Sentencia Civil 565/2023 Audiencia Provincial de Salamanca Civil-penal Única, Rec. 730/2022 de 10 de noviembre del 2023

PRIMERO.- Por la representación procesal de Servicios Hosteleros Gabriel y Galán SL y por don Ángel Jesús se formula recurso de apelación frente a la sentencia de fecha 3 de junio de 2022, aclarada por Auto de fecha 8 de junio de 2022, dictada por el titular del Juzgado de 1ª instancia nº 2 de Salamanca, que estimaba parcialmente la demanda interpuesta por don Ángel Jesús, frente a la entidad Servicios Hosteleros Gabriel y Galán S.L y declaraba la reducción en un 50% de la renta mensual y cuotas ordinarias de comunidad que debe pagar el arrendatario desde el día 14 de marzo de 2020 hasta el día 30 de junio de 2021, ambos inclusive, y en función de la reducción, condenaba a la demandada a que devuelva al arrendatario el importe de la diferencia que le haya abonado, según lo razonado en el fundamento séptimo contenido en la sentencia, lo que se determinará, en su caso, en ejecución de sentencia.

La entidad Servicios Hosteleros Gabriel y Galán S.L, alega los siguientes motivos de apelación:

1) Error en la valoración de la prueba documental obrante en autos, en relación con la primera conclusión que incorpora el juzgador en su fundamento de derecho cuarto.

2) Error en la valoración de la prueba documental practicada a instancia de esta parte: acta de infracción remitida por la inspección provincial de trabajo por encontrar en el hotel realizando su funciones laborales ordinarias a empleados con contratos suspendidos y afectados por expedientes reguladores de empleo (ERTES).

3) Errónea valoración de las pruebas periciales ex artículo 335 LEC. Vulneración de la doctrina sobre la "sana crítica" regulada en el artículo 348 LEC que no puede dar lugar a la arbitrariedad.

Termina solicitando que dicte nueva Sentencia por la que se desestime íntegramente la demanda con expresa imposición de las costas causadas en primera instancia y sin pronunciamiento respecto de las de este recurso.

Por su parte, la representación procesal de la parte actora recurre en apelación la sentencia referida, en relaciona a la limitación temporal efectuada en la sentencia al limitar la pretensión ejercitada al 30 de junio de 2021 y no extender la misma hasta el 31 de diciembre de 2021, como se pretendía en la demanda interpuesta.

Alega como motivo principal error en la valoración de la prueba pericial de la parte actora.

SEGUNDO.- La sentencia de instancia fundamenta su decisión en los siguientes extremos.

1) La pandemia y las medidas restrictivas acordadas son acontecimientos extraordinarios e imprevisibles, susceptibles de justificar la aplicación de la doctrina rebus sic stantibus.

2) En los primeros días del estado de alarma fue designado como hotel de servicios esenciales, pero que este extremo no levantaba la suspensión de sus actividades y, en abstracto, esta circunstancia no supone alterar la condición de la pandemia y el estado de alarma como acontecimiento extraordinario e imprevisible.

3) Que el demandante solicitó dos ERTES, el primero de ellos estimado por resolución de fecha 10 de abril de 2020 y un segundo autorizado por resolución de fecha 17 de noviembre de 2020.

4) El demandante fue sancionado porque empleadas afectadas por el ERTE trabajaban, en junio de 2020, incumpliendo sus condiciones, lo que permite apreciar una actividad mayor que la que se declaró en el ERTE.

5) El demandante contrató dos financiaciones ICO. El primero de ellos, un préstamo de 50.000 euros, en abril de 2020 y, como dice el propio contrato, con la garantía del estado en virtud del Real decreto- ley 8/ 2020 para paliar los efectos de la pandemia COVID 19. Lo mismo, para el segundo, una línea de crédito de 40.000 euros con base en las mismas circunstancias y celebrado en agosto de 2020.

6) Analiza el fundamento de derecho quinto el informe pericial presentado por la parte actora y en el fundamento de derecho sexto el informe pericial de la parte demandada.

7) Considera que no es correcto el criterio seguido por el perito de la parte demandada de sumar los ingresos del demandante como funcionario, al considerar que no se trata de analizar el patrimonio o ingresos de la persona contratante, sino la base negocial, las circunstancias económicas del contrato en concreto, no de otros contratos, ni de otras empresas que pudiera tener. Considera que no se pueden asumir sus conclusiones, pues suma los rendimientos como funcionario de la Junta y menciona que es gerente o administrador de otro establecimiento, pero ello no es correcto, desde el punto de vista de la doctrina rebus sic stantibus.

