Sentencia Civil 112/2023 Audiencia Provincial de La Rioja Civil-penal Única, Rec. 373/2022 de 24 de marzo del 2023

PRIMERO.- Por la representación procesal de Torcuato se formuló contra Roque, Segundo y Sistemas Técnicos Agroindustriales S.L.U., demanda ejercitando contra los dos primeros tanto acción de responsabilidad solidaria como administradores de sociedad de responsabilidad limitada del artículo 367 LSC, como acción individual de responsabilidad frente a los mismos, con base en el artículo 241 del mismo texto legal; así como pretendiendo la aplicación de la doctrina del levantamiento del velo contra la tercera y, con base en todo ello, solicitó que los demandados fueran condenados solidariamente al pago de la suma de 40.161,06 euros de principal, así como intereses legales y costas.

Según se expone en la demanda, en junio de 2018 el demandante Sr. Torcuato encargó la construcción de una vivienda prefabricada en la localidad de Sorzano (La Rioja) a la mercantil Drywall Store S.L., la cual fue constituida con un capital de 3006 euros en el año 2015, tenía como objeto social la construcción en general y, hasta octubre de 2018, tenía naturaleza unipersonal, siendo sus administradores mancomunados a fecha del relato que a continuación se hace, los demandados Sres. Roque y Segundo, que fue socio unipersonal hasta la fecha citada. Drywall Store S.L. hizo el último depósito de cuentas en el año 2018 y la última legitimación de libros en el año 2019.

Como consecuencia del incumplimiento de lo pactado por la expresada mercantil, el Sr. Torcuato inició acción judicial que concluyó por Sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Logroño (procedimiento ordinario nº 280/20) de fecha 20 de enero de 2021, condenando a la misma al abono de la suma de 33.636,66 euros, así como intereses legales y costas procesales. Por Decreto de 8 de abril de 2021 se aprobó la tasación de costas correspondientes a la citada fase del pleito, por importe de 6.524,40 euros.

Instada la correspondiente acción ejecutiva (ETJ 287/21), ésta resultó infructuosa, al no haber sido posible trabar ninguna clase de embargo ni, por tanto, recuperar suma alguna de la reclamación, en cuanto que la citada mercantil no es titular de ningún bien inmueble; habría cesado en todas sus actividades el 30 de octubre de 2019; no tiene saldo en ninguna entidad bancaria y también es deudora, al menos, de la Agencia Tributaria, con una deuda de 14658,81 euros a 10 de mayo de 2019. A ello debe añadirse que las citaciones intentadas resultaron infructuosas, al haber abandonado su domicilio la repetida mercantil, no consta que la citada sociedad hubiera iniciado ninguna clase de procedimiento concursal o similar a éste, siendo que se encuentra incursa en causa de disolución, al menos por reducción de patrimonio por debajo del cincuenta por ciento del capital social y por imposibilidad de desarrollar su objeto social. Además, se habría producido el cierre de hecho del negocio y, por todo ello, sus dos administradores habrían incurrido en responsabilidad.

Continúa argumentado la representación procesal de Torcuato en su escrito de demanda que, a través de otra entidad, la también denominada Sistemas Técnicos Agroindustriales S.L.U, Drywall Store S.L. continúa realizando la misma actividad, constando en el Registro Mercantil que su socio único y administrador único es el codemandado Sr. Segundo, con un capital social de 3000 euros. Y, aun cuando pareciera que su objeto social es otro (servicios técnicos de ingeniería y otras actividades relacionadas con el asesoramiento técnico), lo cierto es que se sigue dedicando a la misma actividad: construcción de casas prefabricadas, en la que conserva el mismo nombre comercial bajo el que funcionaba Drywall Store S.L., de forma que comparten objeto social, nombre comercial, socio y administrador y, en consecuencia, se estaría actuando en el tráfico jurídico a través de otra persona jurídica pero realizando la misma actividad, lo que lleva a la actora a concluir invocando la doctrina del levamiento del velo.

Los demandados comparecieron en autos, se personaron, contestaron la demanda y se opusieron a la misma en los términos que constan en sus escritos, solicitando sentencia que les absolviere de los pedimentos contenidos en la demanda.

La sentencia de instancia estimó las acciones de responsabilidad solidaria e individual ejercitadas contra Roque y Segundo y acordó la no imposición de costas procesales, a la parte actora, por la desestimación de su acción contra Sistemas Técnicos Agroindustriales S.L.U.

Contra dichos pronunciamientos se alza, por un lado, la representación procesal de Roque alegando como motivos del recurso de apelación:

1.-Inexistencia de la responsabilidad solidaria de los administradores de conformidad con el artículo 367 LSC. Error en la valoración de la prueba.

2.-Inexistencia de responsabilidad individual de los administradores por incumplimiento de los requisitos exigidos por el artículo 241 LSC.

Por su parte, la representación procesal de Segundo y de Sistemas Técnicos Agroindustriales S.L.U. alega como motivos de su recurso de apelación:

1.-. Inexistencia de la responsabilidad solidaria de los administradores de conformidad con el artículo 367 LSC. Error en la apreciación y valoración de la prueba e incongruencia extra petita de la sentencia de instancia.

2.-. Inexistencia de responsabilidad individual de los administradores. Error en la apreciación y valoración de la prueba

3.-. Infracción del principio del vencimiento objetivo en materia de costas procesales.

La parte apelada solicitó la confirmación íntegra de la sentencia de instancia, con imposición de costas de la apelación a las partes recurrentes.

