Sentencia Civil 34/2024 Audiencia Provincial de La Rioja Civil-penal Única, Rec. 133/2023 de 23 de enero del 2024

PRIMERO.- Antecedentes de interés.

Se interpuso recurso de apelación ALLIANZ, COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS, contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Logroño, en la que se estimó parcialmente la demanda interpuesta por Gustavo y doña Amelia contra dicha parte recurrente.

En dicha demanda se reclamaba por D. Gustavo la cantidad de 137.614,47 euros y por Dña. Amelia la cantidad de 91.264 euros, menos la franquicia de 2.500 euros, por los daños y perjuicio sufridos como consecuencia de la negligencia incurrida por D. Juan Francisco, asegurado en ALLIANZ, en su asesoramiento en el proceso de reestructuración que los demandantes tenía en el negocio de elaboración y crianza de vino, mediante el cual procedieron a transmitir dicho negocio a una sociedad en la que serían sus socios mayoritario, entrando en dicho negocio sus hijos como socios minoritarios. Se alega que en dicho proceso intervino el asesor fiscal que no les informó de la posibilidad legal de neutralizar las potenciales ganancias patrimoniales que podrían ponerse de manifiesto con las aportaciones a la sociedad de los bienes que tenían adscritos a dicho negocio, mediante el sometimiento al diferimiento fiscal de dichas aportaciones, con lo cual se habrían evitado el pago de impuestos que finalmente tuvieron que pagar tras la inspección que en los años 2016 y 217 realizó la AEAT, ocasionándoles el perjuicio por la cantidad que reclaman.

La parte demandada se opuso alegando falta de legitimación pasiva, ausencia de negligencia, dado que no existen indicios que sugieran que debiera haber sido el Sr. Juan Francisco quien tuviera que haber adoptado la decisión de acogerse al régimen fiscal especial, ni de que realmente hubieran querido acogerse a dicho sistema. Alegan también que no queda claro que hubieran tenido los requisitos para poder optar por el sistema de diferimiento fiscal.

La sentencia estimó parcialmente la demanda, desestimó la falta de legitimación pasiva declaró que existe negligencia del asesor fiscal por no haber informado de la posibilidad de someterse al diferimiento fiscal, considera que concurrían todos los requisitos para someterse a dicho beneficio fiscal, que los beneficios que pueda tener la sociedad por una aumento de valor de los bienes tras la inspección fiscal beneficia a la sociedad, pero no a los demandante, al tener personalidad jurídica independiente. Rechaza que no haya perjuicio, aunque el diferimiento fiscal no suponga una exención. Y sólo acepta el perjuicio respecto de los pagos realizado a Hacienda respecto de los bienes aportados a la sociedad y no respecto a los bienes vendidos.

La parte demandada impugna la sentencia formulando los siguientes motivos: Ausencia de error profesional por cuanto en el momento de realizarse la transmisión no había necesidad de acogerse al régimen de diferimiento fiscal dado que los bienes aportados fueron valorados por los actores en un valor igual o incluso inferior al de adquisición. Ausencia de relación de causalidad y existencia de datos que hacen dudar de que pudieran acogerse al régimen de diferimiento fiscal. En todo caso habría una concurrencia de responsabilidad, pues fueron los actores lo que determinaron un valor bajo de los bienes para beneficiarse de una tributación inferior. En todo caso, el daño sería muy inferior, pues en todo caso, no estaríamos ante un daño firme sino posible dependiendo de circunstancias futuras, por lo que estaríamos ante una pérdida de oportunidad, por lo que el daño debería valorarse bajo criterios probabilísticos, que los fija en un 50% de oportunidades, así como, debe detraerse el beneficio que obtuvo la empresa con una valoración superior de los bienes actualizados por la Agencia Tributaria. Por último, rechaza el pago del interés del artículo 20 de la LCS

SEGUNDO.- Sobre la ausencia de error profesional por cuanto en el momento de realizarse la transmisión no había necesidad de acogerse al régimen de diferimiento fiscal.

Los demandantes ejercían conjuntamente como personas físicas la actividad de elaboración y crianza del vino, para cuya actividad destinaban diversos bienes inmuebles (viñas, bodega, edificios) y otros bienes muebles.

