Sentencia Civil 504/2023 Audiencia Provincial de Salamanca Civil-penal Única, Rec. 360/2023 de 18 de octubre del 2023

PRIMERO .- Frente a la sentencia dictada por la Juez del juzgado de primera instancia e instrucción nº 2 de Ciudad Rodrigo , de fecha 6 de febrero de 2023, en divorcio contencioso 231/2022, cuyo fallo figuran los antecedentes de la presente resolución, recurre en apelación la representación procesal de Dª Eloisa, quedando reducido el recurso de apelación:

- Al pronunciamiento sobre pensión compensatoria, pues la sentencia de instancia no estima la pretensión deducida por la apelante y que con arreglo a las alegaciones que se contienen en su recurso de apelación, invoca infracción de la doctrina y la jurisprudencia.

- Al pronunciamiento que contiene la sentencia de instancia en relación a la fijación del sistema de guarda y custodiacompartida sobre el hijo menor habido en el matrimonio . La sentencia de instancia fija un régimen de guarda y custodia compartida del hijo menor Arturo y se interesa a través de las amplias alegaciones contenidas en el recurso de apelación, la revocación de este sistema y que se acuerde la guarda y custodia exclusiva a favor de la madre, afectando dicho pronunciamiento a los derechos de visitas que se establecerán en favor del padre en los términos que se interesan en la demanda iniciadora del procedimiento.

- Y respecto a la pensión de alimentos establecida en la sentencia. En atención a que a través del recurso de apelación se reitera la petición deducida en la instancia de que se le atribuya a la madre con carácter exclusivo la guarda y custodia del menor, se solicita una pensión de alimentos de 600 euros mensuales con cargo al padre, tomando en cuenta los distintos ingresos que percibe cada uno de los progenitores y las necesidades del menor.

La sentencia de instancia no es recurrida por la representación procesal de D. Juan Pedro ,que se opone ampliamente al recurso de apelación ,interesando la plena confirmación de la sentencia dictada en la instancia.

El Ministerio Fiscal en su informe de 21 de abril del 2023 interesa la desestimación del recurso de apelación.

En atención pues, a lo que constituye el objeto del presente recurso de apelación ,damos respuesta en primer término a la petición de la apelante interesando el establecimiento de pensión compensatoria a su favor en torno a 400 euros mensuales y con una duración temporal de 5 años y después damos respuesta a su petición sobre régimen de custodia del hijo menor de los litigantes y cuantía de alimentos.

SEGUNDO. PENSION COMPENSATORIA

Cabe recordar entre otras, la STS, Civil sección 1 del 19 de febrero de 2014 ( ROJ: STS 635/2014 - ECLI:ES:TS:2014:635 ), Sentencia: 91/2014| Recurso: 2258/2012 , Ponente: FRANCISCO JAVIER ORDUÑA MORENO, declaró que "la pensión compensatoria es una prestación singular, con características propias, alejada de la pensión de alimentos y de la puramente indemnizatoria.

Su finalidad es restablecer el desequilibrio económico producido por la separación o el divorcio a uno de los cónyuges. Este desequilibrio implica un empeoramiento económico en relación con la situación existente constante matrimonio, que debe resultar de la confrontación entre las condiciones económicas de cada uno, antes y después de la ruptura.

Respecto de la pensión compensatoria, no hay que acreditar existencia de necesidad, de suerte que el cónyuge acreedor de la pensión compensatoria puede tener medios de vida suficientes para mantenerse por sí mismo. Lo que ha de probarse, es el empeoramiento de la situación económica. Resulta razonable entender que el desequilibrio que debe compensarse debe tener su origen en la pérdida de derechos económicos o legítimas expectativas, por parte del cónyuge más desfavorecido por la ruptura, a consecuencia de su mayor dedicación al cuidado de la familia.