8) Fija como plazo de aplicar la reducción, los nueve meses de pandemia en 2020, y sumar seis meses más de rebaja, a los efectos de 2021.

TERCERO.- Establecido lo anterior, pasamos a analizar el recurso de apelación de la entidad Servicios Hosteleros Gabriel y Galán S.L.

Se alega como primer motivo de apelación, error en la valoración de la prueba documental obrante en autos, en relación con la primera conclusión que incorpora el juzgador en su fundamento de derecho cuarto, en concreto cuando se señala en la sentencia que el hotel objeto del presente litigio fue designado como hotel de servicios esenciales y que no fue el único, que hubo hasta seis en toda la provincia, mantiene la recurrente, que dicha conclusión no es cierta sino que en los primeros 16 días de estado de alarma no fue así. Señala que la prueba documental acredita que en ese periodo solamente hubo dos hoteles disponibles, el Gabriel y Galán en el centro de la ciudad y el otro hotel al otro lado del Tormes, ambos de pequeñas dimensiones por lo que tuvieron un lleno total al no tener capacidad para poder albergar a todos los trabajadores de los sectores esenciales que acudían a la ciudad.

Sin embargo con independencia de que lo que alega en este extremo la parte apelante es cierto, ello no significa que exista un error en la valoración de la prueba por parte del juez de Instancia, en primer lugar porque tal como se señala por el propio apelante, esta situación solo se produjo durante los primeros 16 días de alarma, estando autorizados desde abril de 2021 no dos hoteles sino seis hoteles, por lo que teniendo en cuenta que el periodo examinado abarca prácticamente 22 meses, la incidencia de estos 16 días es poco relevante y segundo lugar y esto es lo esencial, la sentencia llega a la conclusión de que lo importante, tal como señala en párrafo final del fundamento de derecho cuarto, es el hecho de que pese a que el hotel Gabriel y Galán fuese designado como hotel de servicios esenciales, esta circunstancia, no levantaba la suspensión de sus actividades y, en abstracto, este hecho, no supone alterar la condición de la pandemia y el estado de alarma como acontecimiento extraordinario e imprevisible.

Es decir, la sentencia de una forma sólida llega a la conclusión de que el estado de alarma es un acontecimiento extraordinario e imprevisible, susceptibles de justificar la aplicación de la doctrina "rebus sic stantibus", y que, una vez acreditado este extremo, lo relevante es efectuar un análisis concreto de las circunstancias, poniéndolas a la luz de los términos económicos del contrato, para apreciar si existe una alteración sustancial de su base o causa. Es decir, si este acontecimiento imprevisible tiene un efecto económico tan importante en el contrato de arrendamiento de industria analizado, que justifique alterar las obligaciones, para lograr un equilibrio económico.

El resto de la fundamentación, expuesta en esta alegación, se limita a interpretar algunas resoluciones de Audiencias Provinciales que entiende que apoyan su argumentación respecto a que la situación económica del hotel no justifica una reducción de la renta en un 50% durante 14,5 meses, ya que el demandante no se ha visto obligado a cerrar su negocio ni un solo minuto.

En relación a la aplicación de la cláusula "rebus sic stantibus", tenemos que referimos a la sentencia del Tribunal Supremo número 156/2020, de 6 de marzo de 2020 :

"Para resolver la cuestión, hemos de partir de la jurisprudencia sobre la denominada cláusula rebus sic stantibus, que se contiene en la reciente sentencia 455/2019, de 18 de julio:

"(...) según la doctrina jurisprudencial de la rebus sic stantibus, la alteración de las circunstancias que puede provocar la modificación o, en último término, la resolución de un contrato ha de ser de tal magnitud que incremente de modo significativo el riesgo de frustración de la finalidad del contrato. Y por supuesto, es preciso que tales circunstancias sobrevenidas fueran totalmente imprevisibles para los contratantes ( sentencia del pleno 820/2012, de 17 de enero de 2013). Es condición necesaria para la aplicación de la regla "rebus" la imprevisibilidad del cambio de circunstancias. Si las partes han asumido expresa o implícitamente el riesgo de que una circunstancia aconteciera o debieron asumirlo porque, en virtud de las circunstancias y/o naturaleza del contrato, tal riesgo era razonablemente previsible, no es posible apreciar la alteración sobrevenida que, por definición, implica lo no asunción del riesgo (recientemente, sentencia 5/2019, de 9 de enero). No puede hablarse de alteración imprevisible cuando la misma se encuentra dentro de los riesgos normales del contrato ( sentencias 333/2014, de 30 de junio, 64/2015, de 24 de febrero, y 477/2017, de 20 de julio, entre otras)".

Como resulta de la doctrina jurisprudencial expuesta, los requisitos para la operatividad de la cláusula rebus sic stantibus, son:

1.- Que se haya producido una alteración extraordinaria e imprevisible de los elementos tenidos en cuenta al firmar el contrato de manera que la nueva situación haya implicado una alteración de la base del negocio.

2- Que esa alteración de la base del negocio produzca o bien la frustración de la propia finalidad del contrato o un perjuicio grave y excesivamente oneroso a una de las partes, lo que implica que no sea conforme a los criterios de buena fe y de equidad que esta excesiva onerosidad sea soportada exclusivamente por una de las partes contratantes.

3- Que la solución que se persiga sea poner fin al contrato o modificarlo de manera que las pérdidas y ganancias que se deriven del cambio se distribuya entre las partes de forma equitativa y justa.

La finalidad de la cláusula rebus sic stantibus se inspira en el principio de restablecer el equilibrio contractual, en aras, en definitiva, de la supremacía del principio de buena fe contractual, de modo que una interpretación integradora y acorde con dichos principios permite la ampliación a aquellos supuestos que no se encuentren expresamente previstos en la regulación.

Para que resulte por ello de aplicación la cláusula "rebus sic stantibus" debe acreditarse en primer lugar la realidad de la alteración de circunstancias radicalmente imprevisibles en el momento de celebrarse el contrato en cuestión.

Si el cambio de circunstancias está dentro de los riesgos asignados en el contrato, ya sea por estar expresamente previsto o por resultar tal asignación de su naturaleza, la alteración de circunstancias no producirá efecto alguno en la vida del contrato, es decir no dará lugar a la resolución o modificación de los términos pactados, debiendo atender los contratantes al principio "pacta sunt servanda".

Esta Audiencia Provincial ya ha declarado en varias ocasiones que la pandemia, COVID, sí, reúne los requisitos examinados para considerar dicha circunstancia un acontecimiento imprevisto e inevitable, así la Sentencia de 29 de noviembre de 2022 (Ponente Don José Antonio Vega Bravo) señala "....Puesto que, desde luego, la citada peste o pandemia del llamado COVID 2 ha constituido durante los meses indicados una sustancial, imprevisible e inevitable alteración de la realidad que se tuvo en cuenta a la hora de celebrar y pactar, alteración que los contratantes no han podido racionalmente prever, como tampoco pudo racionalmente preverla la comunidad científica. Y que sin duda supuso para el arrendatario durante esos meses una pérdida como mínimo de más de la mitad de sus frutos. De manera que lo procedente por todo lo dicho no es sino reducir a la mitad la renta durante esos meses, lo que supone repartir equitativamente entre una y otra parte del contrato de arrendamiento objeto de juicio las consecuencias de una tan grave e imprevisible alteración sustancial de las circunstancias."

En el mismo sentido la Sentencia de 9 de enero de 2023 (Ponente Doña María Del Carmen Borjabad Garcia) "...es un hecho notorio la aparición de un virus que ha provocado una declaración de pandemia mundial por parte de la OMS y ha obligado a confinamientos masivos de la población, con severas restricciones de la movilidad y de la actividad económica..." y la Sentencia de 12 de mayo de 2023 (Ponente Don Fernando Carbajo Cascon) "Lo anterior podría matizarse, añadiendo que no será imprevisible siempre que el cambio normativo no provenga de circunstancias externas extraordinarias, como supuso el cierre administrativo de todo tipo de empresas y negocios provocado por motivos de salud pública, con motivo de la eclosión y fulgurante expansión del Covid -19, de manera que el cambio normativo en ese tipo de situaciones sí podría considerarse totalmente extraordinario e imprevisible para las partes.

Por tanto y conforme a lo doctrina que se acaba de exponer, acreditada la existencia de alteración extraordinaria e imprevisible de los elementos tenidos en cuenta al firmar el contrato, es necesario examinar si este acontecimiento ha supuesto en relación al contrato que su finalidad económica resulte inalcanzable o que destruya o prácticamente haga desaparecer el equilibrio o proporción entre las prestaciones de una y otra parte, no existiendo otro medio que permita subsanar el desequilibrio.

La alteración de las circunstancias ha de causar un daño, esto es debe perjudicar gravemente a una de las partes, haciendo que el cumplimiento del contrato sea demasiado costoso desde el punto de vista económico o personal.

En el contrato de arrendamiento de local de negocio o de industria, para la persona arrendataria, su objeto deriva del destino a una actividad profesional, comercial o empresarial que, en la situación de confinamiento o en las medidas derivadas de la declaración del estado de alarma, se ha visto o totalmente interrumpida o se ha limitado de tal manera que afectaría a los ingresos, de modo que es clara su repercusión en las posibilidades de abono de la renta.

Esta es la cuestión clave del presente procedimiento que ha examinado la sentencia de instancia, determinar la incidencia que ha tenido la pandemias en los resultados económicos de la empresa, y que es objeto de resto de motivos de apelación, que a continuación van a examinarse.

CUARTO.- Respecto del motivo de apelación: error en la valoración de la prueba documental practicada a instancia de esta parte: acta de infracción remitida por la inspección provincial de trabajo por encontrar en el hotel realizando su funciones laborales ordinarias a empleados con contratos suspendidos y afectados por expedientes reguladores de empleo (ERTES).

Señala por una parte la recurrente, que la Sentencia incurre en dicho error a partir del dato de que el hotel estaba cerrado lo cual no es cierto ya que señala que el hotel nunca estuvo cerrado por decisión de autoridad alguna, por otra parte dedica la ulterior fundamentación de dicho motivo en analizar las solicitud de los ERTES y señalar en concreto que el error del juzgador, es no valorar adecuadamente la forma de proceder del Sr. Ángel Jesús como consecuencia de la declaración del estado de alarma, para partiendo de una valoración conjunta de la prueba, concluir que está intentando exprimir al máximo una desgraciada situación para mejorar la rentabilidad económica de su negocio, beneficiándose de todas las ayudas posibles desde el punto de vista laboral, pese a que el negocio seguía abierto al público.

Sin embargo, esta Sala entiende que, en el fundamento de derecho cuarto no se puede considerar que exista ningún error en la valoración de la prueba, ya que dicho fundamento en realidad se limita a constatar la existencia de los ERTE de la sanción de inspección de trabajo posterior, y de la obtención de las dos financiaciones ICO obtenidas por el actor.

Así el fundamento literalmente expone lo siguiente: "Por otro lado, a los pocos días del decreto de esto de alarma el demandante solicitó un primer ERTE, por caso de fuerza mayor, basándose en el Covid 19 y en que por decisión de la autoridad el hotel estaba cerrado y no podía atender a los pagos de sus trabajadores, y que fue estimada por resolución de fecha de 10 de abril de 2020, si bien dejando en manos de la empresa la ejecución o bien de una suspensión de los contratos o bien una reducción de su jornada laboral (aunque en la solicitud el demandante pidió una suspensión de los contratos). En todo caso, esta resolución supone, por un lado, que el empresario no recibe ingresos o se han visto disminuidos por causa de fuerza mayor y que, por esta razón, no puede pagar las obligaciones de sus trabajadores, salarios y cuotas de la Seguridad Social, coincidiendo el supuesto de hecho del ERTE con el supuesto de hecho de la doctrina rebus, aunque se analice desde perspectivas diferentes; en segundo lugar, que los gastos corrientes se disminuyen transitoriamente, pues, sabido es, el ERTE supone la asunción de dichas cargas, según su contenido, por el estado ( art. 47 del Estatuto de los trabajadores y art. 267 de la Ley general de la Seguridad Social).

Por otro lado, el 17 de noviembre de 2020 se dictó otra resolución ante la nueva solicitud de ERTE del demandante, estimándose esta por existir circunstancias que limitan su actividad (no la prohíben o impiden), basándose igualmente en las restricciones por COVID 19. En este caso, el demandante pidió o bien una suspensión de los contratos o bien una reducción de jornada laboral. Los mismos efectos que en el caso anterior tiene esta resolución (documento 6 de la demanda).

La Junta de Castilla y León remitió los expedientes mencionados y constan en ellos que el demandante tenía tres trabajadoras, y hubo cambios en los ERTES, porque, a principios de 2021 cambió su situación a suspensión de sus contratos.

En todo caso, se considera que ello no es determinante, porque los dos factores anteriores se mantienen en este caso, reconocimiento de una situación de fuerza mayor y suspensión de las cargas económicas de las trabajadoras o reducción sustancial de las mismas.

Ahora bien, aunque esta prueba es relevante, debe concretarse aún más los efectos de la pandemia y de las restricciones en el hotel, pues como consta en el oficio de la Inspección de trabajo, el demandante fue sancionado porque esas trabajadoras afectadas por el ERTE trabajaban, en junio de 2020, incumpliendo sus condiciones, lo que permite apreciar una actividad mayor que la que se declaró en el ERTE.

Otra de las circunstancias que acreditan la existencia de una afectación en su negocio, es que el demandante contrató dos financiaciones ICO. La primera, un préstamo de 50. 000 euros, en abril de 2020 y, como dice el propio contrato, con la garantía del estado en virtud del Real decreto- ley 8/ 2020 para paliar los efectos de la pandemia COVID 19. Lo mismo, para el segundo, una línea de crédito de 40. 000 euros con base en las mismas circunstancias y celebrado en agosto de 2020 (documentos 7 y 8 de la demanda)."

En consecuencia ningún error existe en la argumentación del Magistrado de instancia, Maxime cuando el hotel fue declarado actividad esencial con posterioridad a la solicitud del ERTE, concretamente cuando apareció su nombre en la "Orden TMA/277/2020, de 23 de marzo, por la que se declaran servicios esenciales a determinados alojamientos turísticos y se adoptan disposiciones complementarias", la cual fue publicada en el BOE de 25 de marzo de 2020, por tanto aunque fuera escasamente diez días, si estuvo un tiempo el hotel cerrado.

Cuestión diferente es la interpretación que en su licito derecho la parte apelante efectúa respecto a la incidencia de los ERTES en la actividad del hotel y la sanción impuesta por la inspección de trabajo, al encontrar trabajando a empleadas que estaban afectadas por el ERTE.

Sin embargo, esta cuestión está íntimamente ligada a los efectos económicos de la pandemia en el hotel y en consecuencia a la valoración efectuada por el Magistrado de los dos informes periciales existentes en autos, que es la prueba principal del presente procedimiento y que vamos a analizar en el fundamento siguiente.

QUINTO.- El siguiente motivo de apelación se refiere a la errónea valoración de las pruebas periciales ex artículo 335 LEC. vulneración de la doctrina sobre la "sana crítica" regulada en el artículo 348 LEC que no puede dar lugar a la arbitrariedad.

Respecto a este extremo tenemos que señalar en primer lugar en relación a la valoración de los informes periciales presentados que la Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de noviembre de 2016 realiza un análisis pormenorizado de lo que supone la valoración de la prueba pericial, y dice así: "Con carácter general, esta Sala, en su sentencia núm. 702/2015, de 15 de diciembre, ha contemplado la doctrina jurisprudencial sobre la revisión de la prueba pericial destacando, entre otros extremos, lo siguiente: «En nuestro sistema procesal, como es sabido, viene siendo tradicional sujetar la valoración de prueba pericial a las reglas de la sana crítica. El artículo 632 de la LEC anterior establecía que los jueces y tribunales valorasen la prueba pericial según las reglas de la sana crítica, sin estar obligados a someterse al dictamen de peritos, y la nueva LEC, en su artículo 348 de un modo incluso más escueto, se limita a prescribir que el Tribunal valorará los dictámenes periciales según las reglas de la sana crítica, no cambiando, por tanto, los criterios de valoración respecto a la LEC anterior. Aplicando estas reglas, el Tribunal, al valorar la prueba por medio de dictamen de peritos, deberá ponderar, entre otras cosas, las siguientes cuestiones: 1°.-Los razonamientos que contengan los dictámenes y los que se hayan vertido en el acto del juicio o vista en el interrogatorio de los peritos, pudiendo no aceptar el resultado de un dictamen o aceptarlo, o incluso aceptar el resultado de un dictamen por estar mejor fundamentado que otro: STS 10 de febrero de 1.994; 2°.-Deberá también tener en cuenta el tribunal las conclusiones conformes y mayoritarias que resulten tanto de los dictámenes emitidos por peritos designados por las partes como de los dictámenes emitidos por peritos designados por el Tribunal, motivando su decisión cuando no esté de acuerdo con las conclusiones mayoritarias de los dictámenes: STS 4 de diciembre de 1.989; 3°.-Otro factor a ponderar por el Tribunal deberá ser el examen de las operaciones periciales que se hayan llevado a cabo por los peritos que hayan intervenido en el proceso, los medios o instrumentos empleados y los datos en los que se sustenten sus dictámenes: STS 28 de enero de 1.995 ; 4°-También deberá ponderar el tribunal, al valorar los dictámenes, la competencia profesional de los peritos que los hayan emitido así como todas las circunstancias que hagan presumir su objetividad, lo que le puede llevar en el sistema de la nueva LEC a que dé más crédito a los dictámenes de los peritos designados por el tribunal que a los aportados por las partes: STS 31 de marzo de 1.997