En el año 2014 deciden constituir una sociedad de responsabilidad limitada para lo cual aportan a la sociedad los distintos bienes inmuebles de los que eran propietarios y destinaban a tal actividad, otorgando escritura pública el 3 de enero de 2014, en la que hacen constar todos los elementos que aportan, el objeto social, etc, y los socios, entre los cuales están los demandantes como socios mayoritarios y sus tres hijos. Es decir, el negocio familiar que llevaban los demandantes lo transmiten a una sociedad, incorporándose sus tres hijos.

En todo dicho proceso participó el Sr. D. Juan Francisco, que era su asesor fiscal desde hacía más de veinte años.

A la vista de su declaración en el juicio queda acreditado que fue el profesional que se encargó de la gestión de todo dicho proceso.

Como asesor tributario y fiscal es claro que su intervención lo fue en atención a dicha condición, más que como asesor jurídico, pues era esa su profesión y en tal condición mantenía su relación profesional con los demandantes.

Por lo tanto, era claro que como su asesor fiscal no se limitó a realizar las declaraciones de la renta de los demandantes tras la constitución de la sociedad, sino que intervino en todo el proceso de constitución de la sociedad, por lo tanto, era necesario que les informara de toda la trascendencia fiscal que suponía la constitución de una sociedad con aportación de bienes a ésta. Es decir, no era suficiente con informar de la existencia del régimen especial de diferimiento fiscal previsto en los artículos 83 a 96 del Capítulo VIII del Título VII del Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5 de marzo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades, aplicable a determinadas operaciones de reestructuración empresarial, incluidos los contribuyente del IRPF que realizaran aportaciones no dinerarias a una sociedad que constituyeran una unidad económica autónoma, es decir, un negocio como el que regentaban los demandante. Sino que era necesario informales de todas las alternativas fiscales que representaban la operación. Es decir, valorar a efectos fiscales primero lo que suponía la aportación a la sociedad de todo el patrimonio inmobiliario que constituía el negocio que tenían los demandantes, lo cual implicaba informarles y asesorarles de que el valor de dichos bienes no era otro que el valor de mercado que tenían en ese momento y que en atención a dicho valor tendrían que declarar en el Impuesto de la Renta el incremento patrimonial que hubiera tenido desde su adquisición. Y, por otro lado, debía informarles que los impuestos a pagar por ese incremento patrimonial podrían verse diferidos e incluso no pagarse en los supuestos previsto en dichos preceptos de la Ley del Impuesto de Sociedades.

Aunque, ciertamente, un asesor fiscal no es un experto en valoraciones inmobiliarias, sin embargo, era asesor fiscal de los demandantes desde hacía más de veinte años por lo que sabía cuál era su negocio y los bienes que destinaban al mismo, y debía saber que esos bienes debían aportarse a la sociedad en atención al valor de mercado que tenían en el momento de la constitución de la sociedad. Sin embargo, resulta que se aportaron con el mismo valor de adquisición e incluso inferior con una pequeña minusvalía. Resulta difícil de creer que un asesor fiscal, que no se limitó pura y simplemente a realizar las declaraciones de la renta, sino a realizar y asesorar en todo el proceso de constitución de la sociedad, no informara de la relevancia fiscal que suponía la aportación de todo su negocio a una sociedad. Si no fuera así, no se explica la necesidad de un asesor fiscal, sino que entonces lo lógico es que los demandantes hubieran contratado a un experto en cuestiones societarias y no en cuestiones fiscales y tributarias.

Obviamente, las valoraciones de los bienes que se hicieron en la escritura fueron las valoraciones que los demandantes dieron al notario, pues fueron los que intervinieron en dicha escritura y no el asesor fiscal, pero previamente al hecho mismo del otorgamiento de la sociedad, los actores recibieron el asesoramiento fiscal a efectos de los impuestos que debían pagar. Con lo cual, si ninguna información recibieron del diferimiento fiscal previsto en la Ley del Impuesto de Sociedades, como así reconoció el Sr. Juan Francisco en su declaración, no pudo más que deberse a que consideró y así asesoró a sus clientes que no debían pagar impuesto alguno por incremento patrimonial si simplemente fijaban un valor de los bienes igual al que tenían cuando fueron adquiridos.

Con lo cual, dicho asesoramiento fue negligente al no asesorar debidamente de las dos alternativas que tenían los demandantes, por un lado, aportar a la sociedad los bienes inmuebles con el valor de mercado debiendo declara en el IRPF el incremento patrimonial y pagar la cuota correspondiente o bien solicitar el diferimiento fiscal al amparo de las normas citadas.

