Sentencia Civil 72/2024 Audiencia Provincial de Salamanca Civil-penal Única, Rec. 293/2023 de 16 de febrero del 2024

PRIMERO. - El presente litigio versa sobre la acción promovida por VERTRAUEN CORPORATE, S.L frente a CETRAMESA S.A. sobre IMPUGNACIÓN DE ACUERDOS SOCIALES DE CONSEJO DE ADMINISTRACIÓN que fueron adoptados en la reunión del Consejo de Administración de la sociedad CETRAMESA, S.A celebrada el día 18 de diciembre de 2019.

El recurso de apelación contiene el motivo del mismo, de este modo: " la cuestión controvertida en este procedimiento es la vulneración o no del procedimiento de enajenación que regula el artículo 8 de los estatutos sociales de la entidad CETRAMESA, S.A., respecto al ejercicio de adquisición preferente de las acciones de las que VERTRAUEN CORPORATE, S.L es titular, ante su comunicación de transmisión a tercero, a lo que necesariamente ha de superponerse la cualidad del órgano social competente (Junta General) para aceptar el negocio transmisivo derivativo ofertado".

Adelanta la recurrente que la oferta de venta que realizó puede ser retirada hasta la aceptación de la misma por la Junta General de la sociedad apelada al tratarse de una adquisición derivativa de acciones. Y a continuación señala tres circunstancias que han de conllevar la revocación de la sentencia apelada:

"(i) Revocación de la oferta de venta antes de la aceptación por la Junta General que resultaba ser el órgano competente para la aceptación de la adquisición derivativa de las acciones que se ofertaron.

(ii) Adicionalmente y pese a que lo anterior ya constituiría por sí sola una causa de admisión de nuestra demanda:

a) Carácter incompleto de la oferta e incumplimiento del proceso establecido en el artículo 8 de los estatutos sociales que también permitían por este hecho la libre revocabilidad de la misma.

b) Incumplimiento del calendario estatutario para el ejercicio del derecho de adquisición preferente, que también permitían por este hecho la libre revocabilidad de la misma".

CETRAMESA S.A. se opone al recurso presentado comenzando por un argumento recordatorio: " 1.- Esta parte demandada formuló, en sede de contestación a la demanda y mediante un otrosí digo, una cuestión de previo pronunciamiento conforme a los artículos 204.3 a ) y 206.5, y ambos en relación con el 204.3 in fine de la Ley de Sociedades de Capital , sobre el carácter esencial o determinante de los motivos de impugnación relativos a la convocatoria del consejo de administración de 18 de diciembre de 2019, en que se adoptó el acuerdo impugnado, y, por ende, la falta de legitimación activa de la actora en relación con este concreto motivo de impugnación. Y sustanciada que fue la cuestión de previo pronunciamiento con el allanamiento de la actora, se resolvió mediante Auto de 7 de diciembre de 2021 que declaró el carácter no esencial del supuesto defecto en la convocatoria del consejo de administración y, por ende y como resultado de ello, la falta de legitimación de la actora en relación con este primer motivo de impugnación que quedó juzgado en el sentido que se ha dicho, es decir, no había tal defecto de convocatoria ni motivo por tanto de impugnación por tal causa. El Auto de 7 de diciembre de 2021 que resolvió en el sentido indicado la cuestión de previo pronunciamiento, resultó firme".

Acto seguido y en cuanto al objeto del recurso niega la existencia de error en la valoración de la prueba documental que hace el juez de instancia, argumenta sobre el valor vinculante de la oferta de la recurrente, obrando en su desistimiento con mala fe y abuso del derecho, con citación del artículo 146.1 y otros concordantes de la Ley de Sociedades de Capital, en relación con el artículo 8 de los estatutos de Cetramesa S.A., relacionados con los artículos 1256 y concordantes del C.C..

Por último entiende que la falta de claridad en la redacción de la oferta de la recurrente no impide que la propuesta contenga todas las condiciones que legal y estatutariamente son exigibles para su validez como tal oferta o propuesta y, por tanto, ser o constituir una oferta o propuesta completa.