La jurisprudencia entiende que en la valoración de la prueba por medio de dictamen de peritos se vulneran las reglas de la sana crítica: 1°. -Cuando no consta en la sentencia valoración alguna en torno al resultado del dictamen pericial STS 17 de junio de 1.996; 2º.-Cuando se prescinde del contenido del dictamen, omitiendo datos, alterándolo, deduciendo del mismo conclusiones distintas, valorándolo incoherentemente, etc. STS 20 de mayo de 1.996; 3°.-Cuando, sin haberse producido en el proceso dictámenes contradictorios, el tribunal en base a los mismos, llega a conclusiones distintas de las de los dictámenes: STS 7 de enero de 1.991; 4°. Cuando los razonamientos del tribunal en torno a los dictámenes atenten contra la lógica y la racionalidad; o sean arbitrarios, incoherentes y contradictorios o lleven al absurdo; 5º. Cuando los razonamientos del tribunal en torno a los dictámenes atenten contra la lógica y la racionalidad: STS 11 de abril de 1.998; 6º.- Cuando los razonamientos del Tribunal en torno a los dictámenes sean arbitrarios, incoherentes y contradictorios: STS 13 de julio de 1995; 7º. Cuando los razonamientos del tribunal en tomo a los dictámenes lleven al absurdo: STS 15 de julio de 1.988".

Por último, como destaca la STS de 4 de diciembre de 2015, recurso 1468/2012 "En nuestro sistema procesal, el juicio de segunda instancia es pleno y en él la comprobación que el órgano superior hace para verificar el acierto o desacierto de lo decidido en primera instancia es una comprobación del resultado alcanzado, en la que no están limitados los poderes del órgano revisor en relación con los del juez "a quo". Así lo ha declarado el Tribunal Constitucional ( STC 212/2000, de 18 de septiembre), y así lo ha declarado esta Sala, a la que cualquier pretensión de limitar los poderes del tribunal de apelación le ha merecido "una severa crítica" ( sentencias de esta Sala de 15 de octubre de 1991 y núm. 808/2009, de 21 de diciembre). Es perfectamente lícito que el recurrente en apelación centre su recurso en criticar la valoración de la prueba hecha en la sentencia de primera instancia, e intente convencer al tribunal de segunda instancia de que su valoración de la prueba, aun parcial por responder a la defensa lícita de los intereses de parte, es más correcta que la sin duda imparcial, pero susceptible de crítica y de revisión, del Juez de Primera Instancia. Así lo hemos declarado en la sentencia núm. 649/2014, de 13 de enero de 2015".

En atención a la jurisprudencia expresada en los párrafos anteriores y una vez examinada la documentación aportada, los informes periciales y declaraciones de sus autores en el acto de la vista, así como la argumentación contenida en la resolución recurrida, debemos señalar lo siguiente:

No se considera ningún error que el Magistrado de Instancia señale que "..Parte de datos fiscales, los cuales, aunque hayan sido elaborados por el propio demandante, tienen una fuerza probatoria indudable, aunque se permita prueba en contrario, pues han sido revisadas por la AEAT, sin que conste expediente o sanción al respecto.", porque lo que el Magistrado está señalando, es que el informe se ha efectuado sobre la base de los datos fiscales que constan en las respectivas declaraciones presentadas, sin que conste que las mismas sean incorrectas porque se ha acreditado que por parte de la Agencia Tributaria se haya abierto Acta de inspección por la existencia de algún error o inexactitud. Por tanto, si no consta que dichos datos sean falsos, se debe partir de los mismos, por tanto, ningún error existe en esta afirmación.

Por otra parte, el hecho que no consten auditadas dichas cuentas o que la parte demandante tribute como autónomo, no supone que los datos no sean correctos si no se ha practicado prueba en contrario.

La parte apelante a continuación realiza una interpretación de determinados extremos del informe pericial presentado por la actora, que considera erróneos o al menos indicativos que la actividad real es mayor que la declarada, exponiendo a continuación los puntos del informe pericial del señor Remigio que acreditan dichos extremos. Sin embargo, como se ha señalado ello no indica que la valoración efectuada por la Sentencia de Instancia sea errónea.

Así en primer lugar la diferencia en el concepto otros servicios, que en el año 2018 asciende a la suma de 704.52, en el año 2019 a 16.340,37 euros y en el año 2020 a 23.380,52 euros, la parte actora entiende que es un indicio evidente de manipulación contable con la finalidad de reducir los beneficio, sin embargo la parte apelada considera que dicha discrepancia surge porque el contrato actual es del año 2019, y por tanto solo se debe computar desde dicha fecha, con independencia de los datos anteriores. Si bien es cierto que nos encontramos ante una discrepancia importante, este dato por sí solo no significa que se haya producido la alteración contable que se está realizando, ya que nos encontramos ante una mera suposición, sin ningún otro dato que lo avale.

Se señala por otra parte que la no aportación de determinados datos por la parte demandante se debe valora en contra de la parte actora por el principio de facilidad y disponibilidad probatoria, sin embargo, es necesario señalar que a dicha conclusión se debe llegar si no constan en las actuaciones datos económicos suficientes, cuestión que analizados ambos informes no se considera que ocurra en el presente supuesto. Por otra parte, se señala que sería un dato importante el informe de ocupación de los años 2019 y 2020, no obstante, dicho dato no se considera esencial cuando constan las ocupaciones a partir del mes de marzo de 2020 y por otra parte los ingresos de los años 2018 y 2019.

Se hace referencia también a que existe falsedad en los datos porque el hotel declara menos ingresos por reservas en la plataforma booking.com de los que certifica la propia entidad, pone como ejemplo de ellos que julio (por error se indica enero) de 2019 declara de ingresos totales por 15.436,36 euros, mientras que solo Booking le factura ingresos por 19.996,50 euros y en agosto de 2019 declara ingresos totales por 19.527,27 euros, mientras que solo Booking le factura ingresos por 25.064,50 euros.

Sin embargo, no se está de acuerdo con dicha conclusión que no deriva del propio informe pericial porque si se analiza el cuadro a que se refiere la parte apelante en su totalidad, resulta que en la mayoría de los meses se declaran más ingresos por el hotel que los señalado por Booking, así por ejemplo en marzo de 2019 y 2020, hay una diferencia en contra del hotel de 4.416,45 euros y 6688,03 euros, y en octubre de 2019 y 2020 de 2962,14 euros y de 3320,17 euros. Esto nos indica, que estos datos no se pueden analizar mensualmente, sino que los mismos se van compensando a lo largo de los meses, por tanto, este error alegado por la parte apelante no se considera tal.

Se alega error también por considerar que existe error sobre las subvenciones recibidas por importes cercanos a los 20.000 euros que constan acreditadas con el informe pericial del sr. Remigio y la cita de la documentación pública acreditativa. Resoluciones BOCYL de 18 de agosto y 27 de septiembre de 2021.

Ningún error existe en la valoración efectuada en la sentencia de instancia cuando se señala que "El informe hace referencia a unas ayudas públicas de 2021 por más de 18.000 euros, pero no constan en los documentos aportados. Esa ayuda pública debe de ser la que mencionó el demandante en el interrogatorio, cuando dijo que las rentas del contrato de autos se han pagado con una subvención para proveedores, pero en sus cuentas solo figuran 2.000 euros, notoriamente insuficientes." Tal como se señala no constan en ninguno de los informes ni en los documentos presentados las cuantías de las subvenciones, refiriéndose solo el informe del Sr Remigio a 2000 euros en el año 2020 (página 8 de 14), considerándose claramente como insuficiente para acreditar dichas subvenciones las resoluciones del BOCYL, que por sí solo no significa haberlas percibido.

Por último, tenemos que señalar que existe un elemento clave para dar mayor valor al informe pericial de la parte actora al considerar que sí se ha producido una ruptura del equilibrio económico y es el hecho que llega a la conclusión que las pérdidas ocasionadas en sus declaraciones de renta de 2020 se han compensado con los rendimientos del trabajo de la unidad familiar, suponiendo una devolución impositiva de 8.001,75 euros.

Sin embargo, en ningún caso se pueden sumar ingresos que no tengan ningún tipo relación con el contrato de arrendamiento que es objeto de análisis, tal como se señala certera y sólidamente en la sentencia de instancia "En este caso, no se trata de analizar el patrimonio o ingresos de la persona contratante, sino la base negocial, las circunstancias económicas del contrato en concreto, no de otros contratos, ni de otras empresas que pudiera tener. Debe verse si la pandemia y las restricciones han hecho del contrato algo ruinoso y desequilibrado por un cambio excepcional e imprevisto de las circunstancias que se tuvieron en cuenta a la hora de contratar, con independencia del estado financiero del patrimonio del deudor."

No obstante, si se considera que asiste la razón a la parte apelante cuando señala perito que la propia valoración del perito de la actora concluye que la renta genera una excesiva onerosidad pues ha representado un 44 % del importe total de facturación en 2020 y de un 35 % del importe total de facturación en 2021, sin embargo, la Sentencia reconoce una reducción del 50%.

Por tanto, teniendo en cuanta estos datos se considera que la reducción fijada en sentencia en un sentencia en un 50%, debe reducirse a un 40%, si valorando la retención de la renta con el importe total de facturación.

SEXTO.- Por lo que se refiere al recurso de apelación interpuesto por la representación de Don Ángel Jesús.

El objeto de dicho recurso es el pronunciamiento relativo a la extensión temporal efectuada en la sentencia respecto al periodo temporal en que se aplicara la rebaja solicitada, al limitar la pretensión ejercitada al 30 de junio de 2021 y no extender la misma hasta el 31 de diciembre de 2021, como se pretendía en la demanda interpuesta.

Considera que "el Juzgador a quo incurre en un error al considerar que la rebaja o modificación que esta parte propone no es proporcionada "pues alarga una rebaja sustancial hasta diciembre de 2021 sin discriminar los datos, sin apreciar que la facturación ha cambiado y es previsible que cambie".

Y entendemos que se trata de un error interpretativo, por cuanto que esta parte no "alarga" la rebaja hasta diciembre; por el contrario, la propia Sentencia considera un hecho notorio que la pandemia y las restricciones aprobadas por las autoridades desde marzo de 2020 en adelante, HASTA FINALES DE 2021, han supuesto una merma o quebranto de la actividad hotelera (con cierres, aforos, prohibiciones de desplazamientos entre provincias, pasaporte Covid, etcétera), lo cual significa que no es que hayamos alargado dicho período, sino que también, entre junio y diciembre de 2021, continuaba el quebranto económico..."

Sin embargo, siguiendo la doctrina expuesta sobre la valoración del informe pericial no se entiende que la sentencia de instancia incurra en el error señalado, sino que el Magistrado efectúa un razonamiento que no se considera contrario ni a la lógica ni a la razón. Sin perjuicio del derecho que asiste a la parte apelante de exponer sus motivos, lo que sí resulta contradictorio, es que se considere que la sentencia efectúa un análisis correcto de todos los puntos objeto del litigio y precisamente el error se encuentre en el único extremo en que no se han atendido sus pretensiones.

En la sentencia expone que "...Según los datos, se ha visto una relevante mejora de las pernoctaciones y de la facturación, y en este caso la doctrina rebus, se entiende, no va encaminada a que esa modificación del contrato permanezca en tanto en cuanto la pandemia perdure o en función de las esperanzas más o menos ilusas en que se supere, sino a que, en función de los datos económicos y del reparto equitativo de esos riesgos, fijar una rebaja o modificación proporcional.

Y la rebaja o modificación que propone la parte demandante no es proporcionada, pues alarga una rebaja sustancial hasta diciembre de 2021 sin discriminar los datos, sin apreciar que la facturación ha cambiado y es previsible que cambie, y sin tener en cuenta otras fuentes de ayuda a superar dichas pérdidas, y sin considerar una perspectiva positiva de mejora a lo largo del tiempo.

Otra cosa es que en esa mejora jueguen otros factores, como la inflación, o la caída de la economía en general, pero ello es ajeno a lo que ahora se plantea.

Además, en 2021 las pérdidas se han mitigado y, aunque no podemos decir que no nos encontramos en una situación imprevisible y extraordinaria en ese año, tampoco podemos sostener que altere la base negocial del contrato de forma sustancial, como apuntan las resoluciones antes mencionadas..." argumento, que como se ha señalado se considera por esta Sala plenamente acertado, cuando además en realidad el error alegado se basa únicamente en que los efectos de la pandemia existieron hasta diciembre de 2021, sin tener en cuenta los datos económicos expuestos en la sentencia y la justificación señalada.

En este extremo es también necesario referirse a que como se expone en la sentencia" con el auto de medidas cautelares se logró reducir las pérdidas, sumando las ayudas o ERTES con la mejora de la facturación, debe sumarse el tiempo aumentado por la Audiencia Provincial, lo que, seguramente, hubiese dejado al empresario demandante en una mejor posición. Si ello es así en 2021, la mejora de la situación en 2022, junto con los 6 meses estimados y la percepción previsible de esas ayudas o la continuación de los ERTE, de alguna manera permitirá paliar la situación de igual manera".

Argumento que se considera plenamente vigente, a pesar de haberse fijado en la presente resolución la reducción de la renta en un 40% y no en un 50% por las razones señaladas.

SEPTIMO.- En relación con las costas de esta segunda instancia, respecto al recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la entidad Servicios Hosteleros Gabriel y Galán S.L la estimación parcial del mismo debe implicar la no imposición de costas en esta instancia conforme a lo dispuesto en el artículo 398.2 de la LEC.

La desestimación del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Don Ángel Jesús hace procedente la imposición de las costas causadas en esta alzada a la parte recurrente. Art 398 de la LEC.

Vistos los artículos citados y demás y en general y pertinente aplicación por la potestad que nos confiere la Constitución Española