Por lo tanto, los argumentos de la recurrente serían aceptados si el asesor fiscal se hubiera limitado a realizar las declaraciones de renta en atención a los elementos fácticos facilitados por sus clientes, los demandantes, pero no fue así, dado que el Sr. Juan Francisco participó en todo el proceso de constitución de la sociedad BODEGAS URBINA, S.L. con aportación de todo el negocio que los demandantes tenían y, por lo tanto, debía realizar un asesoramiento integral a nivel fiscal, incluido el asesoramiento sobre el valor de mercado de los inmuebles, sin perjuicio de solicitar una intervención externa de una agente inmobiliario, a efectos de que los demandante pudiera ejercer la mejor opción que les conviniere.

En consecuencia, debe rechazarse el primer motivo del recurso.

TERCERO.- Sobre la ausencia de relación de causalidad y sobre la posibilidad o no de acogerse al régimen de diferimiento fiscal.

La recurrente, en su segundo motivo de recurso, tras insistir en lo anterior, argumenta que no existe relación de causalidad, argumento que no puede compartirse por los mismos argumentos dados en la resolución del primer motivo. No es cierto que el daño se haya producido por la distinta valoración de los bienes que realiza la Agencia Tributaria, sino por una ausencia de un asesoramiento integral y correcto de todos aspectos fiscales que conllevaba la aportación del negocio que los demandantes tenían a una sociedad limitada, en cuyo momento tenían que haber sido asesorado que el valor de los bienes tenía que ser el real de mercado y que para evitar el pago de impuesto, la opción que tenían era el diferimiento fiscal que permitía la Ley del Impuesto de Sociedades.

Sigue argumentando la demandante que no está claro que los demandantes hubiesen podido acogerse al régimen de diferimientos fiscal.

Los requisitos a cumplir eran los siguientes:

1.- Que los aportantes sean contribuyentes del IRPF. Lo cual concurría.

2.- Que realizasen una aportación de bienes afectos a una actividad económica. También concurría, lo cual no se discute.

3.- Que se llevase la contabilidad de la actividad conforme al Código de Comercio. No se discute que los demandantes llevaban su negocio de acuerdo con la contabilidad exigida en el Código de Comercio. Lo que se discute es que existiera una correcta contabilidad de la empresa, pero no que no se llevara la contabilidad exigida por el Código de Comercio. Por lo tanto, debemos de partir de que existía contabilidad realizada por los demandantes. Se alega que la contabilidad no era correcta y, efectivamente, del acta de inspección en la parte que se transcribe en el recurso la falta de corrección estaría en que en algún ejercicio el elemento BODEGAS se habría amortizado en más de un 3%. Deducir de ello que se hubiera denegado el diferimiento en el pago del impuesto es una pura especulación. Estamos ante una irregularidad contable que no necesariamente tendría que suponer la denegación de dicho beneficio. Así como, la Agencia Tributaria procedió a valorar correctamente el conjunto de las construcciones y edifico, no se aprecia razón para que no se hubiera exigido la corrección de los valores de tales elementos con las amortizaciones adecuadas para conceder el diferimiento en el pago del impuesto. Asimismo, si se hubiera informado de la posibilidad de beneficiarse del diferimiento en el pago del impuesto por la operación realizada, debería haberse examinado la contabilidad y se podía haber corregido aquellas partidas mal contabilizadas como serían las amortizaciones.

4.- Que el contribuyente participe al menos en un 5% de la entidad a la que se aportan los bienes y que ésta sea residente en territorio español. No hay duda y no se discute que concurriera este requisito.

5.- Que la operación se efectúe por motivos económicos válidos. No se discute que estaría justificada la acción de los demandantes de constituir una sociedad para seguir el negocio que venían realizando, incorporando a sus hijos para que en un futuro les sucedieran en la misma actividad.