SEGUNDO. - La sentencia recurrida plasma en primer lugar el artículo 8 de los Estatutos de CETRAMESA S.A., punto central del pleito por ser discutido su alcance, tras quedar resuelta la alegación de defecto en el modo de convocar el Consejo de Administración de 18/11/2019:

Artículo 8º.- El propósito de transmitir ínter vivos las acciones, deberá ser notificado de forma fehaciente, en el domicilio de la Sociedad, al órgano de administración, indicando el numero e identificación de las acciones ofrecidas, precio de venta por acción, condiciones de pago y demás condiciones de la oferta de compra de acciones que, en su caso, el accionista oferente alegase haber recibido de un tercero, así como los datos personales de éste si pretendiese obtener autorización del órgano de administración de la sociedad para la enajenación. El Órgano de administración en el plazo de quince días, computado desde el siguiente a la notificación indicada, lo comunicará fehacientemente a su vez a todos los accionistas, para que los mismos, dentro de un nuevo plazo de treinta días computado desde el siguiente a aquél en que se haya finalizado el anterior, comuniquen al órgano de administración de la Sociedad su deseo de adquirir las acciones en venta. En el supuesto de que varios socios hicieren uso de este derecho de adquisición preferente, las acciones en venta, se distribuirán por los administradores entre aquellos a prorrata de su participación en el capital social y si dada la individualidad de éstas, quedaran algunas sin adjudicar, se distribuirán entre los accionistas peticionarios en orden a su participación en la Sociedad, de mayor a menor y en caso de igualdad la adjudicación se realizará por sorteo. En el plazo de quince días, contados a partir del siguiente en que expire el de treinta, concedidos a los accionistas para el ejercicio del tanteo, los administradores comunicaran al accionista que pretenda transmitir, el nombre de los que deseen adquirirlas. Transcurrido el plazo mencionado sin que ninguno de los socios haya hecho uso del citado derecho, o rechazado expresamente el mismo por todos los socios, podrá la Sociedad adquirir la acción o las acciones durante los treinta días naturales siguientes a la terminación del plazo del párrafo anterior o a la recepción del rechazo expreso al ejercicio del derecho señalado en ese artículo por parte del último socio con aplicación de lo dispuesto en los artículos 74 a 89 de la Ley. Transcurrido el último plazo sin que ningún socio ni la Sociedad, hagan uso de su derecho de tanteo, el accionista podrá disponer libremente de las acciones en un plazo de seis meses en las mismas condiciones que las que haya ofrecido, y si no llevare a cabo la enajenación antes de finalizado este plazo deberá comunicar de nuevo su deseo de transmitir ínter vivos las acciones en la misma forma establecida en este artículo. El precio de adquisición, a falta de acuerdo, será el que corresponda al valor real de la acción, entendiéndose como tal el que determine el auditor de la Sociedad y si ésta no estuviese obligada a la verificación de las cuentas anuales, el auditor que, a solicitud de cualquiera de los interesados, nombre el Registrador Mercantil del domicilio social. En caso de venta forzosa de las acciones de un socio por ejecución judicial o administrativa o por venta realizada por acreedores pignoraticios, los demás accionistas tendrán derecho de retracto, que se ejercitará en la forma prevista en este artículo para la venta voluntaria de acciones, contándose los plazos desde la solicitud por el adquiriente de inscripción de sus acciones en el Libro Registro. Terminados dichos plazos, la Sociedad deberá presentar un adquirente de las acciones u ofrecerse a adquirirlas ella misma, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 64 de la Ley. El precio del retracto será en todo caso, el valor real de la acción o acciones objeto del procedimiento, determinado en la forma que se dice en el párrafo séptimo del presente artículo. Se exceptúan de la regla anterior, las siguientes transmisiones a) Las transmisiones mortis causa. b) Las que se realicen a favor de ascendientes o descendientes, dentro del segundo grado o cónyuges del accionista transmitente. c) Las transmisiones en las que el adquiriente, o adquirentes, perteneciesen al mismo grupo de compañías que el transmitente. No obstante, con objeto de respetar en todo momento la condición de "Intuitu personae" de la Sociedad, se reconoce a los accionistas un derecho de recompra de acciones de la Sociedad, por un valor determinado según lo establecido en este artículo, en caso de que con posterioridad a una transmisión de acciones entre sociedades pertenecientes a un mismo grupo, la Sociedad adquiriente dejara de pertenecer al grupo en cuestión. Las transmisiones sin sujeción a lo dispuesto en el presente artículo no serán válidas frente a la Sociedad que rechazare la inscripción de la transmisión en el libro registro de acciones nominativas."