SEGUNDO: En cuanto a la coincidente impugnación que los dos escritos de recurso de apelación efectúan de la apreciación de responsabilidad solidaria de los demandados como administradores de Drywall Store S.L., procede analizar en primer lugar, por razones sistemáticas, la invocada concurrencia de incongruencia extra petita en la sentencia de instancia.

Así se alega por la representación procesal de Segundo y de Sistemas Técnicos Agroindustriales S.L.U. que el Juez a quo cambia los términos del debate y, para valorar el caso enjuiciado se basa en causa distinta y no alegada por la actora, incurriendo en incongruencia extra petita, vulnerando el principio iuxta allegata et probata y excediéndose en las facultades que le concede el principio iura novit curia.

Argumenta para ello la parte apelante que la propia actora reconoció en su escrito de demanda que "la obligación habría nacido con la firma del contrato de compraventa (5 de junio de 2018)"; y, asimismo, la Letrada de la parte actora reconoció de nuevo en la audiencia previa al juicio, que la obligación nació en junio de 2018 cuando expone el apartado f) de su proposición de prueba), indicando textualmente: "La fecha de junio de 2018 la solicitamos en atención a que es cuando se contrae la obligación con nuestro cliente", quedando dicho hecho como incontrovertido en el acto de la audiencia previa.

Sorprende a la parte recurrente que el Juez a quo haga una interpretación extensiva -ni siquiera alegada de contrario respecto al dies a quo-, en relación a la fecha que se debe manejar para ver si existía o no causa de disolución, y lo haga tomando como dato una simple alusión en el documento nº 3 de la demanda, consistente en el precedente escrito de demanda contra Drywall Store S.L., en el que hace referencia a un informe pericial que se dice emitido por el arquitecto D. Erasmo, elaborado según reza dicha demanda en fecha 11 de febrero de 2020, cuando dicho informe pericial ni siquiera ha sido acompañado a las presentes actuaciones por la parte actora y ni tan solo ha sido tampoco objeto de cita en el escrito rector de la actora en el presente procedimiento.

Concluye la representación procesal de Segundo y de Sistemas Técnicos Agroindustriales S.L.U. que el Juez a quo se ha extralimitado de las facultades que le confiere el principio iura novit curia, dado que ha entrado a valorar causas no alegadas por la parte contraria, incurriendo por ello en una incongruencia extra petita. De esta manera, el Juez debería haberse limitado a lo alegado por las partes, pues cabe recordar que la propia actora reconoce en su escrito inicial de demanda que la obligación social es anterior a la causa de disolución de la sociedad Drywall Store, S.L., y ello queda como hecho incontrovertido en el propio acto de la audiencia previa, lo cual significa que el Juez ya no tendría que haber entrado a valorar cuándo surgió la deuda en cuestión. Por lo tanto, el Juez a quo ha vulnerado el principio iuxta allegata et probata, pues no ha juzgado con arreglo a lo alegado y probado, sino que ha valorado el supuesto que nos ocupa sobre hechos no discutidos por las partes.

La representación procesal de Roque sostiene idéntica argumentación en su escrito de recurso, incidiendo en que al ser no controvertido el hecho de que la obligación nacía el 5 de junio de 2008, no hizo falta proponer prueba al respecto, sin que el Juzgador de instancia pueda modificar ese hecho al no ser discutido por las partes.

En su escrito de oposición al recurso interpuesto por la representación procesal de Roque, la representación procesal de Torcuato se opone a la alegación de incongruencia extra petita de la sentencia de instancia, entendiendo que:

"Por encima de lo que pudieran haber dicho las partes en un momento dado, se impone la respuesta jurídica que han dado nuestros Tribunales en cuestiones idénticas.

Y en los contratos de ejecución de obra, el Tribunal Supremo ya se ha posicionado al respecto. En este tipo de contratos (y, en general, en los de tracto sucesivo), la deuda no nace a la firma del documento (en ese instante nadie ha incumplido); la deuda reparadora de los vicios o defectos nace con su aparición o manifestación. Es decir, cuando se produce el incumplimiento ( STS de 29 de mayo de 2020).

Una cosa es, por tanto, la fecha en la que las partes contraen sus obligaciones (ahora sí, a la firma del contrato. En nuestro caso el 5 de junio de 2018), y otra, la relevante a los efectos que ahora nos interesa, cuando nace la deuda."

Una vez expuestos, en síntesis, los argumentos de las partes sobre esta primera cuestión, cabe recordar que, como resume la sentencia del TS de 13 de enero de 2021:

"La congruencia exige una correlación entre los pedimentos de las partes, oportunamente deducidos, y el fallo de la sentencia, teniendo en cuenta la petición y la causa de pedir. Adquiere relevancia constitucional, con infracción no sólo de los preceptos procesales ( art. 218.1 LEC), sino también del art. 24 CE, cuando afecta al principio de contradicción, si se modifican sustancialmente los términos del debate procesal, ya que de ello se deriva una indefensión a las partes, que al no tener conciencia del alcance de la controversia no pueden actuar adecuadamente en defensa de sus intereses. (...) Para decidir si una sentencia es incongruente o no, ha de atenderse a si concede más de lo pedido (ultra petita), o se pronuncia sobre determinados extremos al margen de lo suplicado por las partes (extra petita)...

...La relación debe darse entre las pretensiones y el fallo, no necesariamente respecto de los argumentos empleados en la sentencia u otros extremos del debate..."

