Sentencia Civil 156/2024 Audiencia Provincial de Salamanca Civil-penal Única, Rec. 73/2023 de 26 de marzo del 2024

PRIMERO. - Por la representación procesal de Don Ildefonso y Doña Zulima, se formula recurso de apelación frente a la sentencia dictada por el titular del juzgado de primera instancia número 1 de Salamanca en fecha 22 de noviembre de 2022 , en la que se declaraba, la nulidad de la cláusula relativa al tipo de interés mínimo (clausula suelo) sita en el contrato de préstamo hipotecario de fecha 4 de agosto de 2004, pero desestimaba el resto de las pretensiones ejercitadas en la demanda, entre ellas la declaración, de nulidad del convenio novatorio posterior, de fecha 29 de enero de 2015 y la devolución de las cantidades reclamadas al haber prescrito la acción de reclamación asociada a la acción de nulidad.

Los motivos de apelación alegados son los siguientes:

Primero- Error en la valoración de la prueba respecto a la valoración del escrito de novación de 29 de enero de 2015

Segundo. Error en la aplicación de la prescripción y su computo.

Tercero- Procedencia de la condena en costas a la parte actora.

Por la representación procesal de se presenta escrito de oposición al recurso de apelación formulado de contrario solicitando la confirmación de la resolución recurrida.

SEGUNDO. - Error en la valoración de la prueba respecto a la valoración del escrito de novación de 29 de enero de 2015.

Esta Audiencia en asuntos similares como el presente mantenía la posición que aparece reflejada ente otras muchas en la Sentencia de fecha 23 de marzo de 2023, Rollo 679/22,"... que la nulidad de la cláusula suelo inicialmente predispuesta en el contrato de préstamo hipotecario ha de trascender en vía de principio a la pretendida novación de la misma que se realizó, por mucho que esa novación ya se efectuara con conocimiento por el consumidor de la existencia de una cláusula suelo que, precisamente, se deja sin efecto. Y ello por cuanto, como hemos dicho, la cláusula suelo inicial es nula de pleno derecho, sin posibilidad alguna de confirmación ni sanación salvo en circunstancias excepcionales donde sea clara e inequívoca la voluntad del prestatario consumidor de modificar las condiciones del crédito hipotecario previa constatación de haber sido informado con rigor del significado para su patrimonio de ese pacto novatorio. Salvo en estas circunstancias excepcionales que requieren una declaración personal y manuscrita del prestatario, y no un acuerdo predispuesto por el banco, no es factible pretender una sanación de una cláusula que es radicalmente nula por infringir el doble control de transparencia (control de incorporación y de comprensibilidad formal y material) y que no puede producir efecto alguno, resultando así que el negocio convalidante es nulo si el que pretende convalidar adolece previamente de nulidad radical.

Tal y como se afirma en la sentencia de esta Audiencia de 26 de abril de 2018, apartados 64 a 69, y se reitera en la sentencia núm. 58/2019 de 25 de febrero de 2019 y en otras posteriores en idénticos términos, un contrato de crédito celebrado con un consumidor merece una especial protección, máxime si en virtud del acuerdo de novación redactado unilateralmente por el banco se predispone al consumidor, de forma explícita o implícita, a una renuncia al ejercicio de acciones que pudieran corresponderle por la nulidad de la cláusula suelo.

También consideró esta Audiencia en la referida sentencia de 26 de abril de 2018 que las condiciones incluidas en el contrato de novación no superan el control de transparencia y abusividad, pues se trata de un documento predispuesto por el banco que adolece de defectos semejantes al de la cláusula originaria. En el caso que ahora nos ocupa, a pesar de que cuando se firmó la novación hacía ya más de un año desde que se había dictado la conocida Sentencia del Pleno del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 que había declarado la nulidad de cláusulas semejantes a la controvertida por falta de transparencia, y había establecido el derecho de los consumidores de reclamar las sumas pagadas por razón de las mismas desde el 9 de mayo de 2013 (aunque, como es sabido, por virtud de la doctrina que luego estableció el TJUE, el Tribunal Supremo a fines de 2016 extendió con carácter retroactivo esa previsión, a todas las sumas que se hubieran abonado por razón de este tipo de disposiciones abusivas), y siendo también sobradamente conocido el considerable número de sentencias dictadas desde esa fecha por Jueces y Tribunales de toda España declarando la nulidad de las cláusulas suelo (salvo en casos concretos excepcionales donde no se advertían defectos de transparencia ni abusividad); a pesar de todo eso, el Banco demandado siguió cobrando cantidades a la actora en virtud de la aplicación de esta cláusula suelo antes de realizar la propuesta de novación, que, por cierto, redacta unilateralmente sin que conste haber informado cuidadosamente al cliente de las consecuencias que para su patrimonio supone la anulación de la cláusula suelo: la renuncia de las cantidades que podrían corresponderle con motivo de la nulidad de la cláusula suelo.

El contrato de novación ha sido predispuesto y redactado unilateralmente por el banco prestamista, no existiendo evidencias claras de que ese contenido haya sido objeto de una negociación individual clara y precisa en la que el cliente disponga de toda la información necesaria para tomar una decisión libre y razonada, menos aún en el sentido de una auténtica transacción extrajudicial, tornando así de nuevo la cuestión a la valoración de las condiciones generales incluidas en el contrato novatorio y la falta de la debida y rigurosa información al cliente-consumidor.

Podría pensarse, efectivamente, siguiendo la doctrina del Tribunal Supremo establecida en la sentencia de 11 de abril de 2018, que nos encontramos no ante una mera novación, sino ante una auténtica transacción, tal y como reiteradamente afirma la entidad bancaria apelante; pero debemos analizar con detenimiento esta figura jurídica a la que alude la citada sentencia.

La transacción se caracteriza por el hecho de que las partes, para evitar un procedimiento judicial o poner fin al que ya ha comenzado, realizan recíprocas concesiones (dando, prometiendo o reteniendo alguna cosa, según la dicción literal del art. 1809 CC ): "La transacción es un contrato por el cual las partes, dando, prometiendo o reteniendo cada una alguna cosa, evitan la provocación de un pleito o ponen término al que había comenzado". Es fundamental, por lo tanto, la concurrencia en cada caso concreto de concesiones recíprocas por ambas partes.

Como señaló esta Sala en la Sentencia núm. 58/19, de 25 de febrero de 2019, no deja de sorprender que un consumidor, realmente consciente y conocedor de la nulidad radical y absoluta de la cláusula de limitación del tipo de interés y de la obligación de la entidad bancaria de devolución de las cantidades indebidamente percibidas por ese concepto, acepte tan fácilmente la sustitución de la cláusula suelo por un tipo de interés fijo, e incluso en algunos casos renunciando a las cantidades que pudieran corresponderle como consecuencia de la anulación de la referida cláusula.

La supresión de la cláusula suelo no puede decirse que suponga una renuncia o sacrificio o verdadera renuncia para la entidad bancaria, toda vez que lo más probable es que fuera declarada nula en caso de someterse a un procedimiento judicial, obligándole a un reintegro de cantidades que se ahorra con el pacto novatorio por ella predispuesto...."

Es decir, en atención a esta doctrina, se estaban declarando nulos todos los acuerdos de novación, de redacción similar al acuerdo de novación de fecha 29 de enero de 2015. No obstante, con posterioridad la propia Sala Primera ha dictado un número considerable de resoluciones que han interpretado esa doctrina jurisprudencial de forma claramente diferente a como esta Audiencia ha venido realizando, casando las mismas. Por tanto, la conclusión lógica es que nuestro criterio no se acomoda al que resulta de esa jurisprudencia más reciente de la Sala Primera. Por ello estimamos que es poco razonable seguir manteniendo esta línea, dando lugar una litigiosidad innecesaria.