Acto seguido la sentencia recurrida realiza una exposición temporal de los hechos fruto de la valoración conjunta de la documental aportada por las partes, concluyendo que la sociedad estaba en plazo y facultado para la adquisición derivativa. Finalmente razona el carácter de oferta vinculante de la analizada.

Comenzando por el artículo 8 de los Estatutos de la Sociedad CETRAMESA S.A., el punto relativo a la comunicación no se discute. Del nuevo examen de los documentos se deduce en cuanto a la sucesión de actos de las partes:

.- El día 29 de octubre de 2019 VERTRAUEN CORPORATE, S.L comunicó mediante escrito al Consejo de Administración de CETRAMESA, S.A su acuerdo para transmitir las 650 acciones de su propiedad en la sociedad CETRAMESA, S.A a la sociedad IDEAL SINERGIES MANAGEMENT, S.L.

.- La carta decía:

"Por medio de la presente pongo en su conocimiento que Vertrauen Corporate ha alcanzado un acuerdo para transmitir la totalidad de las acciones que ostenta de la sociedad CETRAMESA, S.A., con CIF A37357365 y domicilio en Crta. C- 517 Km. 0, 7, Salamanca-Vitigudino, esto es, 650 acciones, de 300,51euros de valor nominal cada una de ellas, numeradas de la NUM000, de la NUM001,de la NUM002, y de la NUM003, todas ellas inclusive, a la sociedad IDEAL SINERGIES MANAGEMENT S.L.,con CIF B-85657617 y domicilio en Boadilla del Monte (Madrid), calle Monte Sollube 26, por el precio y demás términos y condiciones que se detallan a continuación:

Precio y forma de pago: El precio fijo total y conjunto por la totalidad de las acciones es de SESENTA Y CINCO MIL EUROS (65.000 €). El pago del precio se realiza al contado. Otras condiciones de la transmisión:

Condición suspensiva: acreditación del cumplimiento de los requisitos estatutarios para poder llevar a cabo la enajenación y del levantamiento de la pignoración existente de dichas acciones a favor de la acreedora BANCO DE CAJA ESPAÑA DE INVERSIONES, SALAMANCA Y SORIA, S.A.

El comprador renuncia expresamente a cualquier tipo de reclamación contra la Vendedora por cualquier concepto, reconociendo el conocimiento expreso y completo de las cuentas de cada una de las compañías, especialmente en lo concerniente a sus activos, pasivos, derechos y obligaciones.

Lo que les comunicamos con la finalidad de dar cumplimiento al procedimiento de transmisión de las Acciones previsto en los estatutos sociales de la Sociedad."

La comunicación por tanto se dirige al órgano de administración. En este caso y como figura en la sentencia de instancia la comunicación se realizó en la sesión del Consejo de Administración que se celebró el 29/10/2019. Don Juan, Don Landelino, y Don Leopoldo delegaron su representación y voto en el presidente, Don Manuel. No asistieron Don Mario, Don Maximo, y tampoco lo hacen Don Narciso en representación del Ayuntamiento de Salamanca, y el representante de la Dirección General de Transportes de la Junta de Castilla y León. Don Pascual trasladó a la sociedad el acuerdo adoptado en Vertrauen Corporate de trasmitir la totalidad de las acciones que ostentaba de Cetramesa SA, esto es, 650 acciones de 300,51 euros de valor nominal cada una de ellas a la sociedad IDEAL SINERGIES MANAGEMENT S.L. por el precio y condiciones que detalló:

- Precio total por el conjunto de acciones de 65.000 euros. Pago al contado.