Por consiguiente, la congruencia es una consecuencia del principio dispositivo que exige que "la sentencia ha de adecuarse a las pretensiones de las partes, sin que pueda el tribunal otorgar más de lo pedido por el actor, menos de lo resistido por el demandante ni fundar la sentencia en causas de pedir distintas a las que se han erigido en el objeto del proceso". Afirma el Tribunal Supremo en su Sentencia 711/2011, de 4 octubre que "el deber de congruencia se resume en la necesaria correlación que ha de existir entre las pretensiones de las partes, teniendo en cuenta el petitum y la causa petendi y el fallo de la sentencia; y el Tribunal, en virtud de la máxima iura novit curia, puede fundar su decisión en los preceptos jurídicos que estime procedentes -aunque no hayan sido invocados- cuando no se alteren sustancialmente los hechos que fundamentan la pretensión".

La causa petendi, junto a la petición que se plasma en el suplico de la demanda, sirve para delimitar el objeto del proceso. No obstante, la causa de pedir se integra por dos elementos: por un lado, las alegaciones sobre los hechos ( art.399.3 LEC) Y, por otro, los fundamentos de derecho ( art.399.4 LEC), por lo que es necesario determinar qué elemento identifica la causa de pedir: ¿Los hechos o la fundamentación jurídica de la demanda?, es decir, cuál es el elemento esencial de la pretensión que junto a la petición conforma el objeto procesal.

En nuestro ordenamiento procesal civil rige la doctrina de la sustanciación y no la denominada de la individualización. Conforme a la primera, la causa petendi está formada por los hechos (jurídicamente relevantes), mientras que para la segunda, lo relevante es el título jurídico hecho valer, es decir, la calificación jurídica de la relación jurídico material controvertida.

La jurisprudencia del Tribunal Supremo tradicionalmente ha seguido la doctrina de la sustanciación. Así recuerda la STS 918/2006, de 27 septiembre que "la doctrina de la sustanciación que sigue esta Sala en la identificación de la causa de pedir permite que, extraída de las alegaciones la esencia de los hechos, se apliquen las reglas da mihi factum, dabo tibi ius y iura novit curia, bien que con el límite referido de que no se altere la causa de pedir. Son, en definitiva, los hechos que integran el supuesto al que la norma vincula la consecuencia jurídica los que permiten individualizar la pretensión.

Por tanto, la causa petendi comprende el conjunto de hechos jurídicamente relevantes para fundar la pretensión. Se trata de acontecimientos (hechos históricos) de la vida social, concretos, de interés para el proceso y que, además, desarrollan una función individualizadora de la pretensión. No se comprenden las normas o principios jurídicos, los argumentos, los medios de prueba, ni los hechos que aun siendo constitutivos (porque alegados, y en su caso probados, son presupuesto de la estimación de la pretensión) no tienen la función previa de delimitar e individualizar el objeto del proceso, en la perspectiva de la congruencia, litispendencia, cosa juzgada y acumulación. No todos los hechos de interés para el proceso integran dicha causa, sólo los jurídicamente relevantes, -y suficientes-, para diferenciar una «causa petendi» de otra, y por tanto dos objetos procesales con «petitum» igual, y en definitiva dos acciones o pretensiones" ( STS 606/2000, de 19 junio.

En este sentido, recuerda la STS 1065/2001, de 15 de noviembre que la causa de pedir no se identifica con la acción que se ejercite, sino que propiamente lo que conforma la «causa petendi», son los hechos decisivos y concretos -también cabe reputarlos relevantes- o los títulos que conforman el derecho reclamado y avalan la tutela judicial que se postula, integrando la razón de pedir.

En el presente caso, se ejercita en la demanda acción basada en el artículo 367 LSC, el cual establece que:

"1. Responderán solidariamente de las obligaciones sociales posteriores al acaecimiento de la causa legal de disolución los administradores que incumplan la obligación

de convocar en el plazo de dos meses la junta general para que adopte, en su caso, el acuerdo de disolución, así como los administradores que no soliciten la disolución judicial o, si procediere, el concurso de la sociedad, en el plazo de dos meses a contar desde la fecha prevista para la celebración de la junta, cuando ésta no se haya constituido, o desde el día de la junta, cuando el acuerdo hubiera sido contrario a la disolución.

2. En estos casos las obligaciones sociales reclamadas se presumirán de fecha posterior al acaecimiento de la causa legal de disolución de la sociedad, salvo que los administradores acrediten que son de fecha anterior."

A la luz de este precepto, y de la Jurisprudencia que lo desarrolla, la responsabilidad solidaria de los administradores concurre si, al momento del nacimiento de la obligación reclamada, la sociedad estaba incursa en causa legal de disolución.

El momento del nacimiento de la obligación es un hecho, por consiguiente, jurídicamente relevante, decisivo y concreto que integra la causa petendi de la pretensión formulada en este proceso por la parte actora.

Y ese hecho quedó fijado expresa e inequívocamente en el escrito de demanda, cuando se indicó que:

"... la obligación habría nacido con la firma del contrato de compraventa (5 de junio de 2018)."

No menos explícita e inequívocamente se fijó ese hecho decisivo de la pretensión de la actora en la audiencia previa cuando, en su proposición de prueba, la Letrada de parte demandante formuló la solicitud de libramiento de un oficio recabando información desde junio de 2018; y justificó expresamente tal solicitud en que fue en junio de 2018 cuando se contrajo la obligación con el demandante. (min. 11.02. de la grabación).

Ese hecho decisivo y no controvertido fijó el marco sobre el cual podía operar el análisis valorativo del Juzgador de Instancia el cual, al trasladarlo a un momento posterior, incurrió en la incongruencia extra petita invocada por las partes recurrentes, lo cual hace devenir superfluo abordar el error en la valoración de la prueba que las parte recurrentes atribuyen a la fijación de la concreta fecha en que la sentencia señala el nacimiento de la obligación.