Esta es el principal motivo que nos lleva a cambiar desde ahora nuestro criterio, respecto de la validez de este tipo de documentos privados.

TERCERO. - En relación con esta clase de acuerdos privados la Jurisprudencia del Tribunal Supremo ha venido señalando entre otras en la reciente Sentencia de fecha 12 de junio de 2023, lo siguiente.

Decisión del tribunal (I): validez de la novación de la cláusula suelo

1.- El acuerdo privado suscrito por las partes contiene una modificación (novación modificativa) que afecta a la cláusula relativa al tipo de interés remuneratorio del préstamo hipotecario. En esta novación se eliminan los límites a la variabilidad del tipo de interés a la baja (" cláusula suelo "), se establece un interés a tipo fijo durante 3 años, y, transcurrido el mismo, para el resto de duración del préstamo, se establece un interés variable (el fijado originalmente en la escritura de préstamo), ya sin suelo.

2.- La parte demandada recurrente impugna que la Audiencia Provincial haya considerado nula la estipulación en la que se novó la cláusula sobre el interés del préstamo hipotecario en el acuerdo de 7 de septiembre de 2016, considerando nulo todo el acuerdo de novación al serlo la cláusula suelo original. Alega que tal pronunciamiento infringe los preceptos legales citados en el encabezamiento del motivo.

3.- En el sentido alegado por el recurrente, la sentencia del TJUE de 9 de julio de 2020, asunto C-452/18 , así como en el posterior auto de 3 de marzo de 2021, asunto C-13/19, el TJUE declaró que el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que no se opone a que una cláusula de un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, cuyo carácter abusivo puede ser declarado judicialmente, pueda ser objeto de un acuerdo de novación entre ese profesional y ese consumidor.

4.- Por tanto, el contrato de préstamo hipotecario puede ser objeto de novación en lo relativo a la regulación del tipo de interés remuneratorio, aunque la cláusula que resulta modificada o suprimida, en tanto que establecía un interés mínimo o "suelo", pudiera ser abusiva, por falta de transparencia. Así lo hemos declarado en las sentencias de pleno 580 y 581/2020, de 5 de noviembre , y 589/2020, de 11 de noviembre , y las que les han seguido, en las que recogimos la doctrina sentada por el TJUE.

5.- Ciertamente, la sentencia del TJUE de 9 de julio de 2020, asunto C-452/18 , exige, para que sea válida la novación de la cláusula de interés remuneratorio que contiene un interés mínimo o "suelo", que el consumidor preste un consentimiento libre e informado, pues el consumidor debe estar en condiciones de comprender las consecuencias jurídicas y económicas determinantes que para él se derivan de la celebración de ese contrato de novación.

6.- En el caso objeto del recurso, la modificación de la cláusula relativa a los intereses ordinarios no supuso la mera rebaja del límite mínimo de variabilidad, sino la completa eliminación de la cláusula suelo en la regulación del interés remuneratorio del préstamo hipotecario. No se introdujo una nueva cláusula suelo sobre la que deban proyectarse las específicas exigencias derivadas del principio de transparencia aplicables a tales cláusulas.

7.- Junto con la eliminación de la cláusula suelo, se modificó la regulación del tipo al que se devengaba el interés ordinario, de forma que se estableció un primer periodo a un tipo fijo, cuyo valor porcentual se especificaba en el acuerdo; una vez finalizado ese periodo, el tipo de interés ordinario del préstamo volvería a ser un tipo variable, resultante de la adición del diferencial al índice de referencia, siendo uno y otro (diferencial e índice de referencia) los fijados inicialmente en la escritura del préstamo (Euribor a un año más un diferencial de 1%), pero sin límite de la variación a la baja, al haberse suprimido la cláusula suelo.

8.- Por ello, como afirmamos en las sentencias 589/2020, de 11 de noviembre , y 208/2021, de 8 de abril , no concurre el supuesto de hecho del art. 6 de la Ley 1/2013, de 14 de mayo , de medidas para reforzar la protección a los deudores hipotecarios, que exige la inclusión, junto a la firma del cliente, de una expresión manuscrita en la que el prestatario manifieste que ha sido adecuadamente advertido de los posibles riesgos derivados del préstamo hipotecario, aplicable, entre otros supuestos, a los contratos de préstamo hipotecario en que "se estipulen limitaciones a la variabilidad del tipo de interés, del tipo de las cláusulas suelo y techo, en los cuales el límite de variabilidad a la baja sea inferior al límite de variabilidad al alza".

9.- El convenio aparece redactado de forma clara y comprensible para un consumidor medio: durante el período de vigencia que se establece en el acuerdo, se pagará un interés fijo, con indicación del tipo porcentual, y con posterioridad, regirá el originario sistema de interés variable de Euribor a un año más el diferencial de 1% fijado en la escritura de préstamo hipotecario, pero sin cláusula suelo. Las consecuencias jurídicas y económicas que supone la aplicación de un interés remuneratorio a tipo fijo son fácilmente comprensibles por cualquier consumidor. Y el sistema de interés variable que regiría una vez transcurrido el período que va desde el 25 de septiembre de 2016 hasta el 25 de septiembre de 2019, durante los que el interés se devengaría a un tipo fijo, era el previsto en el contrato originalmente (si bien se eliminaba el "suelo" sobre el que no se había informado adecuadamente al prestatario), que es justamente el interés que el demandante está interesado en que se aplique.

10.- Como hemos declarado en las sentencias de pleno 580 y 581/2020, de 5 de noviembre , es relevante el contexto en el que se lleva a cabo la novación, después de que la sentencia del pleno de esta sala 241/2013, de 9 de mayo , provocara un conocimiento generalizado de la eventual nulidad de estas cláusulas suelo si no cumplían las exigencias de transparencia.

11.- Consideramos que estas circunstancias son suficientes para que la estipulación en la que se suprime el interés mínimo, se establece un interés fijo durante un determinado período y la vuelta al sistema de interés variable fijado en el préstamo originariamente, pero sin la cláusula suelo cuestionada, pueda superar el control de transparencia, pues un consumidor medio, normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz, puede comprender las consecuencias jurídicas y económicas determinantes que para él se derivan de esa novación.

12.- Por tanto, hay que estimar el recurso en lo relativo a la novación del tipo de interés que se establece en el acuerdo de 7 de septiembre de 2016. En este mismo sentido, para supuestos que guardan identidad con el presente, ya se ha pronunciado esta Sala en las sentencias 309/2021, de 12 de mayo , 304 y 311/2022, de 19 de abril, o 514 y 515/2022, de 28 de junio .

- Decisión del tribunal (II): Inexistencia de obstáculo para el ejercicio de la acción de nulidad pese a la eliminación posterior de la cláusula suelo e inexistencia de renuncia de acciones .

1.- La sentencia de la Audiencia, confirmando la del Juzgado de Primera Instancia, declara la nulidad de la cláusula suelo contenida en la escritura de préstamo hipotecario de 24 de marzo de 2006 y condena a la entidad demandada a la devolución de la cantidad abonada de más en concepto de intereses por aplicación de tal cláusula desde el inicio del préstamo, pese a que en el acuerdo de 7 de septiembre de 2016 se estipula la eliminación de la cláusula tras un período de tres años en que se establece un interés fijo.