- Condición suspensiva: acreditación del cumplimiento de las condiciones estatutarias para la enajenación y levantamiento de la pignoración existente sobre estas acciones a favor de Banco de Caja España de Inversiones Salamanca y Soria, SA.

Por carta de 02/12/2019 CETRAMESA S.A. se dirige a Vertrauen Corporate, S.L. solicitando una aclaración que debería ser contestada antes de la reunión del Consejo de Administración de 18/12/2019.

No obstante dos socios CITYCESA S.A. (6% del capital) y UNION DE EMPRESARIOS SALMANTI NO S S.L. (45% del capital) se dieron por enterados de la oferta, siendo informado el total con la remisión el 04/11/2019 del acta de la sesión de 29/10/2019.

El 13/12/2019 bien por renuncia expresa bien por no ejercitar en el plazo prescrito por el artículo 8 antes citado, todos los accionistas, menos quien demandó y recurrió la sentencia de instancia, quedaron en tiempo y forma al margen de la adquisición de las acciones en venta.

La sesión del Consejo de 18/12/2019 fue correcta y hábil para tratar el punto del orden del día relativo a la "Oportunidad y conveniencia de que sea Cetramesa SA quien ejerza su derecho de tanteo para adquirir en autocartera las acciones que Vertrauen Corporate tiene en la sociedad y respecto de las cuales comunicó su oferta de trasmisión".

Todos los accionistas conocían la oferta y no habían mostrado interés en la adquisición preferente, bien de modo expreso bien dejando pasar el plazo. Los dos socios no renunciantes de modo expreso estuvieron presentes en la sesión de 29/10/2019 Tampoco era incompatible la aclaración de la oferta con la manifestación de no tener intención de participar en la posible adquisición preferente por parte de los socios, pues la oferta, como se dirá, era correcta a falta de la aclaración, para poder tomar postura ex artículo 8 de los Estatutos.

El colofón fue la convocatoria para el 28/01/2020 de la Junta General Extraordinaria de la sociedad para tratar de la proposición del Consejo, tras la decisión de la reunión previa.

De este modo no se aprecia que la valoración de la prueba por el juzgador de instancia pueda haber sido ilógica, absurda o alejada de las reglas de la sana crítica, sino acorde con la realidad de los hechos en el marco temporal en el que fueron produciéndose, dentro de lo establecido por el artículo 8 de los Estatutos de la sociedad CETRAMESA S.A., sin perjuicio para la sociedad, socios o recurrente.

TERCERO. - Sentado lo anterior cabe entrar en el fondo de la discusión, la corrección de la oferta, que ya se ha adelantado en parte, y la posibilidad de ser retirada antes de la decisión final.

Respecto del primer apartado la sentencia recurrida estableció: "completa en sus términos en tanto que participa de todos los requisitos y condiciones legal y estatutariamente requeridas, y las eventuales condiciones u obligaciones que la actora hubiera convenido con Ideal Sinergies Management, SL, y que no formaron parte de la oferta y/o son desconocidas para los socios o para la sociedad, es evidente que no puede vincular a éstos. En cualquier caso, la aclaración solicitada se produjo, sin que la interpretación de cláusulas oscuras no puede favorecer a quien hubiere ocasionado la oscuridad ( artículo 1288 del código civil )".

El motivo de recurso no puede prosperar. Examinada de nuevo, se concluye del mismo modo que el juzgador de instancia, incidiendo en que lo que faltaba era una aclaración de uno de los apartados. En efecto, la comunicación señala:

- La existencia de un acuerdo con un tercero

- El objeto del acuerdo, la venta de las acciones de Vertrauen Corporate S.L

- Precio y forma de pago

- Otras condiciones, la condición suspensiva.