Se argumenta que el régimen de diferimiento está pensado para traspasar la actividad, pero no para otro tipo de finalidades, lo cual no ocurrió pues los demandantes siguieron emitiendo factura a su nombre y no se transfirieron todos los empleados, como así se reflejó en el acta de inspección. Sin embargo, frente a tal argumento debe decirse que el diferimiento fiscal no se solicitó porque no fueron informados de tal beneficio. Ello no significa otra cosa que, si hubieran sido informados de todos los beneficios que generaba el diferimiento fiscal, de los requisitos para acogerse y de las obligaciones que conllevaba, podían haber transferido plenamente todo el negocio junto con todos los empleados. Pero, si no fueron informados, no puede serles reprochado que durante unos pocos meses siguieran facturando a título individual por alguna venta o permanecieran algunos trabajadores contratados por los demandantes, para argumentar que no se les hubiera concedido el beneficio del diferimiento fiscal.

CUARTO.- Sobre la concurrencia de responsabilidades.

Argumenta la recurrente que fueron los actores los que pusieron un importe bajo para no tener que tributar y que en atención a ello impidió que se pudiera analizar correctamente las posibilidades de que pudieran acogerse al diferimiento fiscal.

Tal argumento ha quedado contestado en el fundamento jurídico segundo.

QUINTO.-Sobre el daño.

Se argumenta que no estamos ante un régimen de exención, sino de diferimiento, por lo que sería posible que, en un futuro, en el caso de que se vendan las participaciones, el impuesto que no abonarían, lo tendrían que abonar posteriormente, pudiendo ocurrir que se estime la demanda y si se venden las participaciones habría que devolver lo percibido. Es decir, en el régimen de diferimiento no se anticipa un dinero, pero posteriormente se tendría que pagar si tales participaciones se venden, aunque se reconoce que tal pago no se produciría si hay una transmisión de tales participaciones a título mortis causa o se produce una pérdida de valor de tales participaciones. Por lo tanto, la existencia del daño se encuentra en un proceso de incertidumbre que obliga a ser considerado de forma probabilística y, por lo tanto, lo lógico sería indemnizar en un porcentaje de ese importe y no en el total. Y, así, los demandantes deberían haber hecho un cálculo prospectivo de cuál es el porcentaje de probabilidades de que ello ocurriera y que lo razonable es que hubiera sido de un 50% de probabilidades de que ocurran ambos supuestos a falta de otra valoración. Es decir, concluye que no nos encontramos ante un perjuicio real y definitivo sino ante una pérdida de oportunidad.

Ciertamente, el diferimiento fiscal en el pago del impuesto sobre la renta por el incremento patrimonial no es una exención sino un aplazamiento en su pago, que podría convertirse en exención si se produce la transmisión mortis causa a los descendientes o se produce una pérdida de valor de las participaciones por diversas causas o también si se transmiten por donación a los descendientes, aunque si estos transmitieran en un futuro las participaciones, tendrían que pagar el impuesto. Con lo cual, efectivamente, de concederles íntegramente la indemnización, podrían transmitir las participaciones libremente sin que tenga que pagar impuesto alguno, que ya lo pagaron y habrían recibido íntegramente una indemnización por todo lo que pagaron. Con lo cual existiría un enriquecimiento injusto. En definitiva, podemos aceptar que existe una pérdida de oportunidad, más que un daño definitivo.

La diferencia entre la pérdida de oportunidad que se da en este caso respecto de los supuestos típicos de pérdida de oportunidad en acciones judiciales que se ven frustradas por la falta de diligencia de un abogado o de un procurador, es que en estas no se conoce si la acción hubiera sido o no estimada o de ser estimada en el importe por el que se hubiera hecho, salvo en determinadas ocasiones, mientras que en el presente caso, sí que la pérdida de oportunidad al no informársele de la posibilidad del diferimiento fiscal, les produjo el tener que pagar unas cantidades que no tendría que haber pagado si se hubiera acogido a dicho diferimiento. Pero, tendría que hacerlo en el caso de que transmitiera las participaciones de la sociedad a un tercero. Con lo cual, efectivamente debería hacerse un cálculo prospectivo de cuáles serían las probabilidades de que esto último pudiera ocurrir.

Los demandantes venían ejerciendo la actividad o el negocio que transmitieron a la sociedad. Los demandantes son un matrimonio en sociedad de gananciales que destinaban sus bienes privativos y gananciales al ejercicio de dicha actividad. Por lo tanto, podemos afirmar que se trataba de una empresa o negocio familiar. Con la aportación de los bienes y del negocio a la sociedad BODEGAS URBINA y su incorporación como socios de los tres hijos, no se alteró el carácter familiar de la sociedad, al contrario, se confirma esta naturaleza familiar. Dos de los hijos son ingenieros agrónomos y el otro es economista. Y parece lógico concluir que la intención de los demandantes es que sus hijos continuaran con el negocio, que quedaría ratificado por sus conocimientos profesionales. Con lo cual si se realiza un cálculo prospectivo de cuáles podrían ser las probabilidades de que finalmente los hijos continuaran con el negocio y heredaran las participaciones de sus padres tras su fallecimiento serían muy altas. Siendo claramente más improbable que los demandantes decidieran transmitir sus participaciones a terceros, aunque evidentemente es una situación que no puede descartarse. Por otro lado, de conocer que mediante la transmisión de las participaciones a los hijos mortis causa quedarían exentos de pagar cualquier impuesto, la probabilidad de que ello ocurriera serían aún mayores que la de venta a terceros, en cuyo caso tendrían que pagar el impuesto que en su momento no pagaron, además, dicha opción sería preferente a una donación a los hijos, que si bien también quedaría exenta del pago del impuesto, pero tendrían que hacerlo los hijos en caso de transmisión.

Por lo tanto, podríamos fijar ese cálculo de probabilidades de que pudieran venderse a un tercero en un 20%. En consecuencia, sería procedente reducir la indemnización fijada en la sentencia en dicho porcentaje.

Como segundo motivo para sostener que la indemnización por el daño debe ser reducida se basa en que los beneficios que supone a la sociedad una mayor valoración de los bienes aportado, dado que tal aumento de valor conlleva una posibilidad de amortización superior.

Aunque ciertamente se trata de una empresa familiar, no puede utilizarse el argumento de que los demandantes utilizan sus bienes para su beneficio particular, pues ello sólo se produjo en los primeros meses tras la constitución de la sociedad.

La sociedad BODEGAS URBINA, S.L. tiene personalidad propia por lo que, los beneficios de la sociedad son de ésta y no de sus socios. Estos solo recibirán beneficios si existe reparto de dividendos. A la vista de las cuentas anuales aportadas por el perito de la demandada, los beneficios obtenidos por la sociedad se destinan a reservas, por lo que no hay reparto de dividendos entre los socios. Cierto es que ello aumenta el valor del patrimonio neto y en consecuencia de la sociedad, pero es un beneficio directo de ésta, y sólo indirecto de los socios si, por ejemplo, quisieran vender sus participaciones, pero por lo que hemos argumentado ello parece poco probable.

Sólo se aportan las cuentas anuales de los años 2014 y 2015, por lo que no se acredita que tras la inspección de la AEAT y en las cuentas anuales posteriores se hayan rectificado los valores de los inmuebles y se esté amortizando una cantidad superior.

En todo caso, un beneficio fiscal por un valor superior de los inmuebles al poder amortizar una cantidad superior dependería de que la sociedad tuviera beneficios, lo cual no se podía saber en el momento de constitución de la sociedad, mientras que si se podía saber si los demandantes hubieran sido informados adecuadamente del diferimiento fiscal y de todo lo relacionados con los aspectos fiscales que conllevaba la operación, del ahorro fiscal que les hubiera supuesto.

Por último, también parece muy improbable que la sociedad decidiese vender los bienes objeto de aportación.

En consecuencia, no se estima admisible este argumento

SEXTO.- Sobre el pago de intereses

Se impugna la condena al pago de los intereses del artículo 20 de la LC, bajo los argumentos dados en los motivos anteriores a fin de justificar que era razonable la posición de la aseguradora para no asumir el siniestro.

En atención a todo lo que hemos argumentado y, a pesar de la complejidad de la situación, se estima que la falta de diligencia del asesor es lo menos complejo, como el mismo ha venido a reconocer en los documentos firmados y en la comunicación que hizo del siniestro a la aseguradora. Podría ser más compleja la cuestión relativa a la determinación del daño, con lo cual podríamos aceptar que no pagara intereses si hubiera existido una oferta razonable y se hubiera consignado la cantidad ofrecida en caso de rechazo de los demandantes. Pero, al no haber actuado de este modo la aseguradora, es procedente confirmar la condena al pago de los intereses del artículo 20 de la LCS

SÉPTIMO.- Costas de la apelación.

La estimación parcial del recurso presentado conlleva la no imposición de las costas de esta alzada, de conformidad con lo previsto en el artículo 398 LEC.