Sentencia Civil 257/2023 Audiencia Provincial de Salamanca Civil-penal Única, Rec. 864/2022 de 19 de mayo del 2023

Primero.- La parte demandante fundamentó, en síntesis, su recurso de apelación en el error de derecho, por infracción de la norma e inaplicación del art. 1303 del Código Civil, ya que la devolución de la titularidad de la vivienda objeto del contrato de compraventa a la parte actora debe reflejarse en el Registro para que sea efectiva, pues lo determinado por la ley imperativamente es que la situación sea conforme a la que existía antes de otorgar el contrato declarado nulo, y para que dicho establecimiento de la situación al momento previo a la contratación anulada sea efectivo es preciso que en el Registro no aparezca inscripción de esa compraventa anulada, a lo que no son óbice los derechos del Banco hipotecante, ya que dicha entidad tiene un derecho real de garantía sobre la vivienda, que siempre queda salvaguardado, pues el derecho real de garantía es una obligación propter rem, y ello supone que independientemente de quien sea titular dominical del inmueble, el derecho real de garantía del Banco no decae ni desaparece.

Por su parte la demandada, además de oponerse al recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, llevó a cabo la impugnación de dicha sentencia para solicitar que se desestime íntegramente la demanda con imposición a la parte actora de las costas causadas en ambas instancias, sobre la base, en síntesis, de los siguientes motivos:

-Error en la valoración de la prueba, ya que la operación que subyace es plenamente coherente y no se aprecia vicio alguno en su causa. Existe un pacto entre las partes para que la aquí actora obtuviera financiación y el precio de la compraventa de la vivienda se pagó con el dinero obtenido por el préstamo con garantía hipotecaria solicitado por la demandada, obedeciendo toda la operación a la trama diseñada por Doña Pura y su hija, Doña Celia.

-Error de derecho, por infracción en la resolución de la litis de la doctrina del Tribunal Supremo "de los actos propios".

Segundo.- Sobre la base de los propios escritos rectores de las partes es claro que la presente litis ha girado en torno a la determinación de si la transmisión por la demandante a la demandada de la titularidad de su inmueble destinado a vivienda familiar constituyó, como pretende la parte actora, una simulación contractual absoluta , o simplemente relativa, como pretende la demandada, para que ésta, la demandada compradora, solicitara un préstamo con garantía hipotecaria cuyo dinero iba a ser empleado para mejorar la situación económica de los negocios de la demandante.

La sentencia apelada señaló que se duda de si el negocio de compraventa es de simulación absoluta o relativa, pues, en la relativa hay un negocio real, que supone la efectiva traslación de la propiedad del bien a la contraparte, por ejemplo, en el caso de simulación de compraventa ocultando una donación. Mientras que, en este caso, ese negocio no existe, pues nunca se quiso transmitir la propiedad, sino solo aparentarlo, con el fin de constituir una hipoteca.

Pero, esta sentencia se decanta por entender la compraventa como una simulación absoluta, sin causa, no con causa ilícita, por lo que la parte actora tiene legitimación (al no aplicárseles los límites de los arts. 1305 y 1306 del Código civil: STS de 24 de abril de 2013, fundamento octavo); pero es un negocio simulado como una parte integrante de una operación mayor y más compleja, y real, cual es la especificada con anterioridad.

Desde luego, no se entiende simulado el préstamo hipotecario, pues es claro, según esta tesis, que la parte demandada sí quería obtener ese préstamo, aunque lo pagase un tercero, Dª Celia y su familia, lo que al banco le parecería irrelevante. Es más, incluso puede sostenerse que ni siquiera es fraudulento ni ilícito, porque las partes querían ofrecer como garantía no solo a Dª Raimunda, por su juventud, sino la vivienda, y el banco podría alegar ser tercero de buena fe para evitar que se le opusiera esa simulación.

No se entiende que estemos en la denominada fiducia cum creditore, pues esta figura es una compraventa simulada, con el fin de ocultar o disimular un préstamo del comprador o vendedor, siendo la cosa entregada en garantía del pago, y aquí no existe préstamo directo entre las partes, en puridad, y no existe entrega de la cosa en garantía.

Esta operación de ingeniería jurídica y financiera, permite distinguir esos dos planos como el acuerdo simulatorio y el negocio simulado. No existe negocio disimulado, pues las partes no celebran un contrato subyacente, que produzca el mismo efecto traslativo de la compraventa, sino que crean una apariencia de propiedad para celebrar un contrato válido de préstamo hipotecario, consecuente con aquél. El acuerdo simulatorio no debe verse nunca como el negocio disimulado, pues este acuerdo no es más que el origen de la simulación. Es el pacto por el que las partes diseñan y ponen en ejecución los negocios simulados y, en su caso, también los disimulados.

Con ello se quiere decir que la declaración de la simulación es diáfana, pero va en contra de dichos pactos o acuerdos simulatorios.

Con todas esas conclusiones, que se apoyan en indicios serios, se observan dos escollos, pese a admitir una simulación: que declararla va en contra de los pactos simulatorios, pues es claro que la demandada pierde esa "garantía" de aparecer formalmente como propietaria del bien y el pacto deducido es que se reintegraría la titularidad formal, una vez pagado el precio.

Y el segundo escollo, más relevante, es la buena fe del banco, que no ha sido destruida en este proceso, en el que, ni siquiera ha sido demandado".

Tercero.- Pues bien, siguiendo al profesor de Castro en su obra "El negocio jurídico", ed. Civitas, parágrafos 398 y ss, " los negocios jurídicos, para su existencia y luego para su eficacia, han de reunir ciertos requisitos, unos exigidos para todos los negocios, otros propios de cada tipo y también, en su caso, habrá que no olvidar los peculiares de cada negocio en concreto. Cuando alguno de esos requisitos no son como debieran, se dice que el negocio jurídico es incompleto, irregular, falso o aparente. Denominaciones correspondientes a clasificaciones varias, que los autores entienden con diverso alcance y que aquí, por el momento, no interesan. Ahora se trata tan sólo de un grupo especial de anomalías, que inciden en el negocio de tal modo, hasta imprimirle esa peculiar naturaleza que resulta de la simulación, el fraude y la finalidad indirecta o fiduciaria...

La anomalía que ha llevado a que se destaque como algo especial y distinto el negocio anómalo, es la de una deformación de una figura negocial, querida por quienes lo crean y hecha para escapar de la regulación normal de los negocios, de la prevista y ordenada por las leyes. El reiterado y uniforme uso en la práctica de tales deformaciones ha originado una cierta tipificación social; la que, a su vez, ha creado la costumbre de hablar de negocios simulados, fiduciarios, indirectos y en fraude.

Expresiones arraigadas ya, pero que encierran un grave peligrode confusión, respecto al que hay que estar bien advertidos. La verdad es que no son verdaderos tipos de negocios, ya que en ellos no se atiende a una finalidad específica y regulada como tal por el Derecho.

Adolecen de una deformación que puede afectar a los más variados tipos de negocios. A diferencia de lo que se piensa respecto a los tipos de negocios (es compraventa o es donación), las dichas anomalías no se excluyen entre sí. Por ello es inadecuado, y causa de peligrosas confusiones, el empeño de enfrentar disyuntivamente los negocios anómalos (que haya de ser, p. ej., negocio simulado o negocio fiduciario). Lo cierto es que se trata de anomalías que pueden recaer conjuntamente sobre un mismo negocio jurídico, el que por tanto merecerá la correspondiente plural calificación. Por ejemplo, X aparenta la venta de sus bienes a Y, para que éste, durante la vida de X, los administre por su cuenta con la mayor libertad y como si fuera su dueño, y para que Y a la muerte de X los herede, frustrando así los derechos que en ellos puedan corresponderles a la mujer e hijos de X. En tal caso, hay un negocio que habrá de ser calificado cumulativamente, como simulado, fiduciario y fraudulento (La S. T. S. 5 marzo 1966 señala la compatibilidad del fraude con la simulación y con supuestos de nulidad absoluta y relativa)....

Ha de advertirse que el estudio de estos negocios anómalos se ha hecho a menudo bajo la influencia de prejuicios, condenatorios los unos y otros encomiásticos. La condición artificiosa de los negocios anómalos, que huyen de la luz y utilizan oscuros rodeos, les han hecho sospechosos de perseguir fines inconfesables o ilegales. En cambio, trayendo a colación lo sagrado de la libertad y las conveniencias del comercio, se les ha elogiado, como instrumento del progreso y como pioneros descubridores de nuevas figuras jurídicas. Desde el punto de vista de la deontología, se les ha justificado en cuanto manifestación de rebeldías frente a leyes odiosas, rígidas o estrechas en demasía; pero también se les ha censurado como signos de indisciplina social y de insuficiente formación moral de los asesores jurídicos; caracteres agravados por las facilidades que ofrecen para esquivar obligaciones y por la tentación por ellos creada de abusar de poderes prácticamente incontrolables.

Mas todo ello, cierto según los casos, no debe nublar el objetivo enjuiciamiento de las figuras. Los negocios anómalos no están condenados por el Derecho y, por tanto, su empleo puede quedar dentro del ámbito del lícitoejercicio de la autonomía de la voluntad (art. 1.255). No constituye tampoco un procedimiento privilegiado por el Derecho; no son trampolín autorizado para saltarse normas imperativas, ni recurso para privar de eficacia a los principios fundamentales del sistema jurídico español. Es decir, que su empleo no sirve para impedir el control judicial sobre el fin práctico que se pretenda conseguir con el negocio (calificación de la causa concreta), ni para dejar de lado el principio general de la buena fe. En fin, no debe olvidarse que el sistema del Código civil tiene propias y bien definidas características ("espiritualismo", atender a la causa concreta), lo que impide le sean aplicables teorías forjadas sobre o respecto de otros sistemas; y que fuere la que fuere la autoridad de quienes las hayan inventado o aceptado, ella no basta para que esté permitido en el Derecho español amparar adquisiciones hechas de mala fe, sea cualquiera el artificio negocial al efecto empleado....

No puede negarse que la figura del negocio fiduciario tiene su mayor interés práctico y dogmático en la llamada venta en garantía. La calificación de esta venta como negocio fiduciario se ha utilizado para la protección de encontrados intereses. Primeramente, se acude a ella para legitimar el artificio de los prestamistas, que desean contar con un procedimiento que les proporcione garantías más cómodas y enérgicas que las de la hipoteca y la prenda. Después, se empleará como explicación y medio de romper la apariencia de enajenación hecha por el prestatario y de lograr la restitución de los bienes confiados al prestamista.

Para valorar el significado social y jurídico de la ventas para garantizar el pago al acreedor, hay que tener también presente sus posibles repercusiones en el campo de la economía. Durante años se ha considerado como instrumento útil para obtener créditos y para garantizar el pago de lo debido; ventajas para el desarrollo económico que hacía cerrar los ojos respecto a sus posibilidades de abuso y fraude. En época más reciente, la venta en garantía de complejos de bienes, empresas o explotaciones, y la cesión en garantía de créditos futuros, ha hecho pensar que la utilización incontrolada de la venta en garantía viene resultando ya peligrosa para la sanidad del mismo crédito ...

La venta en garantía, y con ella las demás formas de la "fiducia cum creditore", ofrece dificultades para su validez superiores a las que pueda encontrar la "fiducia cum amico"; pues supone siempre, además de la creación de una titularidad fiduciaria, la transmisión al fiduciario de un poder en la cosa confiada (irrevocable por el fiduciante, en interés del fiduciario).

Dicha enajenación de poder no puede fundarse en la venta, ya que ésta es inválida al faltarle su propia causa (art. 1.445). Ha de reposar, por tanto, en el pacto fiduciario extraño a la escritura de venta, por el que se pone la cosa confiada en poder y posesión del fiduciario (real o simbólicamente), a fines de garantía. Mas la garantía depende, a su vez, de que haya algo que se garantice y del por qué se garantiza . De ahí que la situación fiduciaria no pueda considerarse separadamente de, por ejemplo, el préstamo concedido, la apertura de crédito o la concesión de prórroga respecto de un crédito vencido o próximo a vencer.

La venta de la finca al fiduciario supone, de hecho, por sí misma, una garantía para el prestamista. La titularidad dominical del fiduciante está con ella prácticamente bloqueada; la cosa vendida, como separada externamente del patrimonio del fiduciante, queda inmunizada frente a las exigencias de otros acreedores, y así el fiduciario se encuentra en la situación favorable de poder ejercitar preferentemente sus acciones en la cosa, para la satisfacción de su crédito. El pacto fiduciario, además, lleva como natural secuela (arts. 1.284, 1.286) la obligación del fiduciante de respetar y mantener la situación anómala creada, en cuanto ella fue elemento determinante (causa concreta) de, por ejemplo, la concesión del préstamo. El respeto a la autonomía de la voluntad (art. 1.255) así lo permite.

El T. S. ha dicho, respecto a "la cuenta en garantía", que dicho contrato, cualesquiera que sean sus inconvenientes, no hay motivos bastantes para declararlo contrario a las leyes, a la moral o al orden público (S. 20 mayo 1923; también, . y recogiendo la jurisprudencia anterior, S. 8 marzo 1963).

No parece, pues, que haya nada que se oponga a la validez "Ínter partes" de la venta en garantía. La posibilidad de que ella oculte la imposición de una cláusula comisoria en favor del fiduciario o prácticas usurarias, podrá siempre ser reprimida por los tribunales, como actos en fraude a la ley; para lo que se podrá tener en cuenta toda clase de pruebas, incluso la de presunciones (comp. S. 3 mayo 1955).

Su eficacia real derivará de la entrega de la cosa confiada (de hecho o simbólica) que en concepto de venta se haya hecho al fiduciario. En virtud del pacto fiduciario, mientras no se den los presupuestos para la restitución (p. ej., impago de lo debido) el fiduciante no puede ser obligado a restituir y parece además que estará autorizado a retener (de hecho o simbólicamente) la cosa confiada .

En la "fiducia cum creditore" el fiduciario no adquiere la propiedad (si se prefiere, "la propiedad material") de la cosa confiada; ésta sigue siendo propia del fiduciante, aunque con la carga de haberla dejado en garantía al fiduciario, que queda en apariencia como su dueño (lo que se ha llamado "propiedad formal"). Esta distribución "realista" de poderes corresponde al interés legítimo del fiduciante, pero también libera adecuadamente de responsabilidad al fiduciario. Frutos naturales y civiles, accesiones de la cosa, bonos, nuevas acciones, premios atribuidos a los valores confiados, etc., corresponden al fiduciante. Pero también el fiduciante -y no el fiduciario- pecha con la responsabilidad por el impago de cargas y contribuciones, de los daños que ocasionen animales, heredad de caza, edificios y explotaciones industriales (arts. 1.905- 1.908) y soportará, además, la depreciación de lo confiado.

La titularidad del fiduciario resulta del pacto de fiducia y de éste, por tanto, su existencia y sus efectos ("ius retinendi", preferencia para el cobro). En su consecuencia, la extinción del préstamo garantizado arrastrará la de la garantía, y ella la de la misma titularidad del fiduciario. Con lo que nacerá la facultad del fiduciante de que todo ello sea declarado judicialmente.

Más que otro aspecto de la eficacia de la titularidad fiduciaria, ha preocupado en la práctica su significado para la prescripción. Es corriente que en las ventas en garantía, aunque haya término señalado para el fin de la situación fiduciaria, ésta se prorrogue tácitamente; lo que se explica porque el prestamista se sabe bien protegido con la escritura de compra y sigue cobrando los réditos en forma de alquiler, mientras el prestatario continúa en el uso y disfrute de la finca, aunque ello sea bajo el nombre convenido de arrendatario. La crisis se presenta regularmente a la muerte de uno o de ambos primitivos contratantes, y por la demanda de desahucio ejercitada por el causahabiente del fiduciario contra el fiduciante.

Entonces, descubierta la relación' fiduciaria, el fiduciario o sus herederos alegan la usucapión (posesión a título de dueño) y la prescripción extintiva (no ejercicio por el fiduciante de la acción restitutoria). La negativa de los Tribunales a dichas pretensiones se justifica, porque la posesión del fiduciario está teñida por su carácter fiduciario, no es a título de dueño, y ésta su naturaleza originaria no puede luego cambiar por sólo la voluntad del fiduciario. Mientras que la prescripción de la acción restitutoria no juega (si ella no nace hasta el pago) y, en todo caso (plazo marcado), no importa su extinción, ya que el fiduciante puede ejercitar la acción reivindicatoría (se la considere como verdadera

reivindicatoría o como "reivindicatio utilis)"), y todas las que le corresponden como propietario (pleno o "material") de la cosa.

Para poder afirmar que un negocio jurídicotiene carácter fiduciario habrá que realizar tres operaciones, íntimamente conexas entre sí:

- Se establecerán los hechos a los que hay que atender ( prueba);

- Se deducirá de ellos cuál haya sido el verdadero propósito de las partes ( interpretación);

- Y, en base de lo uno y del otro, se clasificará el negocio en la categoría jurídica que resulte más adecuada a su verdadera naturaleza ( calificación).

Respecto a los medios de prueba utilizables y a su debida utilización, puede decirse lo mismo que sobre los negocios disimulados. La prueba será fácil, si de unas contradeclaraciones o de unas "declaraciones complementarias" resulta el carácter fiduciario de la enajenación hecha. Su eficacia es evidente, dada la libertad que para la prueba deja el derecho español. La existencia de dichas declaraciones (si el documento privado en el que constaban se hubiera perdido o destruido) puede ser objeto a su vez de prueba y considerarse probada por un testimonio suficientemente autorizado. La mayoría de las veces, por falta de documento en el que conste, habrá que atenerse a la existencia de un pacto verbal. Caso en el que "la labor preceptiva de la prueba habrá de ofrecerse especialmente delicada y difícil, exigiendo la máxima prudencia por parte del juzgador, para la aprehensión de todo y sólo la realidad y condiciones del pacto verbal" - sentencia de 14 marzo 1964.

Se atiende para ello a la conducta de las partes y a sus circunstancias personales, familiares y económicas. La prueba de presunciones se utilizará con el amplio criterio necesario para averiguar aquello que se procuró ocultar; teniéndose al efecto en cuenta la estructura compleja de lo acordado y la experiencia sobre el modo de proceder de ordinario en las distintas relaciones sociales.

Es necesario, se nos dice, investigar "la común voluntad de los otorgantes", y, para ello, "el intérprete debe captar de todas las circunstancias anteriores, concomitantes y posteriores a su formación, para dar al problema el tratamiento adecuado a la específica naturaleza, no dejándose arrastrar por la estructura de forma y contenido del utilizado como simple medio película" ( STS de 10 noviembre 1958, y 8 marzo 1963).

La calificación del negocio es también tarea muy delicada. En primer lugar, se habrán de separar aquellos negocios que puedan clasificarse dentro de otras figuras jurídicas. Esto sucede cuando se puede llegar a la conclusión de que se trata de un supuesto de mera simulación, no de un negocio, sino de los negocios sucesivos, de una mera venta, con o sin pacto de retro, de una renovación, de una dación en pago, de préstamo, de mandato, arrendamiento, sociedad civil o irregular, etc. Probada la condición fiduciario del negocio, será ya en general fácil distinguir si se trata de una figura constituida en beneficio del fiduciario, hecha, por ejemplo, por medio de venta, cesión, aceptación cambiaría o puesta en posesión de un local de negocio; o de una situación fiduciaria creada en interés del fiduciante que, será realizada a efectos de mandato, interposición de persona, depósito, gestión, etc.

La condición anómala del negocio que se pretende clasificar de fiduciario y su misma aptitud estructural para el fraude, hace que una sentencia en la que se acepta como "presumible" la condición fiduciaria de una venta en garantía, " se recomienda especial moderación en la facultad de calificar estos negocios jurídicos", pues cabe se demuestre que "el llamado fiduciante no prestó su consentimiento en aras de la confianza que le merecía el " accipiens ", sino que en situación de angustia económica tuvo que sucumbir ante exigencias exorbitantes de este"; en cuyo caso habría que abandonar la ruta del negocio fiduciario y buscar otros derroteros que conduzcan " a la misma finalidad de cumplimiento de lo verdaderamente convenido", o bien a la de "el consentimiento no prestado libremente en términos parecidos a los que determinan la nulidad del contrato usurario"( STS 3-Mayo-1955).

Y asimismo, partiendo de la moderna doctrina y jurisprudencia, como es , entre otras muchas , STS, Civil sección 1 del 26 de septiembre de 2011 ( ROJ: STS 6090/2011 - ECLI:ES:TS:2011:6090 ), Sentencia: 682/2011 Recurso: 93/2008 , Ponente: JUAN ANTONIO XIOL RIOS, podemos afirmar que "sostiene en definitiva la parte apelante la existencia de un negocio fiduciario y en concreto de una fiducia cum amico, figura que a falta de regulación legal expresa resulta definida por la doctrina y la jurisprudencia, habiéndose pronunciado respecto de ella, por citar entre las más recientes, la STS de 27 de julio de 2006 : "tal y como se indica en la sentencia de 5 de marzo de 2001 -cuya doctrina se recoge en la posterior de fecha 31 de octubre de 2003-,y como asimismo se precisa en la de fecha 16 de julio de 2001, consiste en la atribución patrimonial que uno de los contratantes, llamado fiduciante, realiza a favor de otro, llamado fiduciario , para que este utilice la cosa o derecho adquirido mediante la referida asignación para la finalidad que ambos pactaron, con la obligación de retransmitirlos al fiduciante o a un tercero cuando se hubiera cumplido la finalidad prevista. En esta modalidad de fiducia, el fiduciario se compromete a tener la cosa en beneficio del fiduciante o de un tercero -beneficiario-, de tal modo que no ostenta una titularidad real, pues no es auténtico dueño, sino que solo tiene una titularidad formal, en el sentido de aparente, caracterizándose precisamente la figura de que se trata por predominar el interés del fiduciante, lo que acentúa la nota de la confianza, y de ahí que doctrinalmente se considere la fiducia cum amico la forma pura o genuina del negocio fiduciario - sentencia de 16 de julio de 2001-. En otros términos: en el negocio fiduciario el fiduciante transmite al fiduciario la propiedad formal del objeto o bien sobre el que recae el pacto de fiducia; el fiduciario no se hace dueño real del objeto transmitido, salvo el juego del principio de la apariencia jurídica, y ha de devolverlo al fiduciante una vez cumplidas las finalidades perseguidas con la fiducia - sentencia de 31 de octubre de 2003 -".

»Es en la esencia de este negocio fiduciario donde se encuentra ínsita la adquisición del dominio por el fiduciante y la apariencia formal de su titularidad por el fiduciario , el cual adquiría realmente para sí y para el primero, reconocida ya por la STS de 24 de mayo la validez de los negocios fiduciarios cuando no envuelven fraude de ley, y en idéntico sentido SSTS de 28 de octubre de 1988 y 30 de marzo de 2004. Como se expresa en STS de 28 de diciembre de 1973 : "la figura del negocio fiduciario , que creó la doctrina científica ha sido recogida por la jurisprudencia, como ya queda referido, y nuestro propio ordenamiento jurídico reglamenta una de sus varias especies, el negocio fiduciario cum amico en las Leyes de 11 de julio de 1941 y 1 de enero -de 1942, y el Decreto Ley de 28 de junio de 1962, que manifiestan claramente cuál es la concepción del legislador sobre la situación jurídica de los bienes confiados, respecto al fiduciante y al fiduciario , disponiendo que, aquel podrá obtener la declaración judicial de su derecho en orden a la inexistencia real de la supuesta enajenación -o de la simulada titulación- mediante el ejercicio de una acción declarativa y reipersecutoria, cuyos efectos se extienden a los títulos, la cual no se detiene más que ante el tercero a cuyo favor los bienes hayan pasado, legalmente, viniendo a coincidir en esto, con aquella vieja sentencia de 24 de diciembre de 1901, que había declarado que la acción para reclamar los bienes de un fideicomiso, es reivindicatoria".

»De otra parte la existencia del pacta fiduciario no se desvirtúa por la inscripción registral a nombre del fiduciario , que, a tenor del artículo 38 de la Ley Hipotecaria solo tiene el valor de presunción iuris tantum y, por consiguiente, se neutraliza por prueba en contrario ( SSTS de 18 de marzo de 1997 y 31 de octubre de 2003).

Cuarto.- Pues bien, en el caso concreto es claro que a falta de la existencia, si la hubo, y/o conservación del documento privado en el que se recogieron los pactos celebrados entre las partes, hay que atenerse a la existencia de un pacto verbal. Y en este caso, como hemos dicho más arriba, la labor perceptiva de la prueba se ofrece especialmente delicada y difícil, de modo que se exige la máxima prudencia por parte del juzgador, para la aprehensión de todo y sólo la realidad y condiciones de dicho pacto verbal.

Del mismo modo, no debemos tampoco olvidar que, como igualmente hemos indicado más arriba, las dichas figuras o especies de anomalías o negocios jurídicos anómalos- negocio simulado, negocio fiduciario , negocio fraudulento- no se excluyen entre sí. De suerte que es inadecuado, y causa de peligrosas confusiones, el empeño de enfrentar disyuntivamente los negocios anómalos (que haya de ser, p. ej., negocio simulado o negocio fiduciario). Porque lo cierto es que como, según veremos enseguida, ha sucedido en el caso que nos ocupa, se trata de anomalías que pueden recaer conjuntamente sobre un mismo negocio jurídico, el que, por tanto, merece la correspondiente plural calificación de negocio simulado y fiduciario.

Quinto.- En efecto, a juicio de esta sala en el caso que nos ocupa nos encontramos, en realidad de verdad, ante una compleja negociación anómala entre las partes que encerró y llevó consigo la celebración de un negocio simulado de compraventa y de un negocio fiduciario de préstamo, constitutivo de una verdadera fiducia "cum amico", que participa también de las características de la llamada fiducia "cum creditore", porque, como se verá, la demandante era deudora de diversos créditos respecto del padre la demandada.

Para llegar a tal conclusión debemos, como ya se ha señalado, realizar tres delicadas y exhaustivas operaciones, íntimamente conexas entre sí:

- Establecer los hechos a los que hay que atender ( prueba);

- Deducir de ellos cuál haya sido el verdadero propósito de las partes ( interpretación);

- Y, en base de lo uno y del otro, clasificar el negocio en la categoría jurídica que resulte más adecuada a su verdadera naturaleza ( calificación).

Pues bien, sobre la base de las testificales y documentales unidas a los autos, en relación con los actos concluyentes de las partes y las presunciones judiciales que según las reglas del racional criterio humano o máximas de experiencia que de tales actos y pruebas derivan, es claro todo lo que seguidamente se dirá y razonará.

En primer lugar que no hay pruebas en autos de que D. Evelio, padre de la demandada, y quien con Doña Celia, hija de la demandante, elaboró la negociación anómala que nos ocupa, era el que necesitaba el dinero del préstamo hipotecario celebrado por la hija del citado D. Evelio, sino que, al revés, consta que era la demandante quien necesitaba dicho dinero para su empresa alimenticia Makropan.

Para hacer frente a tal necesidad de financiación, y como quiera que la aquí demandante y su empresa carecían de línea de crédito suficiente con las entidades bancarias- ya por su edad, por su elevado endeudamiento e impagos y por su escasa garantía patrimonial o por las razones que fueren- se ideó por el citado don Evelio y la hija de la demandante doña Celia - la cual tampoco contaba con línea suficiente de crédito- que por medio del poder que dicho don Evelio tenía de su hija esta figurase como peticionaria y prestataria de un préstamo con garantía hipotecaria que grabaría la vivienda de la demandante. Para lo cual se realizó la venta de dicha vivienda por la demandante a la demandada. Citado don Evelio, que, como venimos diciendo, fue uno de los que ideó el negocio anómalo que nos ocupa, ha insistido reiteradamente en su prueba testifical en que, como se defiende en la contestación a la demanda, ni él ni su hija han querido nunca la propiedad del piso que se adquirió por medio de la escritura pública de compraventa otorgada ante el notario de Arévalo, sino que dicha venta únicamente se hizo como medio o instrumento con una doble finalidad, por un lado como medio o instrumento para obtener el préstamo hipotecario y por otro lado como garantía de que ese préstamo iba a ser pagado por sus verdaderos deudores, pues si estos, es decir, la aquí actora vendedora, no hacía frente al pago del préstamo, se encontraría con que la entidad bancaria ejecutaría la hipoteca celebrada. De tal suerte que una vez cancelada dicha hipoteca, como se manifestó expresamente por citado testigo a aclaraciones del señor magistrado de primera instancia, una vez pagada y cancelada dicha hipoteca la vivienda volvería a su titular material, la demandante.

En contra de tal interpretación de esos pactos verbales se alega por la parte actora que ellos no necesitaban dinero y que, sin embargo, quien sí necesitaba dinero era el citado don Evelio. Ahora bien, no hay ninguna prueba en estos autos de la necesidad de dinero de este último. Y, por el contrario, sí hay una prueba contundente, amparada nada menos que en la santidad de la cosa juzgada, de la existencia de deudas de la parte demandante con respecto al citado don Evelio, como se desprende del reconocimiento de deuda unido a los autos-documento 3 de la contestación a la demanda, de fecha 5 de octubre de 2006-, en el que expresamente se menciona el préstamo hipotecario que nos ocupa sobre la vivienda- se dice en el reconocimiento que la vivienda de Arévalo, pero en realidad es claro que se trata de un "lapsus linguae", de un simple error material, puesto que lo que se está diciendo es sobre la vivienda que se vendió en Arévalo, pero que está sita en Ciudad Rodrigo, es decir, sobre la vivienda de autos, como la propia hija de la demandante, Celia reconoció en su prueba testifical, donde expresamente dijo que los 90.000 € del reconocimiento eran los del préstamo hipotecario del piso, en referencia según el contexto de sus declaraciones al piso de Ciudad Rodrigo, pues no se olvide que en este juicio nadie ha hablado de que la demandante ni la demandada tuviesen ninguna vivienda en Arévalo, sino de que allí se realizó la doble operación de venta para hipotecar un bien inmueble.

Si, por consiguiente, en ese reconocimiento de deuda, que, se insiste, por más que se diga por la citada testigo Celia que fue firmado en blanco, como según dice firmaba tantísimos documentos, en todo caso después del correspondiente juicio con sentencia firme se ha declarado que es un reconocimiento de deuda real y verdadero, si en ese reconocimiento de deuda, decimos, la citada Celia y, por lo tanto, la parte actora, en tanto que ella no es más que la administradora de los negocios de su madre, reconoce que debía ese dinero por el préstamo sobre la vivienda de Ciudad Rodrigo, está entonces reconociendo que se le entregó el dinero del préstamo de la vivienda de Ciudad Rodrigo, entrega que en este juicio no cabe sino considerar, pues, como real y cierta, por más que resulte anómalo una tal entrega no documentada y en mano. Como también resulta anómalo que nada se proteste ni se reclame en tantos años por la falta de entrega del dinero del préstamo, pues la verdad aquí probada y consagrada en el juicio anterior sobre el reconocimiento de deuda es que se dejó constancia en la escritura de venta del piso de que el precio ya había sido recibido por la vendedora porque eso era lo cierto, como así se proclamó en el citado reconocimiento de deuda. De modo que, por tanto, ella, la vendedora, debe ese préstamo. Y de ahí que ella, es decir la parte aquí actora, sea la que está haciendo frente al pago de las cuotas del préstamo hipotecario, así como de ahí que cuando no hizo frente a ese préstamo hipotecario y el Banco tuvo que ejecutar la hipoteca la aquí actora paralizase esa ejecución pagando las cantidades adeudadas.

Afirmar, pues, que el préstamo hipotecario se pidió porque también debía dinero don Evelio, no son más que palabras que no tienen ninguna prueba en autos. No hay nada que acredite que existía esa deuda de don Evelio, por lo que es claro que el contrato de compraventa no se realizó para entregar o transmitir la propiedad de la vivienda.

Ahora bien, lo que no es cierto es que no se haya pagado la cantidad que figura como precio de la compraventa, pero que, en realidad de verdad, encubre y simula un préstamo, pues, como hemos visto, sí se entregó el dinero del préstamo hipotecario a la aquí actora. Lo que ocurre es que el contrato de compraventa no tenía como finalidad transmitir la propiedad de la vivienda, sino, como hemos dicho, servir de instrumento para una finalidad, que la actora consiguiese la financiación que necesitaba para su negocio. Para ello se ideó el camino para que el dinero del banco llegase a quien lo necesitaba, la aquí actora, pues no lo podía obtener directamente de la entidad crediticia. Y tal camino, como venimos diciendo, consistió en:

-por un lado, simular que se vendía a la demandada la vivienda de la demandante;

-y, por otro lado, pedir la demandada un préstamo hipotecario, pero para entregar el dinero de ese préstamo a la actora vendedora.

Préstamo que, desde luego, se entregó totalmente, de modo que se le entregó a la vendedora el dinero del préstamo y a la vez se pactó la obligación de hacer frente ella a dicho préstamo. Y ello con una garantía o gravamen real, ya que si no pagaba la verdadera deudora el préstamo se quedaría sin la vivienda, como en cualquier hipoteca.

No podemos decir, por lo tanto, que el contrato de compraventa sea simulado de forma absoluta, como se ha dicho en la sentencia de primera instancia, porque, en realidad, ese contrato de compraventa constituye una simulación solo relativa, pues es a su vez uno de los pactos del complejo y más amplio negocio anómalo que se estaba realizando. De suerte que en este caso el pacto que se refleja en el contrato de compraventa es que por medio de esa venta se obtenía un préstamo que recibía el vendedor de la vivienda, porque ante las autoridades bancarias ese dueño y vendedor de la vivienda no podía obtener el préstamo. De manera que a la postre sí que existe un préstamo por parte de la demandada a la demandante, que es el que se deriva de la entrega del dinero recibido por la demandada en préstamo hipotecario. Es decir, en términos formales lo que reflejan los escritos que se elaboraron ante el notario de Arévalo es que la demandada debía una cantidad al Banco y el pago de esa cantidad estaba garantizado con la hipoteca de la vivienda que había adquirido ella la demandada a la demandante. Sin embargo, en términos materiales lo que sucedió es que la demandada pidió un préstamo al Banco, ese préstamo le fue entregado a la demandante-pues aunque lo niegue, hay un reconocimiento de deuda ratificado por medio de sentencia firme, donde se reconoce que efectivamente se debe la cantidad de ese préstamo hipotecario por la parte actora-. En términos materiales lo que sucedió, pues, decimos, es que la demandada pidió un préstamo al Banco, ese préstamo fue entregado a la demandante, y, por tanto, la que debe el dinero del préstamo es la demandante, que es la que de hecho lo está pagando, aunque al Banco le importe poco quien realiza los pagos con tal de que se realicen; y la vivienda sigue siendo materialmente de la demandante, que es la que vive en ella, paga los impuestos, tiene las llaves desde siempre, etcétera. La cual demandante recuperará la titularidad formal de la vivienda cuando se cancele el préstamo hipotecario. De modo que hasta tanto se cancele esa titularidad formal, la misma debe seguir como está, es decir, debe mantenerse la validez de la escritura pública de venta y del préstamo hipotecario de cara al Banco, porque no hay ninguna nulidad de la escritura de venta por simulación absoluta, ya que esta simulación es solo relativa, se aparentó que se vendía un bien, cuando en realidad se estaba constituyendo una garantía real sobre ese bien, garantía real formal y típica de cara al Banco entre el prestatario que aparece como dueño de la vivienda, y garantía material atípica entre las partes del negocio fiduciario, pues la deudora formal del préstamo hipotecario ante el Banco sabe que, en realidad de verdad, no está obligada en términos materiales a pagar ese préstamo hipotecario, ni tampoco peligra su patrimonio, en tanto en cuanto si quien está obligado de verdad a pagar el préstamo, es decir la aquí actora, no lo paga se ejecutará la vivienda que, en realidad de verdad, sigue siendo de la demandante, que es la verdadera deudora.

La exhaustiva y delicada labor triple que debe llevarse a cabo en estos casos tiene en el que nos ocupa una conclusión contundente, como hemos visto, y es la de que de acuerdo con los documentos obrantes en autos y la interpretación de las testificales practicadas, tanto de la actora como de la demandada y de don Evelio y doña Celia, lo que celebraron las partes fue un negocio jurídico anómalo simulado y fiduciario. Simulado de compraventa que tuvo una doble finalidad instrumental y que, por lo tanto, no fue una simulación absoluta, sino relativa: la finalidad de servir como instrumento para obtener un préstamo hipotecario y a la vez como garantía entre las partes del negocio fiduciario que se esconde bajo el préstamo hipotecario celebrado. De suerte que una vez cancelado el préstamo volvería al verdadero deudor la titularidad material del bien.

Eso fue lo pactado por las partes al amparo del artículo en 1255 y ex 1091 es ley para ellas. Por tanto, están obligadas a cumplirlo, de manera que la parte actora no tiene acción para exigir la entrega del bien. Ha dicho la actora que todo lo dicho por la parte demandada es mentira, porque ellos no necesitaban dinero y quien necesitaba el dinero era la parte demandada, pero ninguna prueba hay en autos de ello, sino todo lo contrario, reconocimientos de deuda ratificados nada menos que por sentencia firme, en los que se acredita que quien debía dinero era la parte demandante. Nada se dijo en esa sentencia firme de que el reconocimiento de deuda era también simulado y ficticio y lo que pretendía en realidad era dar garantía al acreedor para la obtención de créditos por necesidades financieras del mismo. Todo eso son palabras de la parte actora y sus testigos que nadie ha probado en autos. De suerte que, al contrario, lo que consta en los mismos es que tras el correspondiente juicio se dijo por medio de sentencia firme- que ha tratado de ser ejecutada, pero sin éxito porque no hay bienes por parte del reconocedor de la deuda-, se dijo en sentencia firme que quién debía el dinero era la parte actora y el acreedor a quién se reconocían los créditos y en concreto también el crédito hipotecario objeto de la escritura de juicio era la parte actora en favor de don Evelio padre de la demandada. En consecuencia, hasta tanto no se cancele el préstamo hipotecario de este juicio, la parte actora no puede hacer valer la obtención de la titularidad formal, para que junto con la titularidad material complete la titularidad de la finca objeto de juicio, que sigue en manos de la actora. Todo ello por existir un pacto o negocio anómalo que comprende una escritura pública simulada de compraventa y un préstamo hipotecario también simulado, puesto que el verdadero deudor que recibió de la actora el dinero del préstamo no es, en realidad, el que figura como tal en la escritura pública de préstamo, sino la parte aquí actora. Negocio jurídico anómalo de simulación y fiduciario que es ley para las partes y cuya vigencia impide el éxito de la demanda planteada.