La mera independencia económica de los esposos, no elimina el derecho de uno de ellos a recibir una pensión, pues a pesar de que cada cónyuge obtenga ingresos, puede haber desequilibrio cuando los ingresos de uno y otro sean absolutamente dispares. La Sala estima el recurso y desestima la demanda en lo relativo a la pensión compensatoria, puesto que, aunque la esposa gana la mitad que el marido, no se dan los requisitos antedichos. Por tanto, valorando esta afirmación en sentido contrario, la independencia económica impedirá que nazca el derecho a la pensión cuando se produzca una situación equilibrada, compatible con diferencias salariales, si no son notorias. Si ambos esposos trabajan, y sus ingresos, valorando la situación inmediatamente anterior a la ruptura con la que van a tener que soportar a resultas de esta, no son absolutamente dispares, la mera desigualdad económica no se va a traducir en la existencia de un desequilibrio para el más desfavorecido susceptible de ser compensado mediante una pensión a cargo del que lo fue en menor medida, pues lo que la norma impone es una disparidad entre los ingresos de carácter desequilibrante. Cfr. STS de 17 de julio de 2009 [RC nº 1369/2004 ]. Finalmente, no puede obviarse el hecho de que, privada la pensión compensatoria del componente asistencial, lo que legitima que el cónyuge más desfavorecido por la situación de desequilibrio económico producida por la ruptura, pueda instar su compensación mediante una pensión a cargo del cónyuge menos desfavorecido, es que tal desequilibrio traiga causa de la pérdida de derechos económicos o legítimas expectativas por parte del cónyuge más desfavorecido por la ruptura, a consecuencia de su mayor dedicación al cuidado de la familia, razón por la cual la pensión, de concederse, deberá fijarse en cuantía y duración suficiente para restituir a este en la situación de potencial igualdad de oportunidades laborales y económicas, a las que habría tenido de no mediar el vínculo matrimonial".

La aplicación de esta doctrina al caso enjuiciado determina que deba desestimarse el recurso formulado.

Pues en efecto se acreditado en autos:

Como así recoge la sentencia de instancia, los litigantes cuentan con 44 años y 40 años y Dª Eloisa no adolece de padecimientos que la incapaciten para el trabajo, como queda acreditado , pues durante los años del matrimonio (los cónyuges contrajeron matrimonio el 10 de septiembre del 2011 y dejaron de hacer vida en pareja el verano del 2022 de manera que la convivencia duró unos 11 años hasta la separación de hecho)la apelante trabajaba y trabaja de contable en una empresa hostelera.

Percibe por su actividad laboral unos ingresos regulares de 1076,49 euros al mes ,consecuencia de su actividad como trabajadora por cuenta ajena, situación laboral idéntica a la que ha mantenido desde hace más de 6 años, de manera que el divorcio como así se razona la sentencia dictada en la instancia, no implica una modificación respecto a la situación que mantenía en el matrimonio, sin que haya quedado probado que su situación laboral y económica actual sea más desfavorable consecuencia de su dedicación a la familia y al cuidado de su único hijo ,en la actualidad de 6 años .

No consta que se le hayan mermado expectativas laborales razonables por su dedicación a la familia y por otra parte el único hijo de los litigantes no requiere especiales cuidados, más allá de lo que implica la atención normal a un niño de esa edad y la situación de custodia compartida en todo caso fijada en la sentencia de instancia, le permitirá , en su caso ,retomar, si lo desea con mayor intensidad su actividad laboral o su progresión .

Pese a las alegaciones contenidas en el recurso de apelación, compartimos el razonamiento de la Juez de la instancia, nos encontramos ante un matrimonio en el que cada uno de los cónyuges ha venido desarrollando actividad laboral y por tanto ha generado ingresos con los que no solo hacer frente a las cargas matrimoniales, sino a sus propias necesidades ,sin que la ruptura matrimonial implique un empeoramiento económico, pues la diferencia de ingresos mensuales deriva ,en gran medida ,de la jornada reducida de la apelante desde hace años , y en atención a la edad del único hijo común habido en el matrimonio podrá optar ,si lo desea, a una jornada completa en cuyo caso sus ingresos mensuales se incrementaran.

Los litigantes se casaron en régimen de gananciales y la apelante es propietaria del 70% de la vivienda familiar cuyo uso se le atribuye en la sentencia de divorcio a Dª Eloisa, teniendo como límite temporal la liquidación de la sociedad de gananciales y en dicha atribución atendiendo la especial petición deducida por Dª Eloisa frente al interés del otro progenitor de que se le atribuya el uso del domicilio, que fue familiar ,se toma en consideración precisamente el menor salario actual respecto de D. Juan Pedro y su % de propiedad de la vivienda.

Procede, pues, desestimar el presente recurso de apelación pues en la sentencia apelada no se ha infringido sino al contrario se ha aplicado correcta y razonablemente el art. 97. CC conforme a la doctrina jurisprudencial reseñada.

SEGUNDO.-CUSTODIA DEL HIJO COMUN.

La sentencia de instancia fija un régimen de custodia compartida de ambos progenitores de su hijo Arturo de 6 años de edad, para ello toma en consideración las pruebas practicadas en la instancia de manera especialmente relevante el informe del equipo psicosocial y las explicaciones y aclaraciones ofrecidas en el acto del juicio y tomando en consideración el interés del menor que pasa un primer plano, frente a la falta de entendimiento de ambos progenitores, considera que lo más conveniente es el mantenimiento de la custodia compartida ya fijada en el auto de medidas provisionales, con el fin de promover la interacción y reforzar el vínculo con los dos progenitores y transmitirle una imagen de igualdad.

Custodia que se llevará a cabo en periodos semanales alternos, con especial regulación de las vacaciones cumpleaños y el régimen de comunicaciones telefónicas con el menor que se llevará a cabo con total flexibilidad hasta las 21:00 h a fin de no interferir en el descanso del menor.

La sentencia de instancia contrariamente a lo alegado en el recurso de apelación toma en consideración la doctrina consolidada del Tribunal Supremo y sobre todo el interés del menor, que es el que debe de prevalecer y por ser de entera aplicación al caso enjuiciado, dejamos constancia de la síntesis de la doctrina efectuada en la sentencia del Tribunal Supremo de 26 /9 / 2023 que resuelve lo siguiente.

" La doctrina del TS es clara y reiterada sobre los criterios que se deben tener en cuenta para adoptar el régimen de guarda y custodia compartida, especialmente a partir de la sentencia 257/2013, de 29 de abril , siempre en interés y beneficio de los hijos menores, no como una medida excepcional, sino como la más normal, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a mantener dicha relación con ambos progenitores.

La sentencia 175/2021, de 29 de marzo , sintetiza la doctrina de la sala:

"Esta Sala se muestra totalmente favorable a la medida de la custodia compartida como mecanismo para mantener vivos los lazos de unión y afectividad inherentes a las relaciones entre los progenitores con sus hijos. En este sentido hemos establecido que:

"A) La adopción de la medida definitiva de la custodia compartida se halla condicionada al interés y beneficio de los menores y es reputada abstractamente beneficiosa, en tanto en cuanto:

1) Se fomenta la integración del menor con ambos padres, evitando desequilibrios en los tiempos de presencia;

2) Se evita el sentimiento de pérdida;

3) No se cuestiona la idoneidad de los progenitores;

4) Se estimula la cooperación de los padres, en beneficio de los menores.

En este sentido, las sentencias, 433/2016, de 27 de junio ; 526/2016, de 12 de septiembre ; 545/2016, de 6 de septiembre ; 413/2017, de 27 de junio ; 442/2017, de 13 de julio y 654/2018, de 30 de noviembre , entre otras.

"B) No se trata de una medida excepcional, sino por el contrario normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea ( sentencias 526/2016, de 12 de septiembre ; 545/2016, de 16 de septiembre ; 553/2016, de 20 de septiembre ; 559/2016, de 21 de septiembre ; 442/2017, de 13 de julio ; 630/2018, de 13 de noviembre o 311/2020, de 16 de junio , entre otras).

"C) Con este régimen se pretende acercar al modelo de convivencia existente antes de la ruptura matrimonial y garantizar a los padres la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental, así como participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, lo que parece también lo más beneficioso para ellos ( sentencias 386/2014, 2 de julio ; 393/2017, de 21 de junio ; 311/2020, de 16 de junio y 559/2020, de 26 de octubre , entre otras).

"D) Son criterios determinantes para enjuiciar su procedencia: la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven ( sentencias 242/2016, 12 de abril ; 369/2016, de 3 de junio ; 545/2016, de 16 de septiembre ; 559/2016, de 21 de septiembre ; 116/2017, de 22 de febrero y 311/2020, de 16 de junio ; entre otras muchas).

"E) Como recogen las sentencias 433/2016, de 27 de junio y 166/2016, de 17 de marzo , que reproducen la doctrina sentada en la sentencia 9/2016, de 28 de enero , "la estabilidad que tiene el menor en situación de custodia exclusiva de la madre, con un amplio régimen de visitas del padre, no es justificación para no acordar el régimen de custodia compartida ".

"F) También hemos declarado que, para la adopción del sistema de custodia compartida, no se exige un acuerdo sin fisuras entre los progenitores, sino una actitud razonable y eficiente en orden al desarrollo de los menores, así como unas habilidades para el diálogo que se deben suponer existentes ( sentencias 545/2016, de 16 de septiembre ; 559/2016, de 21 de septiembre ; 23/2017, de 17 de enero , entre otras). Por otra parte, la existencia de desencuentros propios de la crisis de convivencia tampoco justifica per se , que se desautorice este tipo de régimen de guarda y custodia. Sería preciso que existiese prueba de que dichas diferencias o enfrentamientos afectaran de modo relevante a sus hijos menores, causándoles un perjuicio ( sentencia 433/2016, de 27 de junio ).

"En definitiva, como señala la sentencia 318/2020, de 17 de junio : "En íntima relación con ese interés es cierto que la sentencia de 30 de octubre de 2014, rc. 1359/2013 , a que hace mención la de 17 de julio de 2015, rc. 1712/2014 , afirma que "Esta Sala debe declarar que la custodia compartida conlleva como premisa la necesidad de que entre los padres exista una relación de mutuo respeto que permita la adopción de actitudes y conductas que beneficien al menor, que no perturben su desarrollo emocional y que pese a la ruptura efectiva de los progenitores se mantenga un marco familiar de referencia que sustente un crecimiento armónico de su personalidad". Pero ello no empece a que la existencia de desencuentros, propios de la crisis matrimonial, no autoricen per se este régimen de guarda y custodia, a salvo que afecten de modo relevante a los menores en perjuicio de ellos.

"Para que la tensa situación entre los progenitores aconseje no adoptar el régimen de guarda y custodia compartida, será necesario que sea de un nivel superior al propio de una situación de crisis matrimonial ( STS de 16 de octubre de 2014, rec. 683/2013 ). Insisten en esa doctrina las sentencias 433/2016, de 27 de junio , y 409/2015, de 17 de julio ".

3. La disposición final segunda de la Ley Orgánica 8/2021, de 4 de junio , de protección integral a la infancia y la adolescencia frente a la violencia modificó el art. 92 CC . El apartado 7 fue modificado por el art. 1.3 de la Ley 17/2021, de 15 de diciembre , de modificación del Código Civil, la Ley Hipotecaria y la Ley de Enjuiciamiento Civil, sobre el régimen jurídico de los animales, y posteriormente por la Ley 16/2022, de 5 de septiembre.

En la redacción ahora vigente, respecto de la anterior, destaca lo siguiente:

El apartado 1 queda igual: "La separación, la nulidad y el divorcio no eximen a los padres de sus obligaciones para con los hijos".

- En el apartado 2 la Ley Orgánica 8/2021 añade un inciso final conforme al cual "y emitirá una resolución motivada en el interés superior del menor sobre esta cuestión", de modo que el precepto queda de la siguiente manera: "El Juez, cuando deba adoptar cualquier medida sobre la custodia, el cuidado y la educación de los hijos menores, velará por el cumplimiento de su derecho a ser oídos y emitirá una resolución motivada en el interés superior del menor sobre esta cuestión". No debería considerarse una novedad la exigencia de motivación en todas las sentencias, ni que esta motivación se base en el interés superior del menor, principio constitucional exigido también por los textos internacionales de protección del menor, pero se trata sin duda de la expresión de la mayor relevancia que la exigencia constitucional del principio del interés del menor.

- El apartado 3 no fue modificado por la Ley Orgánica 8/2021: "En la sentencia se acordará la privación de la patria potestad cuando en el proceso se revele causa para ello".

- El apartado 4 no fue modificado: "Los padres podrán acordar en el convenio regulador o el Juez podrá decidir, en beneficio de los hijos, que la patria potestad sea ejercida total o parcialmente por uno de los cónyuges".

- En el apartado 5 se suprimió el último inciso que decía: "El Juez, al acordar la guarda conjunta y tras fundamentar su resolución, adoptará las cautelas procedentes para el eficaz cumplimiento del régimen de guarda establecido, procurando no separar a los hermanos". La reforma por la Ley Orgánica 8/2021 introduce en el art. 92 un apartado 10 sobre la adopción de las cautelas necesarias para el cumplimiento del régimen establecido en todos los casos, no solo cuando sea guarda conjunta: "El Juez adoptará, al acordar fundadamente el régimen de guarda y custodia, así como el de estancia, relación y comunicación, las cautelas necesarias, procedentes y adecuadas para el eficaz cumplimiento de los regímenes establecidos, procurando no separar a los hermanos".

Tras la reforma de 2021, el art. 92.5 CC solo recoge la primera parte: "Se acordará el ejercicio compartido de la guarda y custodia de los hijos cuando así lo soliciten los padres en la propuesta de convenio regulador o cuando ambos lleguen a este acuerdo en el transcurso del procedimiento".

- El apartado 6 no ha sido modificado: "En todo caso, antes de acordar el régimen de guarda y custodia, el Juez deberá recabar informe del Ministerio Fiscal, oír a los menores que tengan suficiente juicio cuando se estime necesario de oficio o a petición del Fiscal, las partes o miembros del Equipo Técnico Judicial, o del propio menor, y valorar las alegaciones de las partes, la prueba practicada, y la relación que los padres mantengan entre sí y con sus hijos para determinar su idoneidad con el régimen de guarda".

- La reforma del apartado 7 por la Ley Orgánica 8/2021 se limitó a introducir el último inciso "o de género": "No procederá la guarda conjunta cuando cualquiera de los progenitores esté incurso en un proceso penal iniciado por atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del otro cónyuge o de los hijos que convivan con ambos. Tampoco procederá cuando el Juez advierta, de las alegaciones de las partes y las pruebas practicadas, la existencia de indicios fundados de violencia doméstica o de género". Las reformas introducidas en este apartado por las Leyes 17/2021 y 16/2022 no afectan a lo que se discute en este recurso y, en su redacción actual, al texto transcrito, el apartado 7 añade "Se apreciará también a estos efectos la existencia de malos tratos a animales, o la amenaza de causarlos, como medio para controlar o victimizar a cualquiera de estas personas".

- El apartado 8 no ha sido modificado: "Excepcionalmente, aun cuando no se den los supuestos del apartado cinco de este artículo, el Juez, a instancia de una de las partes, con informe del Ministerio Fiscal, podrá acordar la guarda y custodia compartida fundamentándola en que solo de esta forma se protege adecuadamente el interés superior del menor".

- El apartado 9 no ha sido modificado: "El Juez, antes de adoptar alguna de las decisiones a que se refieren los apartados anteriores, de oficio o a instancia de parte, del Fiscal o miembros del Equipo Técnico Judicial, o del propio menor, podrá recabar dictamen de especialistas debidamente cualificados, relativo a la idoneidad del modo de ejercicio de la patria potestad y del régimen de custodia de las personas menores de edad para asegurar su interés superior".

Por lo que aquí interesa, según la exposición de motivos de la Ley Orgánica 8/2021:

"para reforzar el interés superior del menor en los procesos de separación, nulidad y divorcio, así como para asegurar que existan las cautelas necesarias para el cumplimiento de los regímenes de guarda y custodia ".

En definitiva, la explicación no es muy significativa a la hora de manifestar el propósito del legislador y el sentido de la reforma del art. 92 por la Ley Orgánica 8/2021 , pero como puede comprobarse a la vista de lo expuesto se conecta exclusivamente con las cautelas para el cumplimiento del régimen de guarda. No se declara que se quiera modificar el sistema instaurado en la práctica jurisprudencial de custodia compartida, a pesar de que se mantiene el término "excepcionalmente" en el art. 92.8 CC .

4. Lo anterior no significa que la sala no haya declarado en ocasiones la procedencia de una custodia monoparental, en especial cuando no existe un proyecto claro de cómo se va a desarrollar la custodia compartida, más allá de un simple reparto de tiempos (propio de una guarda monoparental) y de la aspiración por quien la solicita de la recuperación de la vivienda ( sentencia 593/2018, de 30 de octubre ).