Sin embargo, esta novación no provoca efectos en relación con los intereses devengados y liquidados con anterioridad. La nueva regulación contractual de los intereses tiene un ámbito temporal delimitado que comienza con la novación y termina en la fecha del vencimiento final del préstamo, sin afectar a los intereses devengados con anterioridad, que quedan incólumes.

Por ello, la novación no dejó sin objeto la demanda en cuanto a su solicitud de nulidad de la cláusula suelo. Como declaramos en la sentencia 662/2019 , de 12 de diciembre , y en otras varias posteriores que reiteran la misma doctrina ( SSTS 393/2021, de 8 de junio, o 896/2021, de 21 de diciembre ), "en el caso objeto del recurso, la finalidad de la demanda interpuesta por los hoy recurrentes fue obtener la restitución de lo indebidamente cobrado por la entidad financiera en la aplicación de la cláusula suelo. La solicitud en la demanda de un pronunciamiento judicial que declarara la nulidad de dicha cláusula ha de entenderse como un antecedente necesario para lograr el pronunciamiento que condena a la restitución de lo indebidamente cobrado en aplicación de la cláusula nula. Los prestatarios tienen un interés legítimo en obtener la restitución de lo que pagaron en aplicación de una cláusula que consideran nula de pleno derecho por ser abusiva".

No se trata de una pretensión mero declarativa, sino que el pronunciamiento judicial declarativo de la nulidad va encaminado a constituir el soporte jurídico del efecto legal asociado a esa declaración, esto es, la restitución de las prestaciones. Este efecto es el resultado de aquella declaración.

En consecuencia, la novación pactada no dejó sin objeto la acción de nulidad de la cláusula suelo, pues ésta provoca efectos restitutorios ex tunc y la novación solo tiene efectos ex nunc y en relación con la regulación de los intereses que se devenguen a partir de la última cuota. En definitiva, no existe impedimento u obstáculo para el ejercicio de la acción de nulidad entablada pese a la eliminación de la cláusula suelo en el acuerdo posterior.

2.- Sentado lo que antecede, a diferencia de otros acuerdos celebrados por las entidades financieras tras la sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo 241/2013, de 9 de mayo , para la novación de la cláusula suelo, el acuerdo de 7 de septiembre de 2016 celebrado por los hoy litigantes no contiene una cláusula de renuncia de acciones.

En todo caso, del texto del acuerdo novatorio en absoluto se desprende una renuncia por parte del consumidor que reúna los requisitos de claridad y comprensibilidad que le permita entender a qué se renuncia y sus consecuencias, ni se informó al consumidor de cuáles serían las consecuencias jurídicas y económicas de una renuncia al ejercicio de acciones dirigidas a la declaración de abusividad de la cláusula suelo y la consiguiente restitución de lo pagado en aplicación de dicha cláusula.

3.- La consecuencia de todo lo anterior, es que, estimando parcialmente el recurso de casación y, también parcialmente, el de apelación interpuesto en su día, debe apreciarse la validez de la estipulación segunda del contrato privado de 7 de septiembre de 2016, que elimina la originaria cláusula suelo y establece un tipo fijo durante un período de tres años, rigiendo con posterioridad el interés variable pactado en escritura, resultando procedente la declaración de la cláusula suelo originaria y la restitución de las cantidades indebidamente cobradas en aplicación de la inicial cláusula suelo hasta la suscripción del acuerdo novatorio...."

Aplicando este Jurisprudencia al acuerdo novatorio de fecha 29 de enero de 2015 tenemos que señalar que la redacción del pacto es la siguiente:

1º) A Partir del día 1 de enero de 2015, las partes acuerdan dejar sin efecto el tipo de interés mínimo pactado en la escritura de préstamo hipotecario referida en el expositivo I..

2º). A partir de la próxima revisión ordinaria del tipo de interés, es decir, el día 4 de agosto de 2015, el tipo de interés será el que resulte de aplicación de las condiciones de revisión recogidas en la escritura de préstamo anteriormente citada.

3º) El resto de los pactos y condiciones de la escritura de préstamo hipotecario referida en el expositivo I, no sufre modificación y especialmente se hace constar que no experimenta variación la responsabilidad hipotecaria de la finca hipotecada.

4º) Todos los gastos e impuestos que se deriven la formalización del presente contrato serán de cargo del prestatario..."

Por la MODIFICACION pactada en este documento no se devengará ningún gasto ni comisión a cargo del PRESTATARIO..."

Es decir, junto la única modificación existente, es la eliminación de la denominada cláusula suelo, por tanto, dicho documentos aparece redactado de forma clara y comprensible para un consumidor medio.

En consecuencia, tal como señala la sentencia referida las consecuencias jurídicas y económicas que supone la aplicación del tipo pactado en la escritura hipotecaria, sin sujeción a ningún límite, son comprensibles por cualquier consumidor

El documento de novación es de fecha muy posterior al alcance de los efectos de la doctrina del TS derivados de la sentencia 241/2013 , y con ello la incertidumbre sobre la validez de las denominadas cláusulas suelo que podía existir, no concurre en octubre del 2015.

La conclusión por tanto conforme a la jurisprudencia señalada no puede ser otra que estas circunstancias son suficientes , al mantenerse el sistema de interés variable fijado en el préstamo originariamente, pero sin la cláusula cuestionada, supera el control de transparencia, pues un consumidor medio, normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz, puede comprender las consecuencias jurídicas y económicas determinantes que para él se derivan de esa novación.

En consecuencia, apreciamos la validez de las estipulaciones del contrato privado de fecha 29 de enero de 2015 relativas a la novación de la cláusula de interés ordinario del préstamo hipotecario, por tanto, no puede prosperar este motivo de apelación interpuesto.

CUARTO. - Prescripción.

Con relación a este extremo la sentencia de instancia señala que "...Cosa distinta sucede con la acción restitutoria derivada de esta nulidad, a la cual sí le son de aplicación los plazos de prescripción establecidos en la legislación civil. Las páginas 23 y siguientes de la contestación recogen la excepción de prescripción. La SAP Salamanca 65/2022 de 28 de enero de 2022 (recurso 528/2021) analiza la cuestión en relación a la cláusula de gastos hipotecarios, con remisión al criterio sentado por dicha audiencia provincial en sentencias de Pleno de fechas 29-1-20 (nº 29/2020) y 27-2-20 (nº 113/2020), de modo que, partiendo de la disociación de la acción de nulidad y la acción de reclamación derivada de la misma, somete la segunda a plazos de prescripción, tomando como criterio de comienzo del cómputo de la prescripción de acciones de restitución de gastos la fecha de liquidación de la última de las facturas.

En el presente caso entendemos que el momento que habría de computarse como día inicial para el cómputo de la prescripción habría de ser el día 29 de enero de 2015, fecha en que se realiza el correspondiente acuerdo, y ello por dos motivos: en primer lugar, a partir de dicho momento ya no se aplica el límite mínimo (se pacta que no se aplica a partir del día 1 de enero de 2015) y en segundo lugar a partir de dicho momento se entiende que se tiene conocimiento por la parte demandante de la posible nulidad de la dicha cláusula de límite mínimo.