Por lo demás indicar que la STS, Civil sección 1 del 25 de octubre de 2016 ( ROJ: STS 4639/2016 - ECLI:ES:TS:2016:4639 ), Sentencia: 636/2016 | Recurso: 3553/2015 | Ponente: JOSE ANTONIO SEIJAS QUINTANA, declaró que "como sostiene la sentencia de 22 de diciembre de 2015 , que reproduce la del 22 de abril de 2016 , "en nuestro sistema procesal el juicio de segunda instancia es pleno y en él la comprobación que la Audiencia Provincial hace para verificar el acierto o desacierto de lo decidido por el Juez de Primera Instancia es una comprobación del resultado alcanzado, en la que no están limitados los poderes del tribunal revisor en relación con los del Juez de Primera Instancia. En este sentido, ha declarado el Tribunal Constitucional en la STC 212/2000, de 18 de septiembre que «(...) en nuestro sistema procesal, la segunda instancia se configura, con algunas salvedades en la aportación del material probatorio y de nuevos hechos, como una revisio prioris instantiae, en la que el Tribunal Superior u órgano ad quem tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos (quaestio facti) como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes (quaestio iuris), para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y sustantivas que eran aplicables al caso, con dos limitaciones:

- la prohibición de la reformatio in peius,

- y la imposibilidad de entrar a conocer sobre aquellos extremos que hayan sido consentidos por no haber sido objeto de impugnación (tantum devolutum quantum appellatum)».

Estas facultades del tribunal de segunda instancia aparecen claramente recogidas en el art. 456.1 LEC , al decir:

«En virtud del recurso de apelación podrá perseguirse, con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia, que se revoque un auto o sentencia y que, en su lugar, se dicte otro u otra favorable al recurrente, mediante nuevo examen de las actuaciones llevadas a cabo ante aquel tribunal y conforme a la prueba que, en los casos previstos en esta Ley, se practique ante el tribunal de apelación»."

Por consiguiente, no le es lícito a la parte actora alegar en esta segunda estancia que el marido de la demandante desconocía por completo todos estos pactos y negocios anómalos ,y por lo tanto, carecen de efectos, ya que tal alegación no ha sido hecha en la primera instancia y el citado principio tantum devolutum quantum appellatum impide que pueda ser conocida y estudiada la misma, pues ello causaría una evidente indefensión a la parte demandada.

Así mismo tampoco cabe hablar en este juicio, por supuesto, de nulidades ni cancelaciones registrales, por dos razones:

-Por un lado porque la negociación anómala celebrada, comprensiva del negocio de compraventa simulada con simulación relativa y el negocio fiduciario de préstamo de la demandada a la actora, que a su vez se simuló bajo la apariencia de un préstamo hipotecario bancario a la demandada, no son nulos, sino plenamente válidos y obedecieron a una legítima necesidad de financiación de la parte actora, por lo que deben tener plenos efectos, uno de los cuales es que se mantenga el préstamo hipotecario en su curso legal y con todos sus efectos legales.

-Y, por otro lado, porque desde luego pedir que se cancele una inscripción registral sin que se cite a juicio al titular registral afectado, en este caso la entidad bancaria prestamista, produciría la más absoluta de las indefensiones. Ahora bien, para evitar la misma, no es ya necesario anular las actuaciones y acudir en el caso presente al litisconsorcio pasivo necesario, por cuanto, en realidad de verdad, como hemos visto, la parte actora no tiene acción para anular el contrato de compraventa, ni por ende para pedir la nulidad de la inscripción registral, de modo que dicha falta de acción hace innecesaria la llamada a juicio del tercero Hipotecario, la entidad prestamista.

En consecuencia, por todo lo dicho, procede desestimar el recurso de apelación interpuesto por la parte actora y, a la vez, estimar la impugnación de la sentencia apelada interpuesta por la parte demandada.

Sexto.- Por lo que se refiere a las costas, hemos de indicar que no obstante desestimarse íntegramente la demanda, nos hallamos claramente ante un supuesto de dudas de hecho, por lo que ex artículo 394.1 LEC "in fine" no procede hacer imposición de las costas de este juicio a ninguna de las partes. Toda vez que la ausencia de documentación y la presencia de pactos verbales tan complejos hace sumamente delicada la prueba de los hechos en supuestos como el presente, lo que se traslada y transforma en dudas del propio órgano judicial, dudas de las que ambas partes son responsables por no haber ni siquiera elabora ni aportado ningún documento privado que reflejase su compleja y anómala contratación.

Séptimo .- Por aplicación del artículo 398.1 y 2 LEC, en relación con el citado art. 394.1 " in fine", no se hace imposición de las costas de este recurso ni de la impugnación a ninguna de las partes.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y en virtud de los poderes conferidos por la Constitución.