La jurisprudencia se cuida de poner de relieve que de lo que se trata es de motivar cuál es el sistema conveniente en cada caso atendiendo al criterio del interés superior del menor concreto a que se refiere el supuesto planteado.

La sentencia 318/2020, de 17 de junio , sintetiza la doctrina de la sala, partiendo de la posición general respecto de la custodia compartida y la valoración del interés del menor en casa caso. Dice la sentencia:

"(i) La sala viene reiterando la bondad objetiva del sistema de guarda y custodia compartida ( SSTS 433/2016, de 27 de junio , 296/2017, de 12 de mayo , y 194/2018, de 6 de abril , entre otras).

"A partir de esta bondad del sistema, la cuestión a dilucidar en cada caso será si ha primado el interés del menor al decidir el Tribunal sobre su guarda y custodia.

"De ahí que la sala sostenga (STS de 30 de diciembre de 2015 ) que "la doctrina de la sala en casos en que se discute la guarda y custodia compartida es reiterada en el sentido que en estos recursos solo puede examinarse si el Juez a quo ha aplicado correctamente el principio de protección del interés del menor, motivando suficientemente, a la vista de los hechos probados en la sentencia que se recurre, la conveniencia de que se establezca o no este sistema de guarda ( SSTS 614/2009, de 28 septiembre , 623/2009, de 8 octubre , 469/2011, de 7 julio 641/2011, de 27 septiembre y 154/2012, de 9 marzo , 579/2011, de 22 julio , 578/2011, de 21 julio y 3 23/ 2012, de 21 mayo ). La razón se encuentra en que "el fin último de la norma es la elección del régimen de custodia que más favorable resulte para el menor, en interés de este" ( STS 27 de abril 2012 , citada en la STS 370 / 2013). El recurso de casación en la determinación del régimen de la guarda y custodia no puede convertirse en una tercera instancia, a pesar de las características especiales del procedimiento de familia".

"Consecuencia de lo anteriormente expuesto es la importancia que tiene la motivación de la sentencia recurrida a efectos de revisar si el tribunal a quo ha respetado y valorado adecuadamente el interés del menor.

"(iii) En materia de guarda y custodia compartida la suficiencia de la motivación, en íntima conexión con la valoración del interés del menor, se encuentra en estrecha relación con los parámetros a tener en cuenta para una adecuada identificación del interés.

"Por tanto, se ha de huir de una protección del menor que sea aparente, puramente formalista y estereotipada, y no fruto de un riguroso estudio y análisis para indagar cuál sea el interés de aquel, sobre todo si, como sucede en el caso de autos, ese análisis valorativo viene propiciado por los términos del recurso, que así lo demanda".

Partiendo de esta doctrina consolidada , en el caso que juzgamos, la sentencia de instancia efectúa una valoración detallada de todas las pruebas practicadas con total inmediación , en la que tiene un papel especialmente relevante el informe del equipo psicosocial ,así como las aclaraciones y explicaciones que de forma amplia efectuaron en el acto del juicio las autoras de dicho informe, sin perder de vista que sobre la relevancia de los informes psicosociales es doctrina del TS que deben ser analizados y cuestionados jurídicamente por el tribunal, como ocurre con los demás informes periciales ( SSTS de 18 de enero de 2011, rec. 1728/2009 ; 9 de septiembre de 2015, rec. 545/2014 ; 135/2017, de 28 de febrero , y 318/2020, de 17 de junio ). En definitiva, como advierte la sentencia 705/2021, de 19 de octubre , asumir por el tribunal el informe psicosocial sin someterlo a valoración con el resto de las pruebas practicadas o aportadas al pleito sería tanto como delegar la toma de decisiones en el equipo psicosocial, haciendo dejación de las que corresponden al tribunal por su atribución constitucional (también, sentencia 437/2022, de 31 de mayo ).

Cabe destacar que ante la posición tan enfrentada de los progenitores ,en relación a la custodia de su único hijo Arturo de 6 años de edad ,el informe del Ministerio Fiscal en el acto del juicio, tras la práctica de las pruebas , en atención al interés del menor , ya solicitó entonces que se mantenga la custodia compartida cómo se había fijado en el auto de medidas provisionales .

Y en su informe de oposición al recurso de apelación de 21 de abril del 2023 ,tras la interposición del recurso de apelación informa a propósito de la guarda y custodia compartida " como bien argumenta la sentencia impugnada, lo que se trata de dilucidar es si hay o no motivo serio para descartar la custodia compartida, porque es lo normal y deseable.

Pues bien, el progenitor ha presentado un proyecto realista para el ejercicio de la guarda y custodia ,compatible con su trabajo, postura que viene corroborada por los profesionales integrantes del equipo psicosocial, que reflejan que no se observa sintomatología clínica que interfiera negativamente en el cuidado y educación de su hijo, ni se valora patología que interfiera en su adaptación personal y social; muestra un conocimiento normalizado de las características y necesidades del menor ,reforzado por una fuerte vinculación que presenta hacia el niño; presenta capacidad y disponibilidad para ejercer la educación de su hijo, tal y como ha desarrollado a lo largo de su desarrollo evolutivo y en el ejercicio de las medidas civiles que se están llevando a cabo . Y además obtiene un resultado adecuado en las pruebas psicométricas. El equipo concluye que una vez analizado el grupo familiar valorando la capacidad de ambos progenitores para cuidar y educar a su hijo ,unido a la vinculación del menor con ambos y la necesidad de contacto continuado influido por los dos ,se considera que lo más conveniente sería una custodia compartida distribuida por semanas ,con el fin de promover la interacción, reforzar el vínculo con los dos y transmitirle una imagen la igualdad ".

Por otra parte, la sentencia de divorcio pone fin al sistema de casa nido, atribuyendo el uso y disfrute de la vivienda familiar a la apelante, de manera que decaen todos los comentarios y valoraciones que se contienen en el recurso a propósito de esta situación a su juicio absolutamente peyorativa y desaparece así, lo que hasta la fecha había sido una causa de conflictividad entre los progenitores.

El padre ha presentado un cuadrante de su jornada laboral ,con flexibilidad de horarios, facilitándole la compatibilidad con el régimen de guarda y custodia compartida, ambos progenitores cuentan con apoyo familiar sin que éste apoyo familiar desmerezca el desarrollo que cada uno de ellos efectúan de la custodia de su hijo, pues se muestra como un factor favorable en su desarrollo la relación cercana de abuelos, tíos, tías, primos con el menor.

La sentencia de instancia no pasa por alto el enfrentamiento existente entre los progenitores, ni la vivencia que durante el periodo ya desarrollado de custodia compartida ha supuesto para la madre, de auténtica frustración porque a su juicio no se siguen las pautas que ella considera correctas en la educación y alimentación del niño .

Por otra parte la vivencia del padre es la de acoso y control de la madre durante los periodos de guarda y custodia , pero en este contexto no se puede perder de vista que lo que debe de prevalecer es el interés del menor y en todo caso ambos progenitores ante situaciones previstas o no previstas, requerirán de un esfuerzo notable en el presente/ futuro, en atención al interés más digno de protección, que es crecimiento y formación de su común hijo menor de edad, en un entorno familiar , al menos de respeto entre sus progenitores .

Desde esta alzada, nos remitimos en relación con los reproches que se efectúan en el recurso de apelación sobre hábitos del progenitor, que supondría la falta de capacidad para el desempeño de sus funciones parentales, a los razonamientos que se contienen en la sentencia de instancia en las que se pone de manifiesto que no queda acreditada la falta de capacidad que se le atribuye por la madre.

En atención a lo expuesto desestimamos íntegramente las alegaciones que se contienen en el recurso de apelación ,y toda vez que confirmamos íntegramente el pronunciamiento en los términos que se contienen en la sentencia de instancia sobre la custodia compartida por semanas y que en dicha resolución además se ha fijado una pensión de alimentos que el padre satisfará en la cantidad mensual de 90 euros en los términos que constan en la sentencia de instancia (que no ha sido recurrida por el padre) no procede acoger la petición de alimentos que se formulaba en el recurso de apelación en íntima conexión con la solicitud de la custodia del menor a la madre.

En conclusión, desestimamos íntegramente el recurso de apelación y confirmamos la sentencia dictada en la instancia.

TERCERO .- No procede hacer imposición de las costas de este recurso a la parte apelante , en atención a las especiales circunstancias concurrentes en los procesos de familia como el presente.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y en virtud de los poderes conferidos por la Constitución.