Una vez apreciada la incongruencia en que incurre la sentencia de instancia, la consecuencia de situar el análisis judicial sobre los hechos que fijaron las partes, es decir, sobre el nacimiento de la obligación el 5 de junio de 2018, aboca sin ir más allá de la lectura de la demanda a la no apreciación de responsabilidad solidaria de los demandados como administradores de Drywall Stores S.L., en cuanto que en la propia demanda se indica que "con posterioridad" al nacimiento de la obligación fue cuando surgieron varias causas de disolución de la sociedad y, en congruencia con ello, todas las referencias que a las mismas se hacen se datan en 2019.

En base a todo ello, procede la estimación de este primer motivo del recurso.

TERCERO.- En cuanto a la coincidente impugnación que los dos escritos de recurso de apelación efectúan de la apreciación de responsabilidad individual, por incumplimiento de los requisitos exigidos por el artículo 241 LSC., de los demandados como administradores de Drywall Store S.L., la sentencia de instancia fundamenta la concurrencia de esa responsabilidad con base en que "la sociedad Drywall Store SL no ha depositado las cuentas anuales desde el año 2018, teniendo un capital social de 3006 euros, habiendo cesado su actividad en octubre de 2019 y desaparecido de su domicilio social. Carecen de bienes y tienen deudas al menos con la actora y la AEAT (aunque alguna haya podido compensarse como acredita el Sr. Segundo en su contestación) por valor de unos 50.000 euros. Y si atendemos a sus propios datos, tiene un activo en el año 2019 de 152.686,84 euros, es decir, suficiente para el abono de las deudas generadas y aquí reclamadas, sin que se haya dado explicación de a que han destinado dicho activo. Todo ello provoca también el éxito de la acción del art. 241 en referencia a su persona por la deuda reclamada."

Frente a esta argumentación de la sentencia recurrida, se alega por la representación procesal de Segundo y de Sistemas Técnicos Agroindustriales S.L.U. que los administradores de la sociedad no pueden responder de cualquier incumplimiento contractual de la compañía, pues esto supondría la vulneración de los principios fundamentales de las sociedades de capital. Pese a que la actora, en su escrito de demanda, no haya probado que el daño que ha sufrido es imputable subjetivamente a una acción u omisión de los administradores realizada en el ejercicio de sus funciones, el Juez considera igualmente que la acción del artículo 241 de la LSC debe prosperar. Esta decisión del Juez vulnera, sin duda alguna, los principios fundamentales de las sociedades de capital, además de generar una indefensión a esa parte, pues existe reiterada jurisprudencia en la que se establece que, para que prospere la acción individual de responsabilidad del artículo 241 de la LSC, se exige un esfuerzo argumentativo al respecto en el escrito inicial -cosa que no hace la contraparte-.

Existe por otro lado, argumenta la apelante, reiterada jurisprudencia que declara que para que pueda imputarse a los administradores de una sociedad el impago de una deuda social, como daño ocasionado directamente a la parte acreedora, debe probarse la incidencia directa del incumplimiento de un deber legal cualificado en la falta de cobro de los créditos.

Y tras alegar la representación procesal de Segundo y de Sistemas Técnicos Agroindustriales S.L.U. que no es certero el Juzgador de instancia al afirmar que el recurrente debe 50000 euros a la Agencia Tributaria, concluye el recurso que debe desestimarse la pretensión respecto a la acción individual de responsabilidad, pues los actos de los administradores de Drywall Store, S.L. no han lesionado directamente los intereses del demandante.

En igual línea argumentativa y, con profusa cita jurisprudencial, la representación procesal de Roque concluye que el demandante no ha realizado el esfuerzo argumentativo y probatorio del nexo causal en los términos que exige el Tribunal Supremo; no ha acreditado la relación directa y el nexo causal por el que demuestre que la falta de liquidación de la mercantil fuese la causante de la frustración de la expectativa de cobro del Sr. Torcuato; y tampoco acreditó el demandante que, en el supuesto de haber sido efectuada una disolución formal de la sociedad con una liquidación ordenada de la misma, el Sr. Torcuato hubiera podido hacer efectivo su crédito frente la mercantil Drywall Store, S.L.

Por su parte, la representación procesal de Torcuato se opone a los recursos alegando, en esencia, que es cierto que la acción de responsabilidad individual no es de aplicación automática, sino que debe existir un comportamiento antijurídico por parte de los administradores, pero también debe recordarse que nuestros Tribunales han enlazado dicha conducta con el cierre "de facto" ("persianazo" como se conoce popularmente). Lo ha hecho el Tribunal Supremo en Sentencia de 13 de julio de 2016. Aplicando la doctrina que contiene dicha Sentencia, si el cierre de hecho no acompañado de la inexistencia de una liquidación ordenada de la sociedad o de la no formulación de concurso de acreedores o de ningún intento de pago, o de la no celebración de Junta... existirá dicha responsabilidad.

La actuación de los administradores, concluye la actora, no deja, sin embargo, opción a la duda: no hicieron nada. O sí hicieron algo: desaparecer. Internamente, no celebraron Junta dirigida, al menos, a informar a los socios (no ya a ampliar capital, a presentar concurso, etc.). Pero es que, externamente, no existe ni una sola comunicación a los acreedores indicando qué actuaciones piensan realizar (una propuesta de pago, una explicación, etc.). Ni siquiera han presentado concurso de acreedores. La sociedad, sin más, ha desaparecido (sin acuerdo de disolución, sin liquidación, etc).