Ya se adelantó que a la comunicación le siguió una solicitud de aclaración. Relativa a quién debía levantar la pignoración de las acciones y su importe. Se contestó a lo interesado, pero la oferta era más que suficiente para conocer tanto las partes como el objeto de la misma y el precio y la forma de pago. En el recurso se hace alusión a que la oferta era incompleta. Sin embargo la recurrente obvia que ya desde la contestación a la aclaración se tuvo por ella misma como aclaración, pues en dicho escrito que contestaba al escrito de 2 de diciembre de 2019 "solicitando aclaración". Esto supone tanto que CETRAMESA S.A. solicitó una aclaración (no que la oferta fuera incompleta) como que la recurrente respondió a una solicitud de aclaración, no completó oferte incompleta alguna.

Aclara la cantidad y la entidad cobradora, UNICAJA BANCO. Más aún, en el apartado TERCERO-2.- de la demanda se dice que el Consejo de Administración solicitó "aclarase los términos de su oferta", no que fuera incompleta o inhábil.

CUARTO. - Finalmente en el recurso se argumenta que el desistimiento de la oferta se realizó conforme al artículo 8 de los Estatutos, respetando el procedimiento y antes de la reunión de la Junta General, estando ante una libre revocación de una oferta contractual.

Desde el plano civil y relacionado con la doctrina de los actos propios cabe señalar que la jurisprudencia entiende que la fuerza vinculante del acto propio, estriba en encontrarse dirigido a crear, modificar y extinguir algún derecho, generando una situación desacorde con la posterior conducta del sujeto, siempre que se parta de una actuación inequívoca y realizada con plena libertad y voluntad no coartada, requiriéndose:

a) Que estemos ante un acto susceptible de crear una situación jurídica, esto es, a través de un acto, debe crearse un vínculo de trascendencia contractual o legal entre la parte que lo realiza y la contraparte. Y es que lo que pretende protegerse a través de este principio es que, quien crea en una persona una confianza respecto a una determinada situación aparente y la induce por ello a obrar en un determinado sentido, no pueda pretender que aquella situación era ficticia ( S.T.S. 760/2013, de 3 de diciembre).

b) Que exista una contradicción entre un acto anterior y uno posterior. ( SS.T.S. 505/2017, de 19 de septiembre, y 63/2018, de 5 de febrero), advirtiendo que " para que sea aplicable [...] se hace necesaria la existencia de una contradicción entre la conducta anterior y la pretensión posterior", y

c) Que sea objetivamente valorable como exponente de una actitud definitiva. El acto ha de ser inequívoco, en el sentido de "crear, definir, fijar, modificar o extinguir, sin ninguna duda, una precisada situación jurídica afectando a su autor, ocasionando incompatibilidad [...] entre la conducta precedente y la actual" ( S.T.S. 8172/1995, de 30 de octubre).

La denuntiatio de la intención de transmitir las acciones ocurrida en esta litis contenía como se ha dicho los requisitos suficientes como para no considerarla una mera prospección del sentir de los demás socios. Sólo cuando el comunicante ve que será la sociedad quien adquiera su paquete de acciones es cuando "desiste" de su oferta. Sin embargo la comunicación inicial, correcta a salvo de una aclaración, supuso una declaración de voluntad recepticia que incluía la oferta de venta. Y no es revocable. Es la manera de preservar el equilibrio entre los diversos intereses concurrentes (Resolución de la D.G.R.N. de 9 de enero de 1995). Siendo posible el pacto de revocabilidad de la oferta, si el oferente pudiera verse económicamente perjudicado, en este caso ni está previsto ni consta que pudiera existir ese perjuicio, fijado el precio. Ni siquiera el inicial comprador, mantenido al margen del problema y del que no consta su renuncia.

En definitiva también en este punto procede confirmar la sentencia recurrida por la corrección de sus argumentos.

QUINTO. - Las costas del recurso deben quedar de cuenta de los apelantes por imperativo del artículo 398.1 LEC, con pérdida del depósito constituido para apelar ( disposición adicional 15ª LOPJ, según redacción dada por la Ley Orgánica 1/2009).

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación,