Sentencia Civil 282/2023 Audiencia Provincial de Salamanca Civil-penal Única, Rec. 734/2021 de 01 de junio del 2023

PRIMERO.- Sentencia de instancia y propósito de la alzada

1. Recurre en apelación la representación procesal de D. Tomás contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 4 de Salamanca por la que, estimando íntegramente la demanda interpuesta por la mercantil REXEL SPAIN, S.L., condena al Sr. Tomás a pagar a la actora la cantidad de 4.694 € más los intereses legales y costas derivados del procedimiento cambiario 1443/2009 y en el procedimiento ETJ 1743/2009 seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Salamanca contra la mercantil ELECTRICIDAD ASTRO, S.L., de la que el demandado era administrador único, además de los intereses legales desde la fecha de interposición de la demanda y las costas causadas en la instancia.

2. Funda la juzgadora la estimación de la demanda en la responsabilidad de administradores por no promover la disolución de la sociedad, prevista en el artículo 367 TRLSC, y también en la acción individual de responsabilidad prevista en el artículo 241 TRLSC.

3. En su escrito de apelación ante la Sala, la parte recurrente alega como motivos de apelación los siguientes: i) nulidad del procedimiento por vulneración de las normas del procedimiento con resultado de indefensión, al no haber permitido la juzgadora realizar preguntas y retirar el uso de la palabra durante el acto del Juicio; ii) incongruencia de la sentencia al no haberse pronunciado sobre todos los motivos del escrito de contestación a la demanda, con infracción del artículo 218 LEC y 24 CE; iii) existencia de defecto legal en el modo de proponer la demanda, con infracción del artículo 399 LEC; iv ) improcedencia de la acción individual de responsabilidad del artículo 241 TRLSC; v) improcedencia de la acción de responsabilidad por deudas del artículo 367 TRLSC.

4. Solicitó asimismo en el mismo escrito el recibimiento del pleito a prueba en la alzada, con amparo en el artículo 460.2 TRLSC, al considerar que fueron indebidamente denegados en la instancia diversos medios de prueba solicitados en el escrito de contestación a la demanda; petición que fue admitida por Auto de Sala dictado con fecha 14 de diciembre de 2021, al entender que podría ser necesaria para conocer y contratar el quantum indemnizatorio, sin perjuicio del alcance que la misma pudiera merecer en su momento. Esta decisión fue recurrida en reposición por la actora, REXEL SPAIN, S.L., siendo desestimada por Auto de 22 de marzo de 2022, a pesar de lo cual la parte no aportó la documentación requerida alegando no tener acceso a la minuta del letrado que participó en el proceso cambiario de 2010, así como la no obligación de conservar documentación contable transcurridos seis años desde el último asiento, ex artículo 30 CCom, y la no obligación de conservar facturas durante más de cuatro años de acuerdo con la legislación tributaria. Con todo, la minuta del abogado, así como el resto de documentación (tasación de costas, liquidación de intereses) fueron conseguidos en parte mediante exhorto librado al Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Salamanca.

SEGUNDO.- Sobre las pretensiones de nulidad del procedimiento por indefensión e incongruencia

5. Revisados los autos en su totalidad no se puede concluir, como pretende la parte, que haya indefensión por el hecho de no haber cortado la juzgadora parte de las preguntas que quería formular durante el acto del Juicio al representante legal de la actora para retirar finalmente el uso de la palabra, pues los hechos y las pretensiones de la demanda habían quedado ya suficientemente establecidos.

6. Por lo demás, aunque es cierto que la juzgadora no dio respuesta en la sentencia recurrida a la pretensión formulada en relación con la mala fe y retraso desleal en el ejercicio del derecho por la mercantil actora, al haberse interpuesto la demanda el 20 de diciembre de 2018 en relación con unos hechos que tuvieron lugar en el año 2009, la Sala, por razones de economía procesal da contestación a dicha pretensión en esta alzada a fin de evitar más dilaciones innecesarias de un procedimiento ya excesivamente largo.

7. La STS núm. 994/2002, de 22 de octubre, recoge la doctrina de la Sala Primera en el sentido de considerar contrario a la buena fe un ejercicio del derecho tan tardío que la otra parte tuviera razones para pensar que no iba a actuarlo (con cita de las SSTS de 21 de mayo de 1982, 21 de septiembre de 1987, 13 de julio de 1995 y 4 de julio de 1997, entre otras). Refiere el Tribunal que " Para la aplicación de la doctrina es necesario que la conducta de una parte pueda ser valorada como permisiva de la actuación de la otra parte, o clara e inequívoca de renuncia, pues el mero transcurso del tiempo, vigente la acción, no es suficiente para deducir una conformidad que entrañe una renuncia, nunca presumible...".

8. En sentencias posteriores el Alto Tribunal abunda en sus razonamientos sobre la doctrina del retraso desleal, apuntando que " (...)el retraso desleal, como contrario a la buena fe, es apreciable cuando el derecho se ejercita tan tardíamente que se torna inadmisible porque la otra parte pudo pensar razonablemente que ya no se iba a ejercitar, exigiéndose para poder apreciar tal retraso que la conducta de la parte a quien se reprocha puede ser valorada como permisiva de la actuación de la otra parte, o clara e inequívoca de la renuncia del derecho, pues el mero transcurso del tiempo, vigente la acción, no es suficiente para deducir una conformidad que entrañe una renuncia, nunca presumible" ( STS de 22 de marzo de 2013). Añade también que " la doctrina de los actos propios, con fundamento en la protección de la confianza y la regla de la buena fe, se formula en el sentido de quien crea en una persona una confianza en una determinada situación aparente y la induce por ello a obrar en un determinado sentido, sobre la base en la que ha confiado, no puede además pretender que aquella situación era ficticia y que lo que deber prevalecer es la situación real, exigiéndose que tales actos sean expresión inequívoca del consentimiento o que resulten inequívocos, no procediendo su alegación cuando los actos están viciados por error o conocimiento equivocado" ( STS de 19 de febrero de 2014). En definitiva, " para que el ejercicio de un derecho por su titular resulte inadmisible es preciso que resulte intolerable conforme a los criterios de la buena fe, porque, en atención a las circunstancias, y por algún hecho del titular, se haya generado en el sujeto pasivo una confianza legítima de que el derecho ya no se ejercería, de modo que su ejercicio retrasado comporta para él algún tipo de perjuicio en su posición jurídica".

9. En definitiva, considera el Tribunal Supremo que estamos ante una doctrina que debe aplicarse con carácter excepcional en situaciones muy concretas. La STS de 7 de junio de 2010 declara que " cuando no se describe actuación alguna del demandante que pueda ser calificada como acto propio, es decir, que revele, con sentido unívoco, su renuncia a la reclamación del derecho, no puede hablarse de retraso desleal con la consecuencia de tenerse por antijurídica su lejana pretensión (...) La tardanza en el ejercicio de la acción, en cuanto supone una falta de actuación, no puede, si no es con otros elementos que lo apoyen, convertirse en aquiescencia. Esta Sala tiene declarado que quién puede ejercitar una pretensión es dueño de hacerlo o no mientras la acción se mantenga viva, así como de escoger para ello el momento que estime oportuno ( SSTS de 17 de febrero y 11 de marzo de 1999 , 23/10/2009, RC nº 313/2005 ), y el ejercicio de la acción poco antes de que concluya el plazo de prescripción no tiene, por sí mismo, idoneidad como acto propio, ni es suficiente para deducir el retraso en el ejercicio del derecho ( STS de 22/10/2002, RC nº 901/1997 ), pues el derecho pierde la acción para ser reclamado cuando se produce la prescripción, pero mientras no haya prescripción, el derecho permanece sin que pueda atribuirse deslealtad a un mero retraso ( STS de 18/10/2004, RC nº 2472/1998 )". No obstante, se admite recurrir a la doctrina del retraso desleal, engarzada en el ejercicio del derecho contrario a la buena fe, en tanto que " un derecho subjetivo o una pretensión no pueden ejercitarse cuando el titular no se ha preocupado durante mucho tiempo de hacerlos valer y ha dado lugar, con su actitud omisiva, a que el adversario de la pretensión pueda esperar objetivamente que ya no se ejercitará el derecho" ( STS 872/2011, de 12 de diciembre).

10. Así pues, para que pueda prosperar la doctrina del retraso desleal en el ejercicio de un derecho, es necesario que se den una serie de presupuestos: i) el transcurso de un periodo de tiempo, que se valorará en cada caso concreto; ii) la omisión en el ejercicio del derecho, lo que implica que su titular no realice ninguna actividad en defensa del mismo y de sus intereses, debiendo serle imputable esa inactividad (a diferencia de lo que sucede en la caducidad y en la prescripción) en el sentido de que no existan obstáculos que impidan el ejercicio de dicho derecho; iii) la confianza legítima de la otra parte en que el titular del derecho no lo ejercitará o que resulta permisiva con la situación creada; iv) que el ejercicio del derecho resulte intolerable desde la perspectiva de la buena fe.

11. En suma, el retraso desleal podrá resultar de aplicación excepcionalmente, cuando se acredite la pasividad manifiesta del titular del derecho, sin justificación alguna para ello, y su ejercicio en último término resulte sorpresivo para la otra parte, quien ya confiaba en la permisividad de su situación y/o en una falta de ejercicio del derecho por el titular del mismo, debiendo ser examinada la conducta desde la óptica de la buena fe a la luz de las concretas circunstancias concurrentes en el caso. Esa pasividad ha de reflejar negligencia en el ejercicio del derecho, contribuyendo a mantener durante largo tiempo (aun dentro del plazo legal de prescripción) una situación de hecho que genera la confianza de la otra parte en que así se mantendrá, resultando sin embargo sorpresivamente interrumpida mediante el ejercicio de la acción cuando ya no se podría esperar a la luz de las circunstancias.

12. Pues bien, la aplicación excepcional de esta doctrina del retraso desleal en el ejercicio de acciones no prescritas, lleva a esta Sala a desestimar la pretensión formulada por el demandado, pues no puede decirse, a la vista de todas las circunstancias concurrentes, que la interposición de la acción nueve años después del fallido procedimiento cambiario haya resultado sorpresiva para él, acuciado como estaba desde hace años por deudas que llevaron al cierre de su empresa, no habiendo probado con suficiente solidez el hecho de que confiase ya en el año 2018 en la falta de ejercicio de acciones por parte de la mercantil actora en este procedimiento.

13. En consecuencia, procede entrar al fondo del asunto para valorar si concurren los presupuestos para que puedan prosperar las dos acciones de responsabilidad de administradores ejercitadas contra el demandado, procediendo en primer lugar el análisis de la acción de responsabilidad por deudas prevista en el artículo 367 TRLSC al versar el procedimiento en su conjunto en una posible situación de disolución o insolvencia con anterioridad a la contratación que dio lugar a la deuda para cuyo pago se giró el pagaré que resultó finalmente impagado y que motivó el juicio cambiario cuyo resultado infructuoso ha provocado finalmente la reclamación origen del presente pleito.

TERCERO.- Sobre la responsabilidad de administradores por no promover la disolución o, en su caso, el concurso de la sociedad. Doctrina jurisprudencial y decisión de la Sala

14. El Derecho de sociedades mercantiles de capital vigente, contenido en el Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital, aprobado por el Real Decreto legislativo 2/2010, de 2 de julio (en adelante TRLSC), dispone de distintas acciones para exigir responsabilidad a los administradores de sociedades anónimas y sociedades de responsabilidad limitada: de un lado, las acciones de responsabilidad de administradores por daños (artículos 236 y 237 TRLSC), a la propia sociedad (acción social de responsabilidad, artículos 238, 239 y 240 TRLSC) o a socios y terceros (acción individual de responsabilidad, artículo 241 TRLSC); y de otro lado, las acciones de responsabilidad de administradores por no disolver o declarar el concurso de la sociedad, concurriendo causa legal de disolución o concurso de acreedores (artículo 367 TRLSC).

15. Este segundo tipo de responsabilidad, configurado normativa y doctrinalmente como responsabilidad-sanción, responde a fines muy particulares de política-legislativa y tiene un régimen jurídico diferente al de las acciones típicas de responsabilidad por daños; aunque, en realidad, este peculiar régimen de responsabilidad no se desprende del todo de los fundamentos básicos de la responsabilidad extracontractual o aquiliana basada en la culpa o negligencia, motivo por el que resultan aplicables por analogía algunos de los presupuestos y reglas del régimen jurídico básico establecido para las acciones de responsabilidad por daños (como la extensión de la responsabilidad a los administradores de hecho, artículo 236.3 TRLSC, o el régimen de prescripción de las acciones, artículo 241bis TRLSC).

3.1. Doctrina jurisprudencial sobre la acción de responsabilidad de administradores por deudas sociales

16. Dispone el artículo 367 TRLSC ("Responsabilidad solidaria de los administradores"), tras haber sido modificado por la Disposición final 7.2 de la Ley 16/2022, de 5 de septiembre, por la que se modifica el Texto Refundido de la Ley Concursal que:

1. Los administradores que incumplan la obligación de convocar la junta general en el plazo de dos meses a contar desde el acaecimiento de una causa legal o estatutaria de disolución o, en caso de nombramiento posterior, a contar desde la fecha de la aceptación del cargo, para que adopte, en su caso, el acuerdo de disolución o aquel o aquellos que sean necesarios para la remoción de la causa, así como los que no soliciten la disolución judicial en el plazo de dos meses a contar desde la fecha prevista para la celebración de la junta, cuando esta no se haya constituido, o desde el día de la junta, cuando el acuerdo hubiera sido contrario a la disolución, responderán solidariamente de las obligaciones sociales posteriores al acaecimiento de la causa de disolución o, en caso de nombramiento en esa junta o después de ella, de las obligaciones sociales posteriores a la aceptación del nombramiento.

2. Salvo prueba en contrario, las obligaciones sociales cuyo cumplimiento sea reclamado judicialmente por acreedores legítimos se presumirán de fecha posterior al acaecimiento de la causa de disolución o a la aceptación del nombramiento por el administrador.

3. No obstante el previo acaecimiento de causa legal o estatutaria de disolución, los administradores de la sociedad no serán responsables de las deudas posteriores al acaecimiento de la causa de disolución o, en caso de nombramiento en esa junta o después de ella, de las obligaciones sociales posteriores a la aceptación del nombramiento, si en el plazo de dos meses a contar desde el acaecimiento de la causa de disolución o de la aceptación el nombramiento, hubieran comunicado al juzgado la existencia de negociaciones con los acreedores para alcanzar un plan de reestructuración o hubieran solicitado la declaración de concurso de la sociedad. Si el plan de reestructuración no se alcanzase, el plazo de los dos meses se reanudará desde que la comunicación del inicio de negociaciones deje de producir efectos.

17. Como ya hemos expuesto en ocasiones anteriores en la que nos hemos pronunciado sobre este particular, la responsabilidad de administradores por no disolución o concurso de la sociedad establecida en el ordenamiento societario español desde el año 1989 despliega diferentes funciones:

i) por una parte cumple una función represiva, dirigida a conseguir la efectiva disolución o, en caso de insolvencia actual, la declaración de concurso de la sociedad, cuando concurran elementos suficientes para constatar de manera objetiva y efectiva la concurrencia de una causa de disolución ( artículo 363 TRLSC) o de insolvencia actual ( artículo 2 TRLC), castigando duramente a los administradores que no promuevan la efectiva disolución o concurso de la sociedad imponiéndoles la responsabilidad solidaria por las deudas sociales;

ii) junto a esa primera función, o como consecuencia de ella, cumple también una clara función preventiva, ya que busca evitar la pervivencia en el tráfico de sociedades de capital afectadas por una causa relevante de disolución o que incurran en situación de insolvencia; en particular la drástica reducción de su patrimonio que impida el pago a los acreedores y la continuación de la actividad empresarial;

iii) en directa correspondencia con lo anterior, la responsabilidad por no disolución o promoción del concurso cumple también una función tuitiva de los intereses de acreedores sociales y de los terceros en general en el tráfico económico, así como de los intereses generales presentes en el valor que representa la seguridad jurídica, pues aporta transparencia a situaciones de crisis empresarial y evita la pervivencia en el mercado de sociedades afectadas por algún vicio sobrevenido establecido por la Ley como causa de disolución o insolvencia;

iv) asimismo, al menos en el caso de la disolución por pérdidas cualificadas (artículo 363.1 e. TRLSC), este régimen de responsabilidad desarrolla una función preconcursal, pues impulsa la disolución y liquidación de la empresa social cuando se produzcan situaciones de grave despatrimonialización, evitando con ello que se produzcan o agraven situaciones de insolvencia y que se puedan concluir nuevas contrataciones sin posibilidad de cumplimiento por parte de la sociedad.

18. El legislador español impone a los administradores de sociedades anónimas y limitadas el deber de promover activamente la disolución de la sociedad, añadiendo así un deber legal específico al genérico de diligencia (artículo 225 TRLSC), bajo la amenaza que constituye el gravísimo régimen de responsabilidad personal y solidaria por las deudas sociales, que se instituye así como un elemento estructural coactivo dirigido a procurar el normal cumplimiento de ese deber del órgano de administración; y, con ello, el objetivo formal último, que consiste en poner alerta a los socios para que adopten medidas para superar la causa de disolución o, en su caso, para que disuelvan la sociedad si no lo creen posible, obligando al administrador a perseguir la disolución judicial o, si procediere, el concurso de la empresa social, si los socios reunidos en asamblea deciden no adoptar ninguna medida de salvamento ni de disolución o concurso de la entidad.

19. La finalidad perseguida por el legislador en último término es, como se ha dicho, evitar que sociedades descapitalizadas continúen operando en el tráfico y conseguir su salvamento (mediante una recapitalización o refinanciación) o su liquidación (societaria o concursal) ordenada en interés de los acreedores sociales y de la seguridad del tráfico en general. Es decir, la responsabilidad de los administradores se configura como elemento estructural interno (en el régimen jurídico de funcionamiento de la sociedad anónima y limitada) imprescindible para conseguir los objetivos de política jurídica externos perseguidos por el legislador. Aprovechando el deber genérico de diligencia en la gestión y representación de la sociedad, el legislador convierte a los administradores sociales en "instrumento" directo de su política legislativa en pos de una mayor seguridad jurídica de los acreedores sociales y de una mayor transparencia y confianza de los terceros y del tráfico en general.

20. Para ello se crea un esquema de responsabilidad-sanción, claramente coactiva para presionar en el cumplimiento del deber legal de promover la disolución o el concurso de acreedores, que parece distanciarse -aunque no del todo- del típico carácter reparador o resarcitorio de la responsabilidad civil extracontractual para apostar por una finalidad disuasoria de naturaleza última preventiva. Este esquema de responsabilidad-sanción se construye a partir de la omisión de un deber legal, que sirve por sí sola para presumir una conducta negligente.

21. Como recuerda el Tribunal Supremo, " se trata de una responsabilidad por deuda ajena, ex lege, en cuanto que su fuente -hecho determinante- es su previsión legal. Se fundamenta en una conducta omisiva del sujeto al que, por su específica condición de administrador, se le exige un determinado hacer y cuya inactividad se presume imputable -reprochable-, salvo que acredite una causa razonable que justifique o explique adecuadamente el no hacer. Es decir, este género de responsabilidad se funda en el incumplimiento de un deber legal por parte del administrador social, al que se anuda, como consecuencia, la responsabilidad solidaria de este administrador por las deudas sociales posteriores a la concurrencia de la causa de disolución. Con lo que se pretende garantizar los derechos de los acreedores y de los socios (...) Para apreciar la responsabilidad del administrador no es necesario que éste haya actuado dolosamente -a sabiendas-, pese a conocer la situación de insolvencia. Como hemos explicado, debe concurrir la omisión de la conducta exigida legalmente, la imputación al administrador de dicha pasividad y la inexistencia de causa justificativa" ( SSTS 650/2017, de 29 de noviembre y 420/2019, de 15 de julio).

22. En suma, con la redacción existente hasta la modificación operada por la Ley 16/2022, de 5 de septiembre, constatada una causa de disolución o situación de insolvencia los administradores deberán convocar la Junta General en el plazo de dos meses para que adopte el acuerdo de disolución con los requisitos del artículo 364 LSC y, si fuera insolvente, para instar el concurso de acreedores (cfr. artículos 2, 3 y 5 TRLC 2020); o bien para que adopte las medidas para remover la causa de disolución ( artículo 365 TRLSC) o, en su caso, para buscar salidas a la insolvencia (como pueden ser los instrumentos preconcursales regulados en el Libro II, artículos 583 y ss. TRLC 2020, en particular planes de reestructuración, ex artículos 614 y ss., tras la reforma operada por la Ley 16/2022, de 5 de septiembre); conclusión ésta última, finalmente recogida en el nuevo apartado 3 del artículo 367 TRLSC en correspondencia con el artículo 365 del mismo cuerpo normativo (también modificado): según este último los administradores no estarán obligados a convocar junta general para que adopte el acuerdo de disolución cuando hubieran solicitado en debida forma la declaración de concurso de la sociedad o comunicado al juzgado competente la existencia de negociaciones con los acreedores para alcanzar un plan de reestructuración del activo, del pasivo o de ambos, si bien la convocatoria de la junta procederá de inmediato en tanto dejen de estar vigentes los efectos de esa comunicación; apuntando a continuación el artículo 367.3 TRLSC que, no obstante el previo acaecimiento de causa legal o estatutaria de disolución, los administradores de la sociedad no serán responsables de las deudas posteriores al acaecimiento de la causa de disolución o, en caso de nombramiento es esa junta o después de ella, de las obligaciones sociales posteriores a la aceptación del nombramiento, si en el plazo de dos meses a contar desde el acaecimiento de la causa de disolución o de la aceptación del nombramiento, hubieran comunicado al juzgado la existencia de negociaciones con los acreedores para alcanzar un plan de reestructuración o hubieran solicitado la declaración de concurso de la sociedad, y en caso de que no se alcanzase el plan de reestructuración el plazo de dos meses se reanudará desde que la comunicación del inicio de negociaciones deje de producir efectos.

23. Volviendo al régimen jurídico anterior a las modificaciones introducidas por la Ley 16/2022, si la Junta no fuese convocada, no llegase a celebrarse o no adoptase ningún acuerdo en relación con la disolución o el concurso, o con la remoción de la causa de disolución o posibles alternativas a la solicitud de concurso (comunicación de preconcurso para negociar un plan de reestructuración), cualquier interesado podrá pedir la disolución judicial, estando en todo caso obligados los administradores a solicitar la disolución cuando el acuerdo fuese contrario a la disolución o no se hubiera adoptado (artículo 366 TRLSC). Llegados a este punto, la Ley establece una sanción para los administradores que no promovieron activamente la disolución o el concurso, en forma de la ya comentada responsabilidad solidaria por las deudas de la sociedad posteriores al acaecimiento de la causa legal de disolución o de insolvencia (artículo 367 TRLSC).

24. Recuerda el Alto Tribunal en este sentido que para que los administradores sociales deban responder al amparo de lo dispuesto en el artículo 367 LSC, se requieren los siguientes requisitos: 1) la concurrencia de alguna de las causas de disolución de la sociedad previstas en el artículo 363.1 LSC; 2) la omisión por los administradores de la convocatoria de junta general para la adopción de acuerdos de disolución o de remoción de sus causas, o de la solicitud de concurso, o la disolución judicial; 3) el transcurso de dos meses desde que concurre la causa de disolución o desde la fecha de la junta contraria a la disolución; 4) la imputabilidad al administrador de la conducta pasiva; y 5) la inexistencia de causa justificadora de la omisión (cfr. SSTS 942/2011, de 29 de diciembre 395/2012, de 18 de junio, ó 420/2019, de 15 de julio).

25. Es doctrina jurisprudencial pacífica que si concurriera causa de disolución e insolvencia actual, los administradores sociales sólo podrán eludir la responsabilidad del artículo 367 TRLSC con la efectiva solicitud de concurso de acreedores. No obstante, la responsabilidad no se activará si a instancias de la junta o "motu proprio" los administradores deciden efectuar la comunicación de negociación con acreedores para instar una solución preconcursal (cfr. artículos 583 y ss. TRLC 2020), siempre que acaben solicitando la disolución o el concurso de acreedores si la negociación no resultara posible y la sociedad siguiera en causa de disolución o situación de insolvencia dentro de los plazos marcados por la legislación concursal al efecto. Esta interpretación, que se deducía de una lectura conjunta de la legislación societaria y concursal, se ha plasmado abiertamente en los artículos 365 y 367.3 TRLSC tras la modificación llevada a cabo por la Ley 16/2022, de 5 de septiembre.

26. Con todo, es importante tener muy presente que la responsabilidad de administradores por no promover la disolución o el concurso alcanza únicamente a las obligaciones sociales posteriores al acaecimiento de la causa legal de disolución o, en su caso -se deduce-, de la fecha en que se pueda determinar una situación de insolvencia actual. Es por eso fundamental determinar con carácter prioritario el "dies a quo", es decir, la fecha en que se puede dar por constatada la causa de disolución o la insolvencia actual y a partir de la cual los administradores sociales tuvieron que poner en marcha el procedimiento legal para promover la disolución o el concurso de acreedores, en los términos previstos en el artículo 367.1 TRLSC.

27. Precisamente ante la dificultad que puede conllevar la exacta determinación de ese "dies a quo" o fecha en que se puede tener por incursa a la sociedad en causa de disolución legal o insolvencia actual, dispone el apartado 2 del artículo 367 TRSCL que las obligaciones sociales reclamadas se presumirán de fecha posterior al acaecimiento de la causa legal de disolución de la sociedad, salvo que los administradores acrediten que son de fecha anterior. Se invierte así la carga de la prueba, en el entendimiento de que son los administradores sociales quienes mejor pueden y deben conocer la situación patrimonial de la organización societaria para demostrar, en su caso, en qué momento estaba incursa en una causa legal de disolución o de insolvencia y, en tal caso, si las deudas reclamadas eran anteriores o posteriores a la concurrencia de esa situación. En caso de que no puedan demostrarlo, los terceros acreedores de la sociedad podrán recurrir a meras presunciones que sirvan para acreditar situaciones de disolución (paralización de la actividad, despatrimonialización que implica la imposibilidad de hacer frente a las obligaciones, falta de presentación de cuentas anuales en varios ejercicios...) o de insolvencia (cfr. artículo 2.4 TRLC) en fecha anterior a la contratación o actos que dieron origen al derecho de crédito que ostentan frente a la sociedad.

28. Señala al efecto el Tribunal Supremo en la importante STS núm. 225/2019, de 10 de abril, que: " Como el art. 367 LSC no establece una regla especial sobre la determinación del momento en que nace la obligación, resultan aplicables las reglas generales del Derecho de obligaciones. Y una vez establecido el momento de nacimiento de la obligación, habrá que contrastarlo con el de concurrencia de la causa de disolución, de manera que el administrador sólo responderá de las obligaciones nacidas después". A tal fin la citada sentencia se remite a la doctrina sentada en anteriores resoluciones, en concreto la Sentencia núm. 151/2016, de 10 de marzo, donde se dijo que " lo relevante para decidir si la obligación es anterior o posterior sería la fecha de nacimiento de la obligación, no su completo devengo o exigibilidad ni la fecha de la sentencia que la declara"; aclarando, además que " en el caso del incumplimiento de los contratos y el ejercicio de la facultad resolutoria por el contratante cumplidor, la obligación restitutoria no nace en la fecha de celebración del contrato, sino del "acaecimiento del hecho resolutorio y del ejercicio por el interesado de la facultad resolutoria derivada del mismo"". A su vez, en las SSTS núms. 246/2015, de 14 de mayo, y 144/2017, de 1 de marzo, el Alto Tribunal consideró que " el momento relevante para decidir sobre si la obligación es posterior a la concurrencia de la causa legal de disolución es aquel en que nace la obligación social de la que se pretende hacer responsable solidario a un administrador de la sociedad".

3.2. Posiciones de las partes en la litis y decisión de Sala

29. En el caso del que ahora conocemos no se discute la existencia de las obligaciones impagadas a cargo de la sociedad ELECTRICIDAD ASTRO, S.L. frente a la actora REXEL SPAIN, S.L. De hecho ha quedado perfectamente acreditado que la primera emitió a favor de la segunda un pagaré por importe de 4.694 € que, al resultar impagado, dio lugar al juicio cambiario 1443/2009 y el posterior procedimiento ETJ 1743/2009 seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Salamanca contra la mercantil, que resultaron finalmente infructuosos al no encontrar bienes en la sociedad deudora. También ha quedado acreditado que se practicó tasación de costas por honorarios de letrado y procurador por importe de 1.079,05 €, que resultaron igualmente impagados. Y que con fecha de 10 de febrero de 2011 se practicó por el Juzgado liquidación de intereses causados en el procedimiento que ascendía a la cantidad de 4.864,61 €, aunque la demanda alega la existencia de un error flagrante al ascender realmente a la cantidad de 170,53 € los intereses habidos a esa fecha.

30. La recurrente en apelación alega que el momento clave para determinar si existe o no responsabilidad por deudas del administrador es el momento en que la sociedad contrajo la deuda, en todo caso anterior a la emisión del pagaré que resultó luego impagado, por lo tanto antes del 29 de abril del año 2009, y no en el momento en que se dictó sentencia en el Juicio Cambiario 1443/2009 por el Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Salamanca, resultando irrelevante la falta de depósito de las cuentas anuales de la sociedad deudora en el ejercicio 2014, por ser éste en todo caso muy posterior a la fecha de la contratación de la deuda reclamada. Alega, en esta línea de defensa, que no consta en el procedimiento el más mínimo indicio probatorio que determine que en los momentos de contraer las obligaciones que dieron lugar a la emisión del pagaré en abril de 2009 la sociedad se encontrara en causa legal de disolución, mi mucho menos que al tiempo de contraer las obligaciones el administrador de la sociedad adquirente supiera que no iba a poder hacer frente al pago de los suministros concertados, pues de las cuentas anuales del año 2008 se desprende con claridad que el activo era superior al pasivo corriente y que el patrimonio neto no se encontraba por debajo de la mitad del capital social.

31. Por su parte, la parte actora manifiesta en su escrito de oposición al recurso que de las cuentas anuales del ejercicio 2009 se desprende la existencia de un patrimonio neto inferior al cincuenta por ciento del capital social declarado en estatutos de la sociedad deudora, lo que mostraba ya la situación ruinosa de la empresa en ese ejercicio en que resultó impagado el pagaré. En concreto, frente a un capital social de 10.217,21 € presenta en las cuentas del año 2009 un resultado negativo por valor de -250.023,47 €, frente a los 9.544,22 € del ejercicio 2008; todo ello -dice- a colación de la presunción "iuris tantum" recogida en el apartado 2 del artículo 367 TRLSC.

32. Como se desprende de la doctrina jurisprudencial anteriormente expuesta, en los pleitos donde se reclama responsabilidad a los administradores de una sociedad mercantil de capital por las deudas de la sociedad con motivo de no haber promovido su disolución o, en su caso, la solicitud de concurso de acreedores, son dos las cuestiones decisivas a dilucidar para resolver el litigio: i) la fecha en que se constate, de la manera más objetiva posible, la fecha de disolución o de la insolvencia actual de la sociedad, a partir de las cuales los administradores vendrían obligados a promover la disolución o la solicitud de concurso de acreedores, y; ii) determinar si la deuda reclamada es o no posterior al momento en que se hubiera producido la causa de disolución o la insolvencia actual de la sociedad y, en consecuencia, se puede imputar o no a los administradores que no promovieron la disolución o el concurso de la sociedad.

33. Como anteriormente hemos apuntado, el Tribunal Supremo ha declarado en reiteradas ocasiones que, a la hora de aplicar la regla prevista en el artículo 367.2 TRLSC, para decidir si una obligación es anterior o posterior a la fecha de disolución o insolvencia de la sociedad el momento relevante ha de ser la fecha del nacimiento de la obligación, no el momento de su completo devengo o exigibilidad, ni el de la fecha de la sentencia que declare la existencia y exigibilidad de la deuda ( STS núm. 151/2016, de 10 de marzo), ni tampoco el de la fecha en que se constate la condición resolutoria en su caso pactada (cfr. STS núm. 291/2021, de 11 de mayo). De modo que, para determinar el momento en que nace la obligación, habrá que estar a las reglas generales del Derecho de obligaciones. En los contratos de tracto único ese momento será el de la conclusión del contrato, mientras que en los contratos de duración o tracto sucesivo el momento a tener en cuenta no será de la celebración del contrato, sino cada vez que se realiza una prestación en el marco de la relación de que se trate, de manera que las realizadas con posterioridad a la concurrencia de la causa de disolución o a la insolvencia actual han de considerarse obligaciones posteriores y, por tanto, susceptibles de generar la responsabilidad solidaria de los administradores sociales ( STS núm. 225/2019, de 10 de abril).

34. También se ha expuesto antes que, ante la dificultad que puede conllevar la exacta determinación del "dies a quo" o fecha en que se puede tener por incursa a la sociedad en causa de disolución legal o insolvencia actual, el legislador estableció la presunción "iuris tantum" de que las obligaciones sociales reclamadas se presumirán de fecha posterior al acaecimiento de la causa legal de disolución de la sociedad, salvo que los administradores acrediten que son de fecha anterior, invirtiendo así la carga de la prueba (artículo 367.2 TRLSC). Así pues, a los acreedores de la sociedad que reclamen la responsabilidad personal y solidaria de los administradores por las deudas sociales, ex artículo 367 TRLSC, les bastará con constatar la existencia de la deuda, el impago de la misma y la concurrencia de elementos objetivos que sirvan para acreditar que la sociedad estaba incursa en causa de disolución o insolvencia (respecto de la insolvencia, antes de la entrada en vigor de las modificaciones introducidas en los artículos 365 y 367.3 TRLSC por la Ley 16/2022) al tiempo de producirse el nacimiento de la obligación que resultó impagada, como pueden ser el desbalance contable, la existencia de impagos múltiples, embargos infructuosos, paralización de la actividad, la falta de depósito de cuentas anuales, el impago de obligaciones de la seguridad social o de hacienda, etc.

35. El primer condicionante, entonces, para poder aplicar la responsabilidad solidaria de administradores por deudas sociales pasa por acreditar la situación de disolución o insolvencia de la sociedad al tiempo de nacer las obligaciones que resultaron impagadas por ésta y justifican la imputación de responsabilidad a los administradores en caso de no haber promovido la disolución o el concurso de sociedad de acuerdo con el procedimiento y en los plazos legalmente establecidos. De modo que, si en el momento en que se contrajo la deuda o se efectuaron las prestaciones (en contratos de duración) la sociedad deudora no se encontraba incursa en causa de disolución o en estado de insolvencia, no podrá aplicarse la responsabilidad solidaria de los administradores por deudas sociales prevista en el artículo 367 TRLSC, siendo irrelevante a los fines de esa norma que la sociedad estuviera incursa en causa de disolución o en situación de insolvencia cuando se resuelve el contrato o se exige el cumplimiento del mismo (cfr. SAP Madrid, Secc. 28ª, de 31 de enero y 7 de febrero de 2014; STS de 11 de mayo de 2021), o, como sucede en el presente caso, cuando se ejercita la acción que da inicio a un juicio cambiario.

36. Corresponde, en principio, a los administradores demandados la demostración de que las deudas sociales reclamadas nacieron con posterioridad a la situación, de disolución o insolvencia, en caso de que ésta fuera indiscutible, o de rebatir en su caso la situación de disolución o insolvencia afirmada por la parte actora que reclame su responsabilidad. Pero esta inversión de la carga de la prueba que deriva del artículo 367.2 TRLSC no exime a la parte demandante de realizar un mínimo esfuerzo probatorio de que la sociedad estaba incursa en causa de disolución o de insolvencia cuando se contrajeron las obligaciones (en contratos de tracto único) o se realizaron las prestaciones (en contratos de tracto sucesivo). Esfuerzo que es razonable pedir, al menos, cuando la sociedad deudora tiene depositadas sus cuentas en el Registro Mercantil, como sucede en el caso de autos, en el que constan depositadas en el Registro las cuentas de ELECTRICIDAD ASTRO, S.L. correspondientes a los ejercicios 2008 y 2009; o cuando resulte evidente una situación de cesación generalizada de pagos, demostrando o aportando alguno de los indicios objetivos de insolvencia del artículo 2.4 TRLC.

37. No puede deducirse la concurrencia de una causa de disolución (pérdidas cualificadas, paralización de la actividad...) o de insolvencia, únicamente a partir del impago de una o varias facturas cuya reclamación, además, se hace tiempo después de la fecha en que se contrajeron las obligaciones, como tampoco del impago de un pagaré y la imposibilidad de ejecutar bienes en un procedimiento cambiario y posterior de ejecución. Tampoco de la falta de depósito de las cuentas anuales en ejercicios posteriores a aquellos en que se contrajeron las obligaciones. O la rebeldía de la sociedad en el procedimiento de reclamación de cantidad por las deudas pendientes y la imposibilidad de trabar bienes para el embargo cuando tienen lugar años después de haberse concluido el contrato o contratos de los que nacieron las obligaciones no atendidas.

38. La responsabilidad de los administradores por las deudas sociales sólo debería extenderse a las contraídas una vez cerrado el ejercicio cuyas cuentas y/o contabilidad reflejen o puedan reflejar la concurrencia de una causa de disolución (comúnmente por pérdidas cualificadas que dejen reducido el patrimonio neto por debajo de la mitad del capital social) o de insolvencia (antes de las modificaciones introducidas en los artículos 365 y 367.3 TRLSC por la Ley 16/2022). Sólo un análisis contable podrá determinar la situación patrimonial de la sociedad al tiempo de nacer las obligaciones reclamadas, factor fundamental a tener en cuenta para decidir si concurre causa legal de disolución o situación de insolvencia y, a partir de ahí, si las deudas reclamadas nacieron o no con posterioridad a la fecha en que se determine la concurrencia de la causa de disolución o del estado de insolvencia (cfr. STS de 1 de junio de 2016).

39. Lo anterior, a no ser que concurran indicios objetivos suficientes para deducir una situación de disolución o insolvencia en esa fecha en que se contrajeron las obligaciones pesar a lo que formalmente se refleje en las cuentas anuales -en caso de haber sido aprobadas y depositadas- o en la contabilidad, recayendo en este caso la prueba o demostración de esos indicios en la parte que reclama la responsabilidad de los administradores ( SAP Madrid, Secc. 28ª, de 3 de junio de 2020), pues el administrador o administradores demandados deben limitar su carga probatoria a demostrar que las deudas reclamadas son posteriores al momento en que se constate la disolución o insolvencia o, en su caso, a rebatir la existencia misma de la causa de disolución o la insolvencia.

40. Así pues, el administrador demandado podrá desvirtuar la presunción " iuris tantum" probando, por cualquier medio posible, que cuando la sociedad contrajo la deuda o deudas reclamadas no conocía ni podía conocer que la sociedad estuviera ya incursa en causa de disolución o en estado de insolvencia actual (cfr. en este sentido, SAP Barcelona, Secc.15ª, de 21 de octubre de 2013), para lo cual puede recurrir a las cuentas anuales aprobadas y depositadas en el Registro así como a los libros de contabilidad de la sociedad, además de cualesquiera otras pruebas documentales, testificales y periciales. Por el contrario, la parte demandante que reclama responsabilidad a los administradores tendrá que probar que la sociedad estaba incursa en causa de disolución o en estado de insolvencia, a partir de la información que proporcionen las cuentas anuales y, en su caso, con documentales y periciales que puedan acreditarlo; y en caso de no existir las cuentas anuales y no tener acceso a otros documentos a partir de indicios objetivos como son la falta de depósito de las cuenta, la paralización de la actividad, la existencia de impagos, reclamaciones judiciales y embargos en el momento en que nacieron las obligaciones para la sociedad.

41. En el caso que enjuiciamos del análisis de las cuentas correspondientes al ejercicio 2008 depositadas en el Registro Mercantil se desprende ya un desbalance patrimonial, al ser el resultado del ejercicio de 9.544,22 €, por debajo ligeramente del capital social estatutario establecido en 10.217,21 €. No existe por tanto, en ese momento en que se formulan las cuentas anuales del año 2008 (hasta 31 de marzo de 2009) una situación contable que justifique por sí sola la concurrencia de la causa de disolución prevista en el artículo 363 e) TRLSC.

42. Sin embargo, resulta claro que la empresa estaba en dificultades, y la parte actora ha demostrado en la instancia que con fecha de 13 de abril de 2009, apenas dieciséis días antes de emitir el pagaré litigioso, el día 29 de abril de 2009, ELECTRICIDAD ASTRO, S.L. fue declarada en estado de insolvencia provisional en el marco de un procedimiento laboral, conforme al artículo 274 de la Ley de Procedimiento Laboral, "hasta que se conozcan bienes al ejecutado o se realicen los bienes embargados"; bienes que no llegaron probablemente a conocerse nunca a la vista del resultado del juicio cambiario instando para cobrar el pagaré emitido ese mismo mes de abril de 2009 y que también resultó impagado a su vencimiento, no encontrándose bienes tampoco para el cobro forzoso de dicho pagaré.

43. Por lo tanto, esta Sala considera que concurren en el caso un conjunto de indicios objetivos suficientes para presumir con alto grado de certeza que la sociedad ELECTRICIDAD ASTRO, S.L. ya estaba incursa en la causa de disolución por desbalance patrimonial o incluso en insolvencia al tiempo de proceder a la contratación que dio lugar a la deuda para cuyo pago se emitió el pagaré a favor de la actora, REXEL SPAIN, S.L. De hecho, es muy posible que se emitiese el pagaré para pago de la deuda contraída ante la inexistencia de liquidez alguna para afrontar el pago.

44. El demandado no aporta prueba alguna de la fecha exacta de la contratación, limitándose a alegar que el negocio jurídico que originó la deuda fue anterior a la emisión del pagaré, lo cual no puede considerarse suficiente para desvirtuar la presunción establecida en el artículo 367.2 TRLSC a la luz de los indicios objetivos comentados en apartados anteriores.

45. En consecuencia, la Sala considera que concurren los elementos para imputar al demandado la responsabilidad-sanción por no promover la disolución o insolvencia de la sociedad prevista en el artículo 367 TRLSC, sin que resulta necesario entrar a revisar la concurrencia de los elementos de la acción individual de responsabilidad establecida en el artículo 241 TRLSC, aunque no sin antes recordar que esta responsabilidad por daños causados a terceros requiere que el demandante pruebe que el daño sufrido, consistente en la imposibilidad de cobrar su crédito frente a la sociedad, es imputable subjetiva y directamente a una conducta activa u omisiva de los administradores de la sociedad en el ejercicio propio de sus funciones de gestión y representación, correspondiendo en todo caso la prueba al acreedor, quien deberá establecer una relación directa entre la conducta imputable al administrador y la imposibilidad de impago de la deuda por la sociedad.

46. Cuando la conducta imputable es el cierre de hecho de la sociedad sin promover la disolución y liquidación ordenada de la misma o, en su caso, la declaración de concurso de acreedores en caso de insolvencia actual, el acreedor debe realizar un esfuerzo argumentativo suficiente para establecer esa relación directa entre la conducta del administrador (consistente en no promover la disolución y liquidación ordenada de la sociedad o, en su caso, la declaración de concurso) y el impago de la deuda, trasladando al administrador demandado la carga de probar que no existe nexo causal entre sus actos y el impago, de acuerdo con las reglas de la carga dinámica de la prueba del artículo 217.2 y 3 LEC (cfr. STS de 13 de julio de 2016). Esto implica la necesidad de probar que, de haberse disuelto y liquidado ordenadamente la sociedad, una vez constatada la existencia de una causa legal o estatutaria de disolución, el acreedor demandante podría haber cobrado total o parcialmente su crédito (cfr. SSAP Barcelona, Secc. 15ª, de 12 de junio de 2017 y 28 de abril de 2021). Debería pues demostrar una nítida conexión entre el incumplimiento del deber legal de promover la disolución o el concurso de acreedores de la sociedad y el impago de la deuda contraída por la sociedad con el acreedor demandante. Dicho de otro modo, demostrar que el administrador demandado decidió contratar a pesar de conocer que la sociedad estaba ya incursa en causa de disolución legal o estatutaria o en estado de insolvencia y que, por tanto, difícilmente podría cumplir con las obligaciones nacidas de ese contrato. El acreedor demandante debe probar con carácter previo que la sociedad estaba incursa en alguna causa de disolución legal o estatutaria, o bien en estado de insolvencia, cuando el administrador que la gestionaba y representaba en aquel momento decidió concluir los contratos finalmente incumplidos. Y en segundo lugar, debe probar que ese administrador o administradores sabía o debía saber sin faltar a la buena fe que la sociedad no podría hacer frente a la totalidad o parte de las obligaciones contraídas (cfr. SAP Barcelona, Secc. 15ª, de 11 de enero de 2012). Pruebas que no se trazan con la debida nitidez en el escrito de demanda, por más que, como decimos, resulte innecesaria la revisión de los argumentos vertidos en la instancia por la juzgadora "a quo" una vez aceptado que concurren los elementos necesarios para estimar la acción de responsabilidad por no promover la disolución de la sociedad.

47. La desestimación del recurso y consiguiente confirmación de la sentencia debe no obstante ser matizada por lo que se refiere a la determinación de la cantidad objeto de reclamación, que deberá ser determinada en ejecución de sentencia a la vista del posible error habido en la liquidación de intereses practicada mediante el Decreto de fecha 10 de febrero de 2011, pues, efectivamente, no parece razonable la cantidad entonces liquidada de 4.864,61 €, y sí, por el contrario, la que sugiere la parte demandada, de 170,53 €, a pesar de lo cual para mayor seguridad de las partes conviene su determinación en ejecución de sentencia, lo cual no supone una estimación parcial del recurso al tratarse únicamente de corregir un posible error material a la primera vista evidente.

CUARTO.- Costas

48. Desestimadas, así, todas las pretensiones del recurso de apelación, procede hacer imposición de las costas del mismo a la parte recurrente, en aplicación del principio del vencimiento objetivo ( artículo 398.1 LEC).

Por lo expuesto, en nombre del Rey y en virtud de la potestad jurisdiccional conferida por la Constitución,