Una vez expuestos, en síntesis, los argumentos de las partes sobre esta cuestión, cabe recordar que, como resume la sentencia 41/20, de 27 de enero, de la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Burgos:

"La acción individual de responsabilidad del administrador prevista en el art. 241 de la Ley de Sociedades de Capital... se dirige a que el administrador sea condenado a indemnizar el daño o lesión causado directamente en los intereses del socio o tercero que la ejercita. Está acción se ha ejercitado y con fundamento en ella el juez de instancia condena a los dos administradores demandados a indemnizar a la sociedad actora como tercero que ha sufrido un daño directo consecuencia de la actuación antijurídica y negligente de los administradores, con el pago solidario del importe de los pagarés firmados y emitidos con anterioridad al momento en que apareció la causa de insolvencia, y es la acción cuya viabilidad se discute en esta alzada por el apelante.

La acción individual de responsabilidad del administrador parte de la idea que el administrador que incurre un ilícito orgánico debe responder de la lesión o daño que con el mismo de modo directo cause a los intereses de los socios o terceros, siendo los requisitos de tal acción, al igual que en toda acción de resarcimiento de daños por un actuar ilícito:

1º) que el administrador responsable haya realizado en el ámbito de sus funciones orgánicas una actuación, activa u omisiva, que sea antijurídica y en la que medie dolo o culpa al mismo imputable, siendo la actuación antijurídica conforme al art. 236 de la Ley de Sociedades de Capital cuando se vulnere las normas legales que de forma específica impongan un deber al administrador, se infrinjan los estatutos sociales o se actúe en el ejercicio de su cargo con vulneración de los deberes específicos del mismo, cuales son el deber de actuar con la diligencia de un ordenado empresario y con la lealtad de un fiel representante, obrando en todo momento con buena fe y persiguiendo el mejor interés de la sociedad, señalando también dicho precepto que la culpabilidad se presumirá, salvo prueba en contrario, cuando el acto sea contrario a la ley o los estatutos;

2º) la causación a un socio o un tercero de un daño directo en sus intereses, señalándose la doctrina que el daño debe ser directo en oposición al daño indirecto o reflejo que tiene lugar cuando con la actuación de los administradores se causa un menoscabo en el patrimonio social lo que de modo indirecto o reflejo ocasiona un perjuicio para la generalidad de los socios y acreedores sociales, que ven con ello disminuido el derecho de reembolso de su cuota y el derecho al cobro de su crédito frente a la sociedad, pues en tales casos de daño indirecto lo procedente no es el ejercicio de la acción individual de responsabilidad sino el ejercicio de la acción social, dado que no existe daño directo sino reflejo de un daño al patrimonio social, y ello a fin de perseguir la restitución del patrimonio social dañado;

3º) la existencia de un nexo o relación causal entre la actuación antijurídica y negligente del administrador y el daño directo sufrido por el socio o tercero, de tal modo que puede señalarse que el segundo es consecuencia directa de la primera, y que de no haber mediado tal actuación el daño o lesión no se hubiera originado.

Es preciso señalar que la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha señalado de forma reiterada que la acción individual de responsabilidad no es un instrumento jurídico que deba servir, en un principio, para responsabilizar a los administradores del impago de las deudas sociales o el incumplimiento de los contratos contraídos por la sociedad, pues ello es contrario a la limitación de la responsabilidad a su patrimonio y al principio de relatividad de los contratos del art. 1.257 del CC; y que tampoco debe servir para exigir responsabilidad por las situaciones de insolvencia de la sociedad, dado que, en primer lugar, la generación o agravamiento de la insolvencia puede ser tanto fortuita como debida a la actuación dolosa o culposa de los administradores, y en este segundo caso la generación de la situación de la insolvencia constituiría un daño al patrimonio social que de modo indirecto o reflejo incide los derechos de los socios y los acreedores, pero como tal la responsabilidad por el mismo debe ser exigida por la vía de la acción social o, en su caso, la responsabilidad prevista para el caso que el concurso sea calificado como culpable.

Por lo que atañe al caso concreto que nos ocupa, que es de una sociedad mercantil que ha incurrido en causa de disolución, en concreto por insolvencia determinada por pérdidas cualificadas, y en la que los administradores de la misma no han cumplido su deber de promover la disolución o, en su caso, solicitar el concurso de acreedores voluntario, para dar lugar así una liquidación ordenada del patrimonio social, y han permitido la desaparición de hecho de la sociedad, dado que en el año...cesa de facto en su actividad, siendo despedidos sus trabajadores, y cierra de facto su domicilio social, del cual en...de dicho año es desahuciada por impago de las rentas de alquiler, se plantea el caso de si es posible que por vía de la acción individual de responsabilidad se puede exigir a los administradores que respondan solidariamente del pago de las deudas sociales contraídas con anterioridad a que se manifestase la causa de disolución (la fecha de...).

Sobre tal supuesto de hecho, es decir el ejercicio de la acción de responsabilidad individual para exigir el pago de deudas sociales en el caso que la sociedad incursa en causa de disolución los administradores sociales no han promovido su disolución ni, en su caso solicitado el concurso voluntario, y han permitido su desaparición de hecho del tráfico mercantil , con cese factico de su actividad y cierre fáctico de su domicilio social, la Sala Civil de nuestro Tribunal Supremo ha tenido la oportunidad de pronunciarse en varias ocasiones, siendo clásicas y de cita reiterada las Sentencias núm. 253/2016, de 18 de abril , y núm. 472/2016, de 13 de julio , siendo ponente en ambas don Ignacio Sancho Gargallo, la primera confirma la sentencia de la Audiencia que desestima la acción individual, y la segunda casa la sentencia de instancia y estima la acción individual. Y también cabe citar las recientes Sentencias del Tribunal Supremo núm. 580/2019, de 5 de noviembre, y 612/2019, de 14 de noviembre, que también tienen como ponente al susodicho magistrado, y que desestiman la acción individual ejercitada en el supuesto de desaparición de hecho de la sociedad. La doctrina que sienta nuestro Alto Tribunal en el supuesto que nos ocupa respecto del ejercicio de la acción individual de responsabilidad, se centra en estos tres puntos referentes a los requisitos de tal acción:

1º) El hecho de no promover la disolución o, en su caso solicitar el concurso de una sociedad que está incursa en causa de disolución y permitir que la misma desaparezca de hecho del tráfico mercantil, es un ilícito orgánico por incumplimiento de un deber legal especifico de los administradores y que además en cuanto que supone una infracción legal debe presumirse culpable.

2º) El impago de una deuda social puede reputarse como un daño directo causado a un tercero a los efectos del ejercicio de la acción individual en orden al resarcimiento del perjuicio sufrido. En tal sentido la discusión sobre si estamos ante un daño directo o un daño al patrimonio social que de modo indirecto o reflejo cusa un daño a los acreedores que ven impagado su crédito, queda zanjada en el sentido de considerar que estamos ante un daño directo, lo cual conlleva rechazar buena parte de los argumentos esgrimidos en el recurso en el sentido que no estamos ante un daño directo sino un daño social.

3º) Para apreciar la responsabilidad debe existir un nexo causal entre el impago de la deuda y la falta de disolución seguida de liquidación ordinaria, señalando el Supremo que no basta con alegar que la sociedad ha desaparecido de hecho sin ser disuelta y someterse a una liquidación legal y ordenada, siendo es preciso que el actor realice un esfuerzo argumentativo sobre tal nexo causal en el sentido que la falta de liquidación ocasiona la frustración de las expectativas de cobro de su crédito en caso de haberse realizado tal liquidación y ello en el sentido que cuando se produjo la causa de disolución la sociedad contaba con activos realizables con los que se podía haber satisfecho en todo o en parte la deuda, y ello no ha podido lograse por haber desaparecido tales activos o haberse liquidado los mismos de forma irregular y desordenada en perjuicio del actor, de tal forma que realizada una alegación sobre tales extremos son los administradores quienes conforme al principio de facilidad probatoria tienen la carga de probar el destino de los activos realizables, o probar su inexistencia, o justificar los actos de liquidación que han realizado en orden a probar que no han sido lesivos para los intereses del acreedor.

No siendo discutida la concurrencia de los dos primeros requisitos de la acción individual de responsabilidad, la existencia de un ilícito orgánico culposo y la existencia de un daño directo a un tercero, la controversia debe centrarse en el tercer requisito, el nexo causal entre el ilícito negligente, esto es la falta de disolución y consiguiente liquidación ordenada de la sociedad incursa en causa de liquidación y el impago de la deuda, cuestión que abordaremos en los siguientes fundamentos....

...Nuestro examen sobre el requisito del nexo causal en los supuestos de acciones individuales ejercitadas en supuestos de desaparición fáctica de una sociedad mercantil sin ser sometida a disolución y liquidación ordenada, debe comenzar haciendo una observación ya reseñada en el escrito del recurso, y esta no es otra que si el art. 367 de la LCS tras la reforma operada en el 2005 restringió la responsabilidad de los administradores por deudas sociales a las generadas después de la aparición de la causa de disolución de la sociedad, excluyendo las generadas con anterioridad, y aquí estamos ante una responsabilidad objetiva cualificada que no exige la prueba de culpa o nexo causal, resulta contrario a la lógica y la justicia que en el caso de la acción individual de responsabilidad por daño directo, que es una responsabilidad subjetiva que exige la prueba del nexo causal, permitamos exigir el pago de deudas anteriores a la aparición de la causa de disolución, por ello la apreciación del nexo causal en este tipo de acción debe establecerse de forma restrictiva y como señala el Tribunal Supremo en las sentencias referidas es preciso que quien ejercita la acción realice un esfuerzo argumentativo en orden a probar tal nexo causal, no bastando con la simple alegación que la sociedad no ha sido disuelta y liquidada de forma ordenada, sino que es preciso alegar otro tipo de circunstancias que juridifiquen tal nexo causal.

Por otra parte, es preciso hacer constar que la realidad social nos muestra que en orden a la desaparición de hecho de empresas que no se disuelven ni se liquidan de forma ordenada, existen dos supuestos diversos en orden a la apreciación del nexo causal entre el impago de la deuda social y la falta de liquidación. En tal sentido tenemos el caso de empresas que como consecuencia de verse abocadas a una situación de insolvencia - abstracción que la misma se haya generado de forma fortuita o por culpa de los administradores, pues tal cuestión es propia de la acción social o, en su caso, de la responsabilidad que se exige a los administradores en la pieza de calificación por ser el concurso merecedor de ser calificado culpable - con consiguiente pérdida de liquidez se ven compelidas a cesar en su actividad por no poder atender a sus deudas al tiempo que quedan despatrimonializadas sin activos realizables, con lo cual la disolución seguida de una liquidación o la solicitud de un concurso sería un acto inútil pues no hay activo que liquidar, y de promoverse un concurso el mismo concluiría con archivo por insuficiencia de la masa activa para satisfacer los créditos contra la masa activa ( art. 176 bis de la Ley Concursal), siendo claro en que este tipo de supuestos no existe base para apreciar el nexo causal, dado que no existen expectativas de cobro en una liquidación ordinaria dada la carencia de activos realizables o la insuficiencia de los mismos para satisfacer los créditos concursales comunes por existencia de créditos preferentes. El segundo supuesto, diferente al anterior es el empresas que pese haber devenido en una situación de insolvencia, sea este fortuita o culpable, no han quedado despatrimonializadas y sí cuentan con activos realizables con los que atender, en todo o en parte el pago de las deudas sociales, y sin embargo en vez de promover la disolución o en su caso solicitar el concurso para proceder a una liquidación ordenada y conforme a la ley de su patrimonio, los administradores realizan actuaciones que dan lugar a lo que se ha denominado vaciamiento patrimonial de la empresa o distracción de sus activos, y en tal sentido: a) transfieren de forma injustificada activos a otras empresa o personas, muchas veces a empresas paralelas creadas por los administradores que ejercen la misma actividad; b) malvenden los activos a precios inferiores a lo de mercado, o en su caso distraen el precio obtenido que no se destina a la empresa; c) realizan actos de liquidación de hecho irregulares que benefician a determinados acreedores en perjuicio de otros. Es evidente que este segundo supuesto sí que cabe apreciar el nexo causal, pues las operaciones de vaciamiento del patrimonio de la empresa han impedido que los activos realizables se liquiden de forma ordenada y con ello se han frustrado las expectativas de cobro de los acreedores de haberse producido tal liquidación.

Pues bien, dicho esto estamos en condiciones de concretar en que debe consistir el esfuerzo argumentativo que exige al actor el Tribunal Supremo para tener por probado que existe el nexo causal que nos ocupa. Y aquí debemos decir que no basta con que quien ejercita la acción individual alegue que su crédito ha quedado impagado y que ello es consecuencia de que la sociedad incursa en causa de disolución no se ha disuelto formalmente y luego liquidado de forma ordenada, o incluso alegue que no se conoce la situación económico financiera de la sociedad por no haberse depositado cuentas en el Registro Mercantil o que de los balances presentados se deriva la existencia de activos con los que satisfacer las deudas, es preciso que se aleguen circunstancias concretas que permitan señalar que el accionante en cuanto acreedor social tenía ciertas expectativas para cobrar, al menos en parte, su crédito en una liquidación ordenada y que estas expectativas se han visto frustradas, y en tal sentido es preciso que el actor alegue que dichas expectativas venían determinadas por la existencia, a la fecha en que la sociedad incurrió en causa de disolución, de activos susceptibles de realización y que tal es activos han desparecido o han sido distraídos, o en su caso que los administradores han realizado actos de liquidación irregular en perjuicio del acreedor y que con todo ello han vaciado el patrimonio social existente en el momento en que aparece la causa de disolución.

Por el contrario debe rechazarse la existencia de nexo causal cuando no existan circunstancias que permitan apreciar una expectativa de cobro del crédito en una liquidación ordinaria, de tal forma que de haberse llevado a cabo la misma pueda decirse que el crédito del actor quedaría igualmente pagado, y ello ocurre: a) cuando en el momento de aparecer la causa de disolución no existen activos relevantes que sean susceptibles de realización; b) cuando los activos existentes no han desaparecido; c) cuando concurren otros acreedores, que tienen preferencia en el cobro frente al acreedor accionante, de tal forma en que caso de liquidación el resultado hubiera sido que sólo dichos acreedores preferentes hubieran cobrado; d) cuando los actos de liquidación realizados por los administradores estén justificados y no supongan perjuicio para el acreedor accionante, y quede también justificado el dinero obtenido por la venta de activos y el destino que se ha dado al mismo.

En orden a la carga de la prueba el Tribunal Supremo señala que conforme el principio de facilidad probatoria del art. 217-7 de la LEC, dado que los administradores son los que tienen a su disposición las fuentes de la prueba sobre el patrimonio social y el destino que se ha dado al mismo, son ellos los que tienen la carga de la prueba y quienes tienen que pechar con la consecuencia de no haber quedado probado el destino que se dio a los activos de la sociedad.

Ahora bien, aquí es preciso matizar, en primer lugar señalando que para que opere la exigencia probatoria es preciso que previamente el actor haya realizado el esfuerzo argumentativo que le exige la jurisprudencia del Supremo en orden a alegar la existencia de circunstancias que justifiquen la existencia de una expectativa razonable de cobro de todo o parte del crédito en caso de haberse producido una liquidación ordenada del patrimonio social, y que sólo en tal caso corresponde a los administradores probar lo necesario para desmentir tales circunstancias y acreditar que no existía tal expectativa de cobro en caso de liquidación.

En segundo lugar, que la anterior exigencia probatoria, no puede llevarnos a exigir que los administradores prueben hechos de naturaleza negativa, y por ello de imposible prueba, ni se les puede exigir una prueba diabólica extremadamente dificultosa.

Y en otro orden de cosas, tampoco puede exigirse a los administradores que prueben que la situación de insolvencia a la que se vio abocada la sociedad se generó de forma fortuita y no culpable, pues cuestión no debe ser objeto de enjuiciamiento cuando se ejercita la acción individual en este tipo de supuestos de desaparición de hecho de una sociedad mercantil, dado que la generación de la insolvencia, incluso cuando sea debida a la culpa de los administradores, supone un deterioro o quebranto del patrimonio social, y por lo tanto la producción de un daño a tal patrimonio que como tal puede dar lugar al ejercicio de una acción social para exigir a los administradores la restauración de daño causado al patrimonio, o en su caso de la exigencia de las responsabilidades previstas para el caso que el concurso se califique como culpable en la pieza de calificación del concurso.

En el sentido expuesto debemos establecer un equilibrio entre las partes y en tal sentido exigir a la parte actora que realice el esfuerzo argumentativo exigido por la jurisprudencia en orden a justificar las expectativas razonables de cobro de su crédito en una liquidación ordinaria del patrimonio social de la mercantil deudora, alegando las circunstancias que permiten establecer tal expectativa razonable y, en su caso su frustración, alegando la existencia de activos realizables y la desaparición de los mismos, o la existencia de operaciones irregulares de liquidación de activos que perjudican el derecho de cobro del acreedor, y ello sin que sea dado exigir a la actora que acredite o pruebe tales extremos, pues no está en mano hacerlo dado que no dispone de las fuentes de la prueba, o que la alegación de tales circunstancias en que se fundamenta su expectativa al cobro en una liquidación ordenadas se realice de forma precisa y concreta, bastando con la alegación de indicios o incluso de meras sospechas fundadas.

Realizado tal esfuerzo argumentativo es carga de los administradores probar lo necesario para desmentir tales circunstancias y acreditar que el actor carecía de expectativas razonables de cobrar su crédito o parte del mismo en una liquidación razonable, acreditando, según los casos: a) que cuando apareció la causa de disolución no existían activos razonables que liquidar; b) que los activos existentes no han desaparecido o han sido distraídos; c) que los actos de liquidación que, en su caso, se han realizado, están justificados y no perjudican el derecho de cobro del actor, y que el dinero obtenido en caso de venta es el adecuado y se ha destinado a un fin correcto sin ser distraído; d) que existen otros acreedores con créditos preferentes para el cobro respecto al actor, por lo cual pese existir activos que realizar lo obtenido con su realización iría destinado a pagar los créditos preferentes, quedando privado el actor de su expectativa de cobro."

En nuestro caso concreto, sentada la anterior doctrina y en orden a examinar lo alegado y probado en el presente juicio por la representación procesal de Torcuato sobre el nexo causal preciso para estimar la acción individual, hemos de señalar que no podemos considerar que la actora haya cumplido con el esfuerzo argumentativo que la exige la jurisprudencia del Tribunal Supremo, en las sentencias arriba referidas, en orden a alegar la existencia de circunstancias de las cuales se derive que existía una expectativa razonable de cobro de parte o todo de su crédito, en caso de haberse disuelto la sociedad deudora y procedido a la liquidación ordenada de su patrimonio, pues la actora se ha limitado a constatar que: "La entidad dejó de tener actividad, pero no se disolvió. Ello, lógicamente, impidió que pudiera seguir produciendo bienes con lo que hacer frente a sus responsabilidades."

Sin embargo al margen de alegar la desaparición de hecho de la sociedad y de afirmar la existencia de otros acreedores de la sociedad, como la Agencia Tributaria, nada se alega en la demanda sobre la existencia en el momento en que se produce la causa de disolución, que como hemos visto es junio de 2018, de activos realizables, ni de su desaparición, ni se alega nada respecto de actos de liquidación irregular por parte de los administradores, ni se nos dice en que consistió el vaciamiento patrimonial de la sociedad deudora, ni cuáles son los actos dolosos que de forma totalmente gratuita e injustificada se habrían realizado por los demandados y que habrían impedido el cobro del crédito por la actora.

Por todo lo expuesto no cabe sino concluir que la actora no cumplió con la exigencia que marca el Tribunal Supremo de efectuar un esfuerzo argumentativo sobre la concurrencia de razones específicas que justifiquen la existencia de una expectativa razonable de cobro, en el caso que se hubiera producido tras la disolución formal una liquidación ordenada de activos sociales, y por ello no puede tenerse por acreditada la concurrencia del requisito del nexo causal entre el impago de la deuda social y la falta de disolución y consiguiente liquidación ordenada.

En base a ello, procede la estimación de este segundo motivo de los recursos de apelación interpuestos.

CUARTO.-Se alza, por último, la representación procesal de Segundo y de Sistemas Técnicos Agroindustriales S.L.U., contra la no imposición en la sentencia de instancia de costas procesales a la actora pese la desestimación de la acción ejercitada contra la sociedad recurrente.

Se basa la sentencia para ello en no apreciar "...mala fe en la conducta de la actora, habiendo sido necesaria la prueba de este procedimiento para llegar a la conclusión de desestimar la demanda ejercitada frente a ella."

El motivo del recurso debe ser estimado.

El art. 394.1 LEC establece que en los procesos declarativos, las costas de la primera instancia se impondrán a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que el tribunal aprecie, y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho.

La regla general, por lo tanto, es la del vencimiento objetivo, lo que conlleva la condena en costas a la parte que ha visto rechazadas totalmente sus pretensiones si bien, como previene el precepto citado, esta regla puede modularse si el caso presenta serias dudas de hecho o derecho, lo cual no es invocado por la sentencia de instancia.

La ausencia de mala fe en la demandante no es un motivo legalmente contemplado para excluir la imposición a la misma de las costas procesales ante la desestimación de la demanda.

QUINTO.- La estimación de los recursos de apelación interpuestos conlleva no hacer expreso pronunciamiento sobre las costas procesales de esta alzada ( artículo 398 Ley de Enjuiciamiento Civil).

Vistos los preceptos legales citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación.