmente) y otra los pactados. Los intereses vencidos y no satisfechos podrán capitalizarse, como aumento de capital, si así se pacta. Lo que supone una excepción a la regla general que recoge el propio art. 317 Código de Comercio ; que comienza por el principio jurídico: " Los intereses vencidos y no pagados no devengarán intereses ". Lo que reitera el art. 319 Código de Comercio : " Interpuesta una demanda, no podrá hacerse acumulación de interés al capital para exigir mayores réditos".
En suma el pacto de anatocismo tiene naturaleza excepcional.
Este carácter excepcional del anatocismo exige un pleno conocimiento por parte del consumidor, con una advertencia clara y una información precisa. Por lo tanto, resultan aplicables y exigibles los controles de inclusión o gramatical y de transparencia o "comprensibilidad real" a los que se refiere la Sentencia del Tribunal Supremo 9-5-2013 y las sentencias de TJUE 30-4-2014 (c-26/13) y 26-2-2015 (c-143/13). En suma, el consumidor ha de poder comprender la carga económica real que supone el pacto.
En este caso, la disposición de anatocismo se inserta en la cláusula quinta relativa a los intereses moratorios sin destacar por lo que pasa desapercibido para el consumidor. No consta que la capitalización de los intereses de demora haya sido negociada, sino que ha sido impuesta por el empresario al prestatario consumidor, agravando la posición natural de este ya que de no existir dicha cláusula los intereses de demora no podrían capitalizarse y no devengarían nuevos intereses. No consta que se le hubiese proporcionado al consumidor información alguna que le permitiera comprender los efectos del pacto en la cantidad total a pagar en el supuesto de retraso en el cumplimiento de su obligación de devolución del préstamo como de abono de los intereses remuneratorios. La capitalización de los intereses moratorios... produce un efecto pernicioso para el consumidor e incrementa considerablemente la suma que finalmente deberá pagar el consumidor que se retrase en los pagos. El art. 1109 del CC , que sería el aplicable en defecto de pacto, únicamente aplica el interés legal sobre los intereses vencidos desde la fecha de la reclamación judicial.
El motivo se estima y se declara abusivo y nulo el "pacto" de anatocismo contenido en la cláusula quinta del contrato...
QUINTO: Don Argimiro pretende en la demanda la declaración de nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado. Ha quedado acreditado que la entidad Caixabank comunicó al señor Argimiro que su renuncia irrevocable a aplicar dicha cláusula. ha renunciado irrevocablemente a la aplicación de la citada cláusula por lo que el demandante carece de interés legítimo en reiterar una pretensión que ya había sido satisfecha, extraprocesalmente, por la demandada antes de la interposición de la demanda.
SEXTO: En cuanto a los gastos, Caixabank reconoce su nulidad y expulsa la cláusula de gastos del contrato, pero no abona los gastos de gestoría, ni los intereses desde cada uno de los pagos, como había solicitado la parte demandante en su reclamación extrajudicial, por lo que procedía su reclamación judicial; pero carecía de acción para reclamar los gastos de tasación, que ya le habían sido abonados con anterioridad a la presentación de la demanda; y en cuanto a los gastos de notaría y registro, le fueron satisfechos extraprocesalmente el mismo día de la presentación de la demanda, por lo que no procede la condena a su pago.
SEPTIMO: La sentencia de instancia omite cualquier pronunciamiento relativo a la pretensión de la demandante de abono de los intereses de cada una de las sumas correspondientes a los gastos de gestoría, tasación, notaría y registro, desde las fechas de los pagos realizados por el demandante hasta la fecha de cada pago por la demandada. La parte apelante alega que en este aspecto la sentencia de instancia incurre en incongruencia citra petita, o incongruencia omisiva. Pero no solicitó complemento de la sentencia, tal como establece el art. 215 Ley de Enjuiciamiento Civil.
Y como dijimos en sentencia nº 507/2023, de esta Audiencia Provincial de La Rioja, de 30 de noviembre de 2023, rollo de apelación 629/2022: "Efectivamente, es doctrina jurisprudencial reiterada la expresiva de que cuando se trata de denunciar la incongruencia por falta de pronunciamiento, se viene exigiendo la denuncia previa de dicha omisión ante el órgano Judicial que supuestamente incurrió en la omisión, por el mecanismo previsto en el art. 215 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ("Subsanación y complemento de sentencias y autos defectuosos o incompletos").
Así, por ejemplo, la sentencia del Tribunal Supremo de 11 noviembre 2010 señala que "ante la incongruencia por omisión, la recurrente tenía la posibilidad de denunciar en la segunda instancia esta infracción mediante el ejercicio de la petición de complemento de la sentencia que prevé el 215 . 2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y que hubiera permitido su subsanación. No habiendo acudido a este procedimiento, la denuncia de esta infracción es inadmisible y, en el trance de dictar sentencia en que nos encontramos, debe ser desestimada".
En el mismo sentido, las sentencias del Tribunal Supremo de 16 de diciembre de 2008 ; 18 de enero , 21 de febrero y 29 de noviembre de 2011 ; 14 de marzo de 2012 y 8 de octubre de 2013 , 30 de septiembre de 2014 , de 26 de marzo de 2015 , etc. Asimismo, tal criterio ha sido recogido en el Acuerdo de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 30 de diciembre de 2011 sobre criterios de admisión para la aplicación de las reformas introducidas por la Ley 37/2011, de 10 de octubre, de Medidas de Agilización Procesal.
Esta doctrina ha sido mantenida por las Audiencias Provinciales que han abordado esta cuestión y se pronuncian -como no podía ser de otra forma- en la misma línea que el Tribunal Supremo. También lo ha hecho ya esta Sala desde al menos la Sentencia de 14 de febrero de 2013 .
Así, por ejemplo, en nuestra Sentencia de la Audiencia Provincial de La Rioja núm. 57/2023 de 7 de febrero de 2023 ( ROJ: SAP LO 140/2023 - ECLI:ES:APLO:2023:140 ) decíamos: " las omisiones o los defectos de pronunciamiento de las resoluciones dictadas en primera instancia no pueden ser subsanados en segunda instancia por la vía del recurso de apelación, pudiendo haberse subsanado la omisión mediante la oportuna petición en primera instancia haciendo uso de lo dispuesto al efecto en el art. 215 LEC , porque lo procedente en estos casos no es la interposición de recurso de apelación sino que, si la ahora apelante consideraba que la resolución dictada en primera instancia incurría en omisión de pronunciamiento, lo que debía haber hecho antes de acudir al recurso de apelación es solicitar aclaración y/o subsanación y complemento de sentencia conforme a lo previsto en los arts. 214 y 215 LEC , y la doctrina jurisprudencial reiterada (así, SSTS de 28 de junio y 20 de octubre de 2010 , 29 de noviembre de 2011 y 18 de febrero de 2013 , entre otras)."
Y más adelante, en nuestra Sentencia de la Audiencia Provincial de La Rioja núm. 242/2023 del 01 de junio de 2023 ( ROJ: SAP LO 293/2023 - ECLI:ES:APLO:2023:293 ) razonábamos "Cuando se trata de denunciar la incongruencia por falta de pronunciamiento, se viene exigiendo la denuncia previa de dicha omisión ante el órgano Judicial que supuestamente incurrió en la omisión, por el mecanismo previsto en el art. 215 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ("Subsanación y complemento de sentencias y autos defectuosos o incompletos").
Así, por ejemplo, la sentencia del Tribunal Supremo de Tribunal Supremo de 30 de septiembre de 2014 razona que " el examen del recurso extraordinario por infracción procesal por su segundo motivo, este, en el que se alega la existencia de incongruencia omisiva en la sentencia recurrida "al no analizar tres de los cuatro motivos de apelación", debe desestimarse porque resultaba improcedente su admisión, ya que la parte recurrente no interesó de la Audiencia Provincial, mediante el trámite previsto en el art. 215 LEC , la subsanación o complemento de la sentencia." Por su parte, la Sentencia del Tribunal Supremo de 26 de marzo de 2015 dice: " de constituir la denuncia que se realiza una infracción por incongruencia omisiva , se tenía que haber intentado subsanar, con carácter previo, mediante la vía procesal de complemento de la sentencia prevista en el artículo 215 LEC , cauce que no ha sido intentado ( SSTS 784/2013, de 23 de diciembre y 538/2014, de 30 de septiembre )."
En el mismo sentido, las sentencias del Tribunal Supremo de 16 de diciembre de 2008 ; 18 de enero , 21 de febrero y 29 de noviembre de 2011 ; 14 de marzo de 2012 y 8 de octubre de 2013 y asimismo, tal criterio ha sido recogido en el Acuerdo de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 30 de diciembre de 2011 sobre criterios de admisión para la aplicación de las reformas introducidas por la Ley 37/2011, de 10 de octubre, de Medidas de Agilización Procesal.
Esta doctrina ha sido mantenida por sentencias más recientes del Tribunal Supremo.
También las sentencias de las Audiencias Provinciales que han aprobado esta cuestión se pronuncian -como no podía ser de otra forma- en la misma iínea que el Tribunal Supremo. Así, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, sección 12, de 12 de marzo de 2015 : " No le asiste la razón al recurrente, al margen de que si tal omisión en el pronunciamiento se hubiera producido debería haber planteado la recurrente, auto de complemento vía art. 215 de la LEC , para haber evitado tal laguna en la primera instancia, pudiendo en su caso recurrir lo resuelto en esta alzada. Al no hacerlo así, debe señalarse que no cabe apreciar pueda existir tal incongruencia, cuando por el recurrente no se ha hecho uso de la acción contemplada en el Artículo 215 de la LEC sobre subsanación y complemento de sentencias y autos defectuosos o incompletos, condición imprescindible para la alegación en segunda instancia de la mencionada incongruencia omisiva" . Y la Sentencia de la Audiencia Provincial de A Coruña sección 3ª, de 26 de febrero de 2015 indica: " La incongruencia omisiva alegada, consistente en dejar sin respuesta la nulidad de los intereses pactados, no puede ser estimada, aunque la sentencia también debió ser más exhaustiva, pues para que pueda alegarse la existencia de tal vulneración procesal del art. 218 de la L.E.C ., es requisito previo que se haya intentado en tiempo y forma la petición de complemento de la resolución, a tenor del art. 215 .2 de la L.E.C .Ello no lo hizo la recurrente, que no pidió la subsanación de la sentencia, y al no haberlo hecho pierde la oportunidad de denunciar tal infracción procesal. Su inobservancia excluye la indefensión, en cuanto a su estimación exige que la parte no se haya situado en ella por su propia actuación."
Concluiremos citando nuestra Sentencia de la Audiencia Provincial de La Rioja núm. 49/23 del 17 de febrero de 2023 ( ROJ: SAP LO 50/2023 - ECLI:ES:APLO:2023:50 ) " es conocido y reiterado que la incongruencia omisiva se debe denunciar ante el Juez de instancia según dispone el art. 215 LEC y conforme reiterada jurisprudencia, de la que es muestra la sentencia de 20 octubre 2010 ( Roj: STS 5307/2010 ), que dice: " Como afirma la sentencia de esta Sala nº 411/2010, de 28 junio "El artículo 215.2 LEC otorga a las partes una vía para instar la subsanación de la incongruencia de la sentencia, por omisión de pronunciamiento, ante el mismo juez o tribunal que la dictó. Su utilización es requisito para denunciar la incongruencia de la sentencia en los recursos de apelación, conforme al artículo 459 LEC , y extraordinario por infracción procesal, conforme al artículo 469.2 LEC , de forma que la falta de ejercicio de la petición de complemento impide a las partes plantear en el recurso devolutivo la incongruencia omisiva ( SSTS de 12 de noviembre de 2008, RC n. º 113/2003 y 16 de diciembre de 2008, RC n.º 2635/2003 ).""
OCTAVO: En el suplico del recurso de apelación reitera la parte apelante su petición de se declare la nulidad de las clausulas cuarta, quinta, sexta y sexta bis de la escritura de préstamo, pero a lo largo del recurso no hace absolutamente ninguna alegación relativa a la cláusula cuarta de comisión por reclamación de deuda vencida, de modo que no combate los razonamientos de la juez de instancia por los que considera no procede pronunciamiento alguno al respecto de dicha cláusula, debiendo recordarse que conforme al art. 465 de la Lec, la sentencia que se dicte en apelación deberá pronunciarse exclusivamente sobre los puntos y cuestiones planteados en el recurso, por lo que a falta de argumentación alguna en el recurso de apelación sobre esta concreta cláusula, debe mantenerse respecto a la misma el pronunciamiento de la sentencia de instancia, no combatido en el recurso de apelación.
NOVENO: En materia de costas en litigios como el que nos ocupa, cabe recordar la doctrina mantenida en la STJUE de 16 de julio de 2020 (recurso C-224/19 ) en el sentido de que el artículo 6, apartado 1, y el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 , así como el principio de efectividad del Derecho de la Unión, deben interpretarse en el sentido de que se oponen a un régimen que permite que el consumidor cargue con una parte de las costas procesales en función del importe de las cantidades indebidamente pagadas que le son restituidas a raíz de la declaración de la nulidad de una cláusula contractual por tener carácter abusivo, dado que tal régimen crea un obstáculo significativo que puede disuadir a los consumidores de ejercer el derecho, conferido por la Directiva 93/13 , a un control judicial efectivo del carácter potencialmente abusivo de cláusulas contractuales: " 96... no se desprende en modo alguno que el referido artículo se aplique de manera diferente en función de que sea el Derecho de la Unión o el Derecho interno el que confiera el derecho en cuestión. No obstante, es necesario pronunciarse sobre la cuestión de si es compatible con el principio de efectividad el hecho de hacer que recaigan sobre el consumidor las costas de un procedimiento dependiendo de las cantidades que se le restituyen, aunque se haya estimado su pretensión en relación con el carácter abusivo de la cláusula impugnada.
98 En este caso, la Directiva 93/13 reconoce al consumidor el derecho de acudir a un juez para que se declare el carácter abusivo de una cláusula contractual y para que se deje sin aplicar. Pues bien, condicionar el resultado de la distribución de las costas de un procedimiento de esa índole únicamente a las cantidades indebidamente pagadas y cuya restitución se ordena puede disuadir al consumidor de ejercer tal derecho debido a los costes que implica una acción judicial (véase, en este sentido, la sentencia de 13 de septiembre de 2018, Profe Credit Polska, C-176/17 , EU:C:2018:711 , apartado 69).
99 Habida cuenta del conjunto de las anteriores consideraciones, procede responder a la duodécima cuestión prejudicial planteada en el asunto C-224/19 que el artículo 6, apartado 1, y el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 , así como el principio de efectividad, deben interpretarse en el sentido de que se oponen a un régimen que permite que el consumidor cargue con una parte de las costas procesales en función del importe de las cantidades indebidamente pagadas que le son restituidas a raíz de la declaración de la nulidad de una cláusula contractual por tener carácter abusivo, dado que tal régimen crea un obstáculo significativo que puede disuadir a los consumidores de ejercer el derecho, conferido por la Directiva 93/13 , a un control judicial efectivo del carácter potencialmente abusivo de cláusulas contractuales".
En este sentido, la sentencia del Tribunal Supremo de 27 de enero de 2021, de Pleno, Nº de Recurso: 1926/2018, Nº de Resolución: 35/2021: " 3. Estimada la acción de nulidad por abusiva de la cláusula gastos, aunque no se hayan estimado todas las pretensiones restitutorias, imponemos las costas de la primera instancia al banco demandado, de acuerdo con la Sentencia del Tribunal de Justicia de 16 de julio de 2020 ".
Criterio que reitera entre otras la sentencia del Tribunal Supremo de 8 de noviembre de 2022, Nº de Recurso: 2439/2020, Nº de Resolución: 1019/2022 : " 1.- La prestataria, D.ª Felicisima, interpuso demanda contra Unicaja Banco S.A. en la que solicitaba la nulidad de la cláusula de gastos de la escritura de 5 de septiembre de 2002, así como la restitución de los gastos indebidamente abonados
2.- La sentencia dictada en primera instancia estimó parciamente la demanda, declarando la nulidad de la cláusula de gastos, sin estimar totalmente la restitución de cantidad pretendida en la demanda, sin imponer a la demandada el pago de las costas.
3.- Recurrida la sentencia por la demandada por la no imposición de las costas de primera instancia, la Audiencia Provincial desestimó el recurso de apelación.
SEGUNDO.- Decisión del recurso de casación
1.- Motivo único de casación.
Sustentado en el artículo 1303 del Código Civil , y en el principio de no vinculación del consumidor a las cláusulas abusivas.
2.- Decisión de la Sala. Estimación del motivo.
Las exigencias previstas en los arts. 6.1 y 7.1 de la Directiva 93/13/CEE y los principios de no vinculación y de efectividad del Derecho de la UE, en los términos en que han sido interpretadas por nuestras sentencias, en especial la nº 35/2021, de 27 de enero , conducen a que, estimada la acción de nulidad por abusiva de la cláusula de gastos, aunque no se hayan estimado las pretensiones restitutorias, proceda la imposición de las costas de la primera instancia al banco demandado. Ello es conforme con la Sentencia del Tribunal de Justicia de 16 de julio de 2020, asuntos acumulados C-224/19 y C-259/19 .
Por tal razón, debemos revocar el pronunciamiento sobre costas de primera instancia de la sentencia de la Audiencia Provincial y sustituirlo por el de la condena a la entidad demandada al pago de tales costas procesales, siendo de aplicación necesaria en los recursos de apelación y casación el artículo 398.2 LEC , sentencia 18/2021 de 19 de enero " .
O las sentencias del Tribunal Supremo de 8 de noviembre de 2022, Nº de Recurso: 654/2020, Nº de Resolución: 766/2022: "Las exigencias previstas en los arts. 6.1 y 7.1 de la Directiva 93/13/CEE y los principios de no vinculación y de efectividad del Derecho de la UE, en los términos en que han sido interpretadas por nuestras sentencias, en especial la n.º 35/2021, de 27 de enero , conducen a que, estimadas las acciones de nulidad por abusivas de varias cláusulas, entre ellas la de gastos, aunque no se hayan estimado las pretensiones restitutorias, proceda la imposición de las costas de la primera instancia al banco demandado. Ello es conforme con la Sentencia del Tribunal de Justicia de 16 de julio de 2020, asuntos acumulados C-224/19 y C-259/19"; de 22 de diciembre de 2022 , Nº de Recurso: 2192/2020, Nº de Resolución: 1018/2022, o de 31 de enero de 2023, Nº de Recurso: 3894/2020,Nº de Resolución: 136/2023.
O la sentencia del Tribunal Supremo núm. 309/2022 de 19 de abril de 2022 ( Roj: STS 1559/2022 - ECLI:ES:TS:2022:1559) , razona: Como la estimación del recurso de apelación no afecta a la declaración de nulidad de la cláusula de intereses moratorios, que se mantiene, también debe mantenerse la condena a la entidad demandada al pago de las costas de la primera instancia, aunque la estimación de la demanda sea parcial, en aplicación de lo dispuesto por la STJUE 16 de julio de 2020 (asuntos acumulados C-224/19 y C-259/19 ).
Y en el mismo sentido, la sentencia del Tribunal Supremo núm. 301/2022 de 19 de abril de 2022, Roj: STS 1558/2022 - ECLI:ES:TS:2022:1558), razona: "Como la estimación del recurso de apelación no afecta a la declaración de nulidad de la cláusula suelo, que se mantiene, también debe mantenerse la condena a la entidad demandada al pago de las costas de la primera instancia, aunque la estimación de la demanda sea parcial, en aplicación de lo dispuesto por la STJUE 16 de julio de 2020 (asuntos acumulados C-224/19 y C-259/19 )."
O la sentencia del Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 2023 dice: "2.- Decisión de la Sala . Estimación del motivo.
1.- Las exigencias previstas en los arts. 6.1 y 7.1 de la Directiva 93/13/CEE y los principios de no vinculación y de efectividad del Derecho de la UE, en los términos en que han sido interpretados por nuestras sentencias, en especial la nº 35/2021, de 27 de enero , o la más reciente de pleno 418/2023 de 28 de marzo , conducen a que, estimada la acción de nulidad por abusiva de la cláusula de gastos, aunque no se estime la totalidad de las acciones de nulidad o se declaren nulas todas las cláusulas impugnadas, procede la imposición de las costas de la primera instancia al banco demandado, conforme con la sentencia del TJUE de 16 de julio de 2020, C-224/19 y C-259/19 , CaixaBank y BBVA.
Por tal razón, debemos revocar el pronunciamiento sobre costas de primera instancia de la sentencia de la Audiencia Provincial y sustituirlo por el de la condena a la entidad demandada al pago de tales costas procesales, siendo de aplicación necesaria en los recursos de apelación y casación el artículo 398.2 LEC , sentencias 18/2021 de 19 de enero y 653/2020 de 3 de diciembre " .
En dicho procedimiento se ejercitaba la pretensión de nulidad de varias cláusulas, e incluso del procedimiento hipotecario anterior, estimándose sólo la acción de nulidad de la cláusula de gastos, a pesar de lo cual se impuso por el Tribunal Supremo las costas al banco demandado.
En el mismo sentido, la sentencia del Tribunal Supremo de 14 de febrero de 2023, Nº de Recurso: 4508/2020, Nº de Resolución: 252/2023, dice: " Las exigencias previstas en los arts. 6.1 y 7.1 de la Directiva 93/13/CEE y los principios de no vinculación y de efectividad del Derecho de la UE, sin obstaculizar el derecho conferido por la Directiva 93/13/CEE a los consumidores a un control judicial efectivo del carácter potencialmente abusivo de cláusulas contractuales, conducen a que estimadas en este caso las acciones de nulidad por abusivas de varias cláusulas, proceda la imposición de las costas de la primera instancia al banco demandado, sin que impida este pronunciamiento la no estimación de la totalidad de todas ellas o de las pretensiones restitutorias, conforme con la Sentencia del Tribunal de Justicia de 16 de julio de 2020, asuntos acumulados C-224/19 y C-259/19 .
Por tal razón, debemos revocar el pronunciamiento sobre costas de primera instancia de la sentencia de la Audiencia Provincial y sustituirlo por el de la condena a la entidad demandada al pago de tales costas procesales".
Conforme a dicha doctrina jurisprudencial, en este caso, aun siendo la estimación de la demanda parcial, estimada la acción de nulidad de la cláusula de gastos, aun cuando no se condene al pago de la totalidad de las cantidades reclamadas, y de la cláusula de interés de demora, procede imponer las costas de la primera instancia al banco demandado, por lo que el recurso de apelación de la parte demandante debe ser estimado en este extremo.
DECIMO: Conforme a los artículos 394 y 398 Ley de Enjuiciamiento Civil, estimado parcialmente el recurso de apelación no se hace expresa imposición de las costas de esta alzada.
Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.