Partiendo de esta fecha, se produce una interrupción de la prescripción en fecha 24 de marzo de 2017 (documento 6 de la demanda). Desde dicha fecha transcurren más de cinco años (plazo del actual artículo 1964 del Código Civil) hasta la presentación de la demanda (12 de mayo de 2022), sin que podamos considerar como interruptora la contestación de la entidad bancaria de fecha 22 de mayo de 2017 aportada como documento nº 7, dado que no existe reconocimiento alguno de la pretensión de la actora, sino rechazo de la misma, no cumpliendo así esta comunicación los requisitos del artículo 1973 del Código Civil.

No procede así efectuar restitución alguna de cantidad, al haber prescrito la acción de reclamación asociada a la acción de nulidad."

Se señala en el recurso de apelación que ...."no debe aplicarse al caso que nos ocupa los plazos establecidos para la reclamación de gastos hipotecarios, toda vez que esta parte mantiene, de conformidad con reiterada jurisprudencia, que los efectos derivados de una cláusula abusiva declarada nula han de retrotraerse al momento inicial de la firma de esa cláusula restituyendo las cantidades que de su aplicación se hayan abonado siendo imprescriptible, es evidente que no debe estimarse este argumento utilizado por el Juzgador de Instancia, así como tampoco ha de estimarse el cómputo efectuado, que adolece de error, toda vez que no hay prescripción ya que en la fecha de presentación de la demanda no había transcurrido el plazo de 5 años."

Sobre esta materia esta Audiencia se ha pronunciado entre otras en la Sentencia de fecha 30 de junio de 2023,

" Sobre la prescripción de la acción de restitución de cantidades indebidamente abonadas por un contrato de préstamo usurario o abusivo por falta de transparencia

52. Desde nuestra Sentencia núm. 113/20, de 27 de febrero, esta Audiencia Provincial de Salamanca viene diferenciando con nitidez, en procedimientos de nulidad de cláusulas de gastos hipotecarios, entre la acción de nulidad (imprescriptible por naturaleza) y la acción de restitución (sujeta a los plazos legales de prescripción).

53. Dijimos en aquella resolución -tras un detenido estudio de la doctrina científica y jurisprudencial al que nos remitimos- que es posible y razonable diferenciar entre ambas acciones, sujetando la de restitución de cantidades al plazo legal de prescripción, toda vez que el propio TJUE tenía ya declarado que la protección del consumidor no tiene por qué ser absoluta, no impidiendo el Derecho de la Unión que un tribunal nacional aplique normas procesales internas sobre la fijación y aplicación de plazos razonables de carácter preclusivo para reclamar judicialmente, en interés de la seguridad jurídica ( STJUE de 6 de octubre de 2009, As. C-40/08 , "Asturcom Telecomunicaciones", apartados 37 y 41; STJUE de 21 diciembre 2016, As. Acumulados C-154/15 , C-307/15 y C-308/15 , Gutiérrez Naranjo c. Cajasur Banco; Palacios Martínez vs BBVA S.A. y Banco Popular Español S.A. vs Irles López, apartados 68 y 69).

54. Considerábamos, así, que existen múltiples elementos de juicio para concluir que la restitución de cantidades abonadas por imposición de una cláusula declarada nula no es una consecuencia inherente a la propia nulidad. Nuestra interpretación ha venido avalada por la STJUE de 16 de julio de 2020 (As. Acumulados C-224/19 a C-259/19 , "Caixabank" y "BBVA"), que recuerda la doctrina anterior del propio TJUE (citada en nuestra Sentencia 113/20, de 27 de febrero) en el sentido de que la protección del consumidor no es absoluta y que la fijación de plazos razonables de carácter preclusivo para recurrir, en interés de la seguridad jurídica, es compatible con el Derecho de la Unión (apartado 82).

55. Declara el TJUE en la referida Sentencia de 16 de julio de 2020 que: " De lo anterior se sigue que el Derecho de la Unión no se opone a una normativa nacional que, a la vez que reconoce el carácter imprescriptible de la acción de nulidad de una cláusula abusiva incluida en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, sujeta a un plazo de prescripción la acción dirigida a hacer valer los efectos restitutorios de esta declaración, siempre que se respeten los principios de equivalencia y de efectividad " (apartado 84).

56. En relación con la duración del plazo de prescripción, de acuerdo con los principios de equivalencia y efectividad considera el TJUE, en la referida Sentencia de 16 de julio de 2020 , ante la posible aplicación del plazo de prescripción de 5 años previsto en el vigente artículo 1964.2 del Código Civil español, que: " Dado que plazos de prescripción de tres años ( sentencia de 15 de abril de 2010, Barth, C542/08 , EU:C:2010:193 , apartado 28) o de dos años ( sentencia de 15 de diciembre de 2011, Banca Antoniana Popolare Veneta, C427/10 , EU:C:2011:844 , apartado 25) han sido considerados en la jurisprudencia del Tribunal de Justicia conformes con el principio de efectividad, debe considerarse que un plazo de prescripcion de cinco años aplicable a la acción dirigida a hacer valer los efectos restitutorios de la declaración de la nulidad de una cláusula abusiva no parece, en principio y sin perjuicio de la apreciación por parte del órgano jurisdiccional remitente de los elementos mencionados en el anterior apartado 85, que pueda hacer imposible en la práctica o excesivamente difícil el ejercicio de los derechos conferidos por la Directiva 93/13 " (apartado 87).

57. En esa misma línea, en la posterior STJUE de 10 de junio de 2021 (Asuntos acumulados C776/19 a C782/19 , "BNP Paribas Personal Finance"), considera el Tribunal que, siempre que se establezca y conozca con antelación, un plazo de prescripción de cinco años opuesto a una acción ejercitada por un consumidor para obtener la devolución de cantidades indebidamente abonadas, sobre la base de cláusulas abusivas en el sentido de la Directiva 93/13 , no parece que pueda hacer imposible en la práctica o excesivamente difícil el ejercicio de los derechos conferidos en la Directiva 93/13 . En efecto, un plazo de tal duración es, en principio, materialmente suficiente para permitir que el consumidor prepare e interponga un recurso efectivo para hacer valer los derechos que le confiere dicha Directiva, en particular en forma de pretensiones, de naturaleza restitutoria, basadas en el carácter abusivo de una cláusula contractual (apartado 42).

58. Pues bien, esta misma doctrina es aplicable "mutatis mutandis" a los supuestos en que la declaración de nulidad se funde en el carácter usurario del interés remuneratorio o en la falta de transparencia de la cláusula contractual correspondiente a los intereses y, en su caso, otras complementarias. Cuando se ejercita una acción declarativa de nulidad reclamando, además, la restitución de las cantidades indebidamente abonadas por la aplicación de dicha cláusula nula, es evidente que realmente se están ejercitando dos acciones acumuladas en la que una (la restitutoria) descansa sobre la otra (la declarativa de nulidad).

59. Ello es así independientemente del concepto por el que se reclame la nulidad del contrato de préstamo o de algunas de sus cláusulas: el carácter abusivo (control de contenido), la falta de transparencia (control de incorporación) o la usura. No es posible hacer diferencias en función de si la declaración de nulidad afecta al contrato en su conjunto (la usura) o a una determinada cláusula (como en los casos de gastos hipotecarios o cláusula suelo ), para argumentar si la acción de restitución queda o no sujeta a un plazo de prescripción.

60. En suma, no cabe afirmar, como hace la sentencia recurrida, que los efectos de la declaración de nulidad por usura se aplican automáticamente por disposición legal, sin necesidad de ejercitar acción alguna de reclamación de reintegro de cantidades, y que, en consecuencia, no puede aplicarse una limitación temporal a la pretensión restitutoria implícita en la de nulidad en tanto que la acción de nulidad es imprescriptible.

61. El Auto del Tribunal Supremo (Pleno) de fecha 22 de julio de 2021 , que versa sobre el inicio del plazo de prescripción de la acción de restitución de pagos hechos en aplicación de una cláusula abusiva en un contrato de préstamo con consumidores, recuerda que, en las pocas ocasiones en que se han planteado ante el Alto Tribunal la cuestión de la prescripción de la acción de restitución de las cosas entregadas en aplicación del contrato cuya nulidad se ha solicitado en un litigio, éste ha distinguido entre la acción por la que se solicita la nulidad del contrato, que no prescribe en el caso de tratarse de una nulidad absoluta, y la acción de restitución de las cosas y el precio entregados recíprocamente por las partes al ejecutar el contrato nulo, que es una acción de naturaleza personal sometida al plazo de prescripción previsto en el artículo 1964 del Código Civil , que antes de octubre de 2015 era de 15 años y en la actualidad es de 5 años: " En efecto, en la sentencia de 27 de febrero de 1964 y en la más reciente sentencia 747/2010, de 30 de diciembre , hemos distinguido entre la acción de declaración de nulidad absoluta del contrato, que hemos considerado imprescriptible, y la acción de restitución de las prestaciones realizadas en ejecución del contrato nulo, a la que hemos aplicado el régimen de prescripción de las acciones personales (...) En consecuencia, la aplicación de un plazo de prescripción a la acción de restitución de lo pagado por el consumidor en aplicación de una cláusula abusiva no solo es conforme con el principio de seguridad jurídica, que constituye uno de los principios rectores del Derecho de la UE, sino que además no vulnera el principio de equivalencia ".

62. En consecuencia, ha de entenderse que al formular una acción de nulidad de un contrato de préstamo reclamando la restitución de cantidades indebidamente abonadas en virtud de ese contrato nulo o de una de sus cláusulas, independientemente del concepto sobre el que radique la nulidad, se está ejercitando implícita y simultáneamente una acción de restitución o reintegro de cantidades que, a diferencia de la declarativa de nulidad, está sujeta al plazo de prescripción de las acciones personales previsto en el artículo 1964 CC .

63. Plazo de prescripción quinquenal que, tal y como es interpretado por la STS de 20 de enero de 2020 al aplicar la reforma operada en el artículo 1964.2 CC por la Ley 42/2015 y los efectos transitorios del artículo 1939 CC , resuelve que: i) las relaciones jurídicas nacidas antes del 7 de octubre de 2000 estarían prescritas a la entrada en vigor de la nueva Ley; ii) las relaciones jurídicas nacidas entre el 7 de octubre de 2000 y el 7 de octubre de 2005, se les aplicará el plazo de prescripción de 15 años previsto en la redacción original del artículo 1964 CC ; iii) a las relaciones jurídicas nacidas entre el 7 de octubre de 2005 y el 7 de octubre de 2015 se les aplicará la regla de transitoriedad del artículo 1939 CC , de manera que no prescriben hasta el 7 de octubre de 2020; iv) a las relaciones nacidas después del 7 de octubre de 2015 se les aplica el nuevo plazo de prescripción de cinco años, conforme a la redacción vigente del artículo 1964.2 CC . No obstante, teniendo en cuenta la Disposición adicional cuarta del Real Decreto-Ley 463/2020, de 14 de marzo , que suspendió los plazos de prescripci ón con motivo del Covid-19, derogada por la Disposición derogatoria única del Real Decreto- Ley 537/2020, de 22 de mayo, cuyo artículo 10 dispuso que "con efectos del 4 de junio de 2020 se alzará la suspensión de los plazos de prescripción y caducidad de derechos y acciones", se concluye que los plazos de prescripción o caducidad que no se hubieran consumado antes del 14 de marzo de 2020 o que se iniciaran a partir del 4 de junio de 2020 habrá que saltar el calendario desde el 14 de marzo hasta el 3 de junio o iniciar el cómputo el 4 de junio hasta terminar el plazo, lo cual supone una suspensión del plazo prescriptivo durante 82 días, de modo que una acción personal nacida antes del 7 de octubre de 2015 sin plazo de prescripción específico prescribiría realmente el 28 de diciembre de 2020, es decir, 82 días después del 7 de octubre de 2020.

QUINTO. - Sobre la determinación del "dies a quo" a partir del cual comienza a computar el plazo de prescripcion de la acción de restitución de cantidades

64. Existe desde hace años un profundo debate entre Jurisprudencia y doctrina científica sobre cuál ha de ser el momento exacto para que dé comienzo el cómputo del plazo de prescripción de las acciones de reintegro de cantidades que acompañan a las acciones de nulidad de un contrato de préstamo con consumidores o de alguna de sus cláusulas. Este debate se ha planteado en torno a los contratos en que se alega la nulidad por abusividad (control de contenido) o por falta de transparencia de condiciones contractuales predispuestas unilateralmente por el prestamista en contratos celebrados con consumidores, a partir de la normativa de la Unión Europea sobre condiciones generales de la contratación ( Directiva 93/13 ). El mismo debate se extiende ahora a los contratos declarados nulos por usurarios, amparándose en la Ley de Represión de la Usura de 1908, la cual ni procede del Derecho de la UE ni es, en rigor, normativa de consumo (por más que en la práctica se haga frecuentemente una interpretación "pro consumatore" de sus principios y reglas).

65. La STJUE de 16 de julio de 2020 (As. Acumulados C-224/19 a C-259/19 , "Caixabank" y "BBVA") declaró que: " la aplicación de un plazo de prescripción de cinco años que comience a correr a partir de la celebración del contrato, en la medida en que tal aplicación implica que el consumidor solo pueda solicitar la restitución de los pagos realizados en ejecución de una cláusula contractual declarada abusiva durante los cinco primeros años siguientes a la firma del contrato - con independencia de si este tenía o podía razonablemente tener conocimiento del carácter abusivo de esta cláusula-, puede hacer excesivamente difícil el ejercicio de los derechos que la Directiva 93/13 confiere a este consumidor y, por lo tanto, vulnerar el principio de efectividad, en relación con el principio de seguridad jurídica " (apartado 91).

66. En la posterior STJUE de 22 de abril de 2021 (Asunto C-485/19 , "LH y Profi Credti Slovakia s.r.o") el Tribunal matiza su doctrina anterior, añadiendo que los plazos de prescripción cortos cuya interrupción sea difícil para el consumidor, son contrarios al principio de efectividad del Derecho de la Unión plasmado en la Directiva 93/13 .

67. En esta sentencia el Tribunal recuerda lo ya afirmado en su STJUE de 16 de julio de 2020 , en el sentido de que una norma que establece la prescripción de las acciones personales no es, en sí misma, contraria al principio de efectividad, siempre que su aplicación no haga imposible en la práctica o excesivamente difícil el ejercicio de los derechos conferidos, en particular, por la Directiva 93/13 y por la Directiva 2008/48 (cfr. apartados. 56-58). Como recuerda también que un plazo de prescripci ón de tres años (como en el caso examinado) parece, en principio, suficiente para permitir al consumidor interesado preparar e interponer un recurso efectivo, de modo que esa duración, en sí misma, no es incompatible con el principio de efectividad " siempre que ese lapso de tiempo se establezca y se conozca con antelación " (cfr. apartado 59).

68. Sin embargo, considera el TJUE que los contratos de crédito se ejecutan por regla general durante periodos de tiempo prolongados y, por ello, si el hecho que da inicio al plazo de prescripción de tres años es todo pago efectuado por el prestatario, no puede excluirse que, al menos para una parte de los pagos efectuados, se produzca la prescripción incluso antes de que finalice el contrato, de modo que tal régimen prescriptivo puede privar sistemáticamente a los consumidores de la posibilidad de reclamar la restitución de los pagos realizados en virtud de las cláusulas que contravienen la Directiva 93/13 (apartado 63).

69. Y concluye afirmando que " procede considerar que una regulación procesal como la controvertida en el litigio principal, en la medida en que exige al consumidor que actúe ante los tribunales en un plazo de tres años a partir de la fecha del enriquecimiento injusto y en la medida en que dicho enriquecimiento puede tener lugar durante la ejecución de un contrato de larga duración, puede hacer excesivamente difícil el ejercicio de los derechos que le confieren la Directiva 93/13 o la Directiva 2008/48 , y que, por lo tanto, infringe el principio de efectividad " (apartados 64 y 66).

70. En la posterior STJUE de 10 de junio de 2021 (Asuntos acumulados C776/19 a C782/19 , "BNP Paribas Personal Finance"), el Tribunal pone de manifiesto la posición de inferioridad del consumidor respecto del profesional en lo referido tanto a la capacidad de negociación como al nivel de información, situación que lo lleva a adherirse a las condiciones redactadas de antemano por el profesional sin poder influir en el contenido de estas. Asimismo, recuerda que es posible que los consumidores ignoren que una cláusula incluida en un contrato de préstamo hipotecario es abusiva o no, y que no perciban la amplitud de los derechos que les reconoce la Directiva 93/13 (apartado 45).

71. Señala, en consecuencia, que " un plazo de prescripción únicamente puede ser compatible con el principio de efectividad si el consumidor pudo conocer sus derechos antes de que dicho plazo empezase a correr o de que expirase" (véanse, en este sentido, las sentencias de 6 de octubre de 2009, Asturcom Telecomunicaciones, C40/08 , EU:C:2009:615 , apartado 45; de 9 de julio de 2020, Raiffeisen Bank y BRD Groupe Société Générale, C698/18 y C699/18 , EU:C:2020:537 , apartado 67, y de 16 de julio de 2020, Caixabank y Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, C224/19 y C259/19 , EU:C:2020:578 , apartado 91) (cfr. apartado 46)".

72. Y concluye señalando que " la oposición de un plazo de prescripción de cinco años, como el controvertido en los litigios principales, a una acción ejercitada por un consumidor para obtener la devolución de cantidades indebidamente abonadas, sobre la base de cláusulas abusivas en el sentido de la Directiva 93/13 , que empieza a correr en la fecha de la aceptación de la oferta de préstamo, no garantiza a dicho consumidor una protección efectiva, ya que ese plazo puede haber expirado antes incluso de que el consumidor pueda tener conocimiento del carácter abusivo de una cláusula contenida en el contrato en cuestión ". Un plazo de ese tipo hace excesivamente difícil el ejercicio de los derechos que la Directiva 93/13 confiere a dicho consumidor y, por consiguiente, viola el principio de efectividad (cfr. apartados 47 y 48).

73. Como consecuencia de las dudas derivadas de la Jurisprudencia del TJUE en relación con los plazos cortos de prescripción de las acciones de restitución de cantidades indebidamente abonadas en virtud de una cláusula contractual radicalmente nula y el momento a partir del cual debe computarse el plazo de prescripci ón, el Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo dictó el Auto de 22 de junio de 2021 formulando cuestión prejudicial ante el TJUE para que se pronuncie sobre cuál debe ser el criterio más acorde con las reglas de la UE en materia de protección de consumidores a la hora de determinar el "dies a quo" aplicable a los plazos de prescripción de acciones de reintegro de cantidades en el caso de las cláusulas de gastos hipotecarios. El Tribunal Supremo descarta de antemano el día de pago o abono de los gastos como "dies a quo" para el cómputo del plazo de prescripcion de la acción, a fin de obtener la devolución de las cantidades indebidamente abonadas sobre la base de cláusulas abusivas, pues considera que este criterio no resulta compatible con los artículos 6.1 y 7.1 de la Directiva 93/213/CEE , vulnerando el principio de efectividad, ya que podría haber transcurrido dicho plazo sin que el consumidor pueda haber tenido conocimiento del carácter abusivo de la cláusula, por lo que no garantiza a dicho consumidor una protección efectiva, haciendo excesivamente difícil el ejercicio de los derechos que la Directiva 93/13 confiere a dicho consumidor, lo que también sucede si comenzara el cómputo del plazo a correr desde el cumplimiento íntegro del contrato.

74. Así, el Auto del Tribunal Supremo considera las siguientes opciones posibles para fijar el día inicial del plazo prescriptivo:

i) Que el día inicial del plazo de prescripcion de la acción de restitución sea el de la sentencia que declara la nulidad de la cláusula; solución que según indica el auto, puede colisionar con el principio de seguridad jurídica, que constituye uno de los principios del ordenamiento jurídico de la UE, pues en la práctica convierte la acción de restitución en imprescriptible ya que no puede comenzar el plazo de prescripción hasta que se haya estimado una acción (la de nulidad) que es imprescriptible en el Derecho interno por tratarse de una nulidad absoluta, pudiendo verse gravemente comprometido dicho principio si se diera lugar a reclamaciones relativas a contratos consumados y extinguidos desde hace décadas;

ii) Que el día inicial sea aquel en que el Tribunal Supremo dictó una serie de sentencias uniformes en que declaró que las cláusulas que atribuían al consumidor el pago de todos los gastos del contrato de préstamo hipotecario eran abusivas y decidió cómo debían distribuirse tales gastos una vez expulsada la cláusula del contrato, fijando doctrina jurisprudencial sobre los efectos restitutorios, lo cual efectuó en la serie de sentencias dictadas el 23 de enero de 2019 , y;

iii) Considerar la fecha de las sentencias del Tribunal de Justicia que declararon que la acción de restitución podía estar sujeta a un plazo de prescripción (básicamente, SSTJUE de 9 de julio de 2020, Asuntos acumulados C- 698/10 y 699/18, "Raiffeisen Bank S.A.", y de 16 de julio de 2020, Asuntos acumulados C-224/19 y C- 259/19 , "CaixaBank S.A."); opción ésta última que no contradice la prescriptibilidad de la acción de restitución, pero puede resultar contraria al principio de efectividad, por ser dudoso que un consumidor medio, razonablemente atento y perspicaz pueda ser conocedor de la jurisprudencia del TS o del TJUE.

75. En suma, el Alto Tribunal descarta de antemano aplicar como "dies a quo" de la acción restitutoria de cantidades en el caso de las cláusulas de gastos el de la realización de los respectivos pagos de los gastos hipotecarios, y opta claramente por tomar como referencia el de la fecha en que el propio Tribunal Supremo hubiera dictado por primera vez una sentencia declarando la nulidad del contrato o de determinadas cláusulas que motivaron el pago indebido de cantidades por parte del prestatario consumidor.

76. No obstante, es preciso recordar que otros tribunales españoles de primera instancia y apelación han planteado también cuestiones prejudiciales ante el TJUE en materia de restitución de cantidades abonadas por cláusulas de gastos hipotecarios declaradas nulas por abusivas, preguntando expresamente si el cómputo del plazo de prescripción de la acción de restitución puede considerarse iniciado el día en que se hicieron efectivos los pagos de los gastos hipotecarios, así como la compatibilidad con el Derecho de la Unión Europea de la fijación como "dies a quo" del plazo prescriptivo la fecha en que un Tribunal con capacidad de crear jurisprudencia indique que una determinada cláusula es abusiva con independencia de que el consumidor concreto conozca o no el contenido de esa sentencia.

77. Con todo, alega la parte recurrente que la doctrina del TJUE no es aplicable al caso de la usura, como tampoco lo serían las opciones planteadas por la cuestión prejudicial formulada por Tribunal Supremo en su Auto de 22 de junio de 2021 , toda vez que la legislación sobre usura no es normativa de consumo ni procede del Derecho de la Unión. Así lo entiende también la mejor doctrina científica, según la cual, en los casos de nulidad por usura y de restitución de los intereses remuneratorios abonados en ejecución del contrato nulo no hay vulneración alguna de la normativa europea (vid. MARÍN LÓPEZ, M.J., "La prescripción de la acción de restitución de cantidades tras la nulidad de un crédito revolving usurario", Revista CESCO, nº 38/2021, p. 66).

78. Los artículos 1964 y 1969 CC recogen la teoría de la "actio nata" que interpreta el "dies a quo" para el cómputo del plazo de prescripción en clave objetiva: el tiempo para la prescripción de toda clase de acciones "se contará desde el día en que pudieron ejercitarse" ( artículo 1969 CC ) o "desde que pueda exigirse el cumplimiento de la obligación" ( artículo 1964.2 CC ). Es decir, se vincula el "dies a quo" estrictamente a la posibilidad legal y objetiva de ejercicio de la acción por el acreedor.

79. Pero con el paso del tiempo, jurisprudencia y doctrina científica coinciden en que el comienzo del cómputo del plazo de prescripción de toda clase de acciones personales debe interpretarse en clave subjetiva; es decir, que el plazo de prescripci ón comienza a computar desde el momento en que el sujeto acreedor conoce los hechos que fundamentan su pretensión y quién es la persona responsable a la que puede reclamar. Se habla así de la "teoría de la realización", según la cual un derecho no puede ejercitarse en una época que no permita al acreedor el ejercicio normal y eficaz de su derecho, por no conocer todavía las bases para actuarlo (cfr. SSTS, Sala Primera, de 5 de junio de 2008 ó 16 de enero de 2015 ). Por lo tanto, el cómputo del plazo de prescripción comenzará en el momento en el que el titular del derecho tiene conocimiento de la lesión de su derecho o debe tenerlo aplicando una diligencia mínima (cfr. STS, Sala Primera, de 11 de diciembre de 2012 , 14 de enero de 2014 ó 20 de febrero de 2019 ). Y así, expresa la STS 159/2021, de 22 de marzo , que no puede comenzar el curso del plazo prescriptivo de una acción " hasta el momento en que el titular disponga de la información precisa para ejercer los derechos con todos los elementos fácticos y jurídicos que los definen y delimitan ".

80. En suma, el criterio del conocimiento soporta la llamada "teoría de la realización", de manera que el plazo prescriptivo comenzará a computar cuando exista la posibilidad jurídica de ejercitar la acción (cuando la acción haya nacido y pueda ejercitarse) y cuando el titular del derecho conozca o deba conocer, aplicando una diligencia básica, los hechos que fundamentan su pretensión y la identidad de la persona contra la que debe reclamar; y siempre y cuando no concurra ninguna circunstancia objetiva (fuerza mayor) que le impida reclamar.

81. Entrando ya en el caso concreto del comienzo del cómputo del plazo prescriptivo en las acciones de restitución de intereses remuneratorios (y otros conceptos adicionales, como comisiones por reclamaciones) abonados en ejecución de un contrato o cláusula considerados nulos por usura, parece claro para esta Sala que debe descartarse en todo caso como única referencia para determinar el "dies a quo" de las acciones de restitución de cantidades el de la fecha en que se declare judicialmente, mediante sentencia firme, la nulidad del contrato o de la cláusula litigiosa, pues llevaría al absurdo de impedir en la práctica la prescripción de las acciones restitutorias.

82. Ha de tenerse en cuenta que la sentencia que declara la nulidad de una cláusula contractual o de un contrato tiene un efecto mero-declarativo, en ningún caso constitutivo, por lo que tomarla como referencia para el inicio del cómputo del plazo de prescripción de la acción restitutoria de cantidades que acompaña a la de nulidad, convertiría a dicha acción en imprescriptible en la práctica, de manera que el prestatario podría reclamar la devolución de las cantidades abonadas en virtud de una cláusula o contrato nulo en cualquier momento tras la declaración judicial de nulidad y sin límite de plazo. De hecho, así lo manifiesta el propio Tribunal Supremo en la cuestión prejudicial formulada ante el TJUE mediante su Auto de 22 de junio de 2021 cuando, al describir esta opción (que el día inicial del plazo de prescripción de la acción de restitución sea el de la sentencia que declara la nulidad de la cláusula), apunta que podría colisionar con el principio de seguridad jurídica, pues en la práctica convierte la acción de restitución en imprescriptible al no poder comenzar el plazo de prescripción hasta que se haya estimado una acción (la de nulidad) que es imprescriptible en el Derecho interno por tratarse de una nulidad absoluta, pudiendo verse gravemente comprometido dicho principio, sobre todo si se diera lugar a reclamaciones relativas a contratos consumados y extinguidos desde hace décadas.

83. Lo más lógico es partir siempre del criterio o teoría de la "actio nata", que interpreta el comienzo del plazo prescriptivo de las acciones personales en clave objetiva, de modo que el "dies a quo" para el cómputo de la prescripción de acciones restitutorias de cantidades abonadas en virtud de un contrato de préstamo usurario o nulo por falta de transparencia sería, no la fecha de celebración del contrato (pues en ese momento todavía no se han realizado pagos de intereses usurarios o carentes de transparencia), sino el momento en que se hubiera realizado cada uno de los pagos de las cuotas fraccionadas de devolución del préstamo; una cosa es la acción de nulidad por usura del contrato (imprescriptible) y otra la acción de reclamación de las cantidades abonadas indebidamente en virtud de ese contrato (que prescribirán, tomando como referencia lógica la fecha en que se produjo cada pago de las cuotas de amortización del préstamo). Es decir, la acción de restitución de los intereses (y otros posibles conceptos vinculados al pago de los mismos) nace y es jurídicamente ejercitable el día en que el prestatario realizó el pago de esas cantidades cuya restitución reclama, de modo que cada abono periódico de intereses tiene su propio plazo prescriptivo y, lógicamente, su propio "dies a quo" para el cómputo del mismo (vid. MARÍN LÓPEZ, M.J., "La prescripci ón de la acción de restitución de cantidades tras la nulidad de un crédito revolving usurario", cit., p. 15; también SÁNCHEZ GARCÍA, D., "La acción de restitución de los intereses remuneratorios si se declara usurario un crédito revolving está sujeta al plazo de prescripción del 1964 del Código Civil", Diario La Ley, 2020, nº 9713, p. 16).

84. No obstante, es preciso tener en cuenta también, con carácter complementario, la "teoría de la realización" o criterio subjetivo del conocimiento, que hace referencia al momento en que el titular del derecho conozca o deba conocer, aplicando una diligencia básica, los hechos que fundamentan su pretensión y la identidad de la persona contra la que debe reclamar. En este sentido, como antes se expuso, las SSTJUE de 22 de abril de 2021 (Asunto C-485/19, "LH y Profi Credti Slovakia s.r.o") y de 10 de junio de 2021 (Asuntos acumulados C776/19 a C782/19 , "BNP Paribas Personal Finance") declaran que, en el caso de los contratos celebrados con consumidores en régimen de condiciones generales, para respetar el principio de efectividad es necesario que, a la hora de establecer el cómputo del plazo de prescripción de acciones, la posibilidad de reclamar se conozca con antelación al ejercicio de la acción; lo cual significa, no que se conozca o pueda conocer la posibilidad de ejercitar una acción en abstracto, sino la posibilidad de aplicar determinada normativa a un tipo concreto de contratos o cláusulas y, así, que los consumidores puedan conocer, en concreto, la amplitud de los derechos que le reconoce el ordenamiento contra determinado tipo de prácticas.

85. Pues bien, en rigor, quien celebra un contrato de préstamo dispone de toda la información para conocer que el contrato le impone el pago de unos intereses remuneratorios sobre el capital prestado y su cuantía, así como la periodicidad del pago de las cuotas de amortización de capital e intereses. Con lo cual, cada vez que realiza el pago de las cuotas de amortización del préstamo tendría conocimiento de la existencia de esos intereses y de la identidad de la persona del prestamista. La cuestión es desde cuándo podría saber que esos intereses son o pueden ser usurarios o nulos por falta de transparencia, no en abstracto, sino en el caso concreto del tipo de contrato celebrado.

86. Aplicando una diligencia mínima el prestatario podría tener conocimiento del posible carácter usurario de los intereses remuneratorios establecidos por el prestamista en el contrato, lo que obligaría a informarse adecuadamente sobre el interés medio del mercado en general y en contratos de préstamo similares.

87. Lo anterior, teniendo en cuenta, además, un elemento tan relevante como es la facilidad con que se puede interrumpir la prescripción en nuestro ordenamiento, para lo cual basta un reconocimiento de deuda o una simple reclamación extrajudicial en la que ni siquiera se exige una cuantificación de lo exigido (cfr. artículo 1973 del Código Civil ). De modo que cualquier consumidor que tenga conocimiento, o pueda tenerlo aplicando una diligencia básica, del posible carácter usurario del contrato de préstamo celebrado, podría interrumpir fácilmente la prescripción de las acciones de restitución realizando una reclamación extrajudicial al prestamista, lo cual le daría tiempo suficiente para informarse en profundidad de cara a la futura interposición de una demanda reclamando la nulidad del contrato y el reintegro de las cantidades indebidamente abonadas en su virtud.

88. Se puede alegar, no obstante, que, el verdadero conocimiento del carácter usurario sólo se obtiene cuando exista una sentencia firme que establezca las condiciones para determinar cuándo el interés remuneratorio abonado en un tipo determinado de contratos de préstamo puede considerarse usurario o nulo por falta de transparencia. En el caso de los préstamos en tarjeta de crédito modalidad "revolving" sería la STS, Sala Primera, núm. 628/2015, de 25 de noviembre (publicada el día 30 de noviembre de 2015), primera vez en que el Alto Tribunal anuló por usurario un crédito al consumo mediante tarjetas de crédito "revolving" que fijaba un 24,6% TAE de interés remuneratorio.

89. Esta Sala considera, por tanto, que el cómputo del plazo de prescripci ón de las acciones de restitución de cantidades indebidamente abonadas en virtud de un contrato de préstamo nulo por usura o por falta de transparencia en la cláusula de intereses remuneratorios, debe comenzar ("dies a quo"), con carácter principal, en el momento en que se haya realizado cada uno de los pagos periódicos de amortización de las cuotas de principal e intereses. Tomar como referencia para el comienzo del cómputo del plazo prescriptivo la fecha de publicación de una sentencia que declare con carácter de firmeza la nulidad de un contrato de préstamo (en este caso en la modalidad "revolving") por usurario y/o por falta de transparencia resulta, en principio, extraño al ordenamiento jurídico-positivo, y por lo tanto supone introducir -en cierto modo- un elemento atécnico en el mismo que puede causar efectos distorsionadores dependiendo del tipo de nulidad que se esté enjuiciando, salvo que se acomode a cada caso concreto de nulidad.

90. Sin embargo, las circunstancias subyacentes a la litigación masiva en materia de contratación bancaria con consumidores y usuarios, como son la predisposición unilateral de condiciones por parte de las entidades financieras y la imposible o escasa capacidad de negociación por parte de los prestatarios que tienen la condición de consumidores debido a la asimetría de información entre las partes, junto a la situación de necesidad en que se encuentran habitualmente muchos de los consumidores contratantes (factor particularmente apreciable en el caso de la contratación de tarjetas de crédito en modalidad "revolving"), aconsejan realizar una interpretación "pro consumatore" de la legislación sobre usura (por más que, como antes se dijo, la normativa de usura no sea en rigor derecho del consumo ni proceda de normativa de la Unión Europea en materia de protección de consumidores y usuarios), máxime si junto al problema de la usura como tal se suele plantear por los prestatarios el de la falta de transparencia del contrato, como sucede en el caso que ahora enjuiciamos.

91. Conviene recordar, en este sentido, que el ATJUE de 25 de marzo de 2021 (Asunto C-503/2020 , "Banco de Santander c. YC ") establece que la Directiva 87/102/CEE, del Consejo, de 22 de diciembre de 1986 , relativa a la aproximación de las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas de los Estados miembros en materia de crédito al consumo, en su versión modificada por la Directiva 90/88/CEE, del Consejo, de 22 de febrero de 1990 , y la Directiva 2008/48/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de abril de 2008 , relativa a los contratos de crédito al consumo y por la que se deroga la Directiva 87/102/CEE, del Consejo , " deben interpretarse en el sentido de que no se oponen a una normativa nacional, tal y como la interpreta la jurisprudencia nacional, que establece una limitación a la tasa anual equivalente que puede imponerse al consumidor en un contrato de crédito al consumo con el fin de luchar contra la usura, siempre que esta normativa no contravenga las normas armonizadas por estas Directivas en lo que en particular se refiere a las obligaciones de información ". Eso implica tener en cuenta la Jurisprudencia del TJUE y del Tribunal Supremo en relación con la prescripción de la acción de restitución en contratos de crédito con consumidores, debidamente adaptada a los casos en que se solicite la nulidad de un contrato de préstamo por falta de transparencia de la cláusula de intereses remuneratorios (y conceptos complementarios, como la cláusula de anatocismo) junto a la devolución de los conceptos indebidamente abonados en virtud de esa cláusula nula.

92. Como antes se dijo, en las SSTJUE de 16 de julio de 2020 (As. Acumulados C-224/19 a C-259/19 , "Caixabank" y "BBVA"), de 22 de abril de 2021 (Asunto C-485/19 , "LH y Profi Credti Slovakia s.r.o"), y de 10 de junio de 2021 (Asuntos acumulados C776/19 a C782/19 , "BNP Paribas Personal Finance"), el Tribunal ha declarado que la aplicación de plazos de prescripción cortos y cuya interrupción sea difícil para el consumidor son contrarios al principio de efectividad del Derecho de la Unión plasmado en la Directiva 93/13 .

93. En concreto la STJUE de 16 de julio de 2020 trataba sobre un plazo de prescripción de cinco años que comienza a correr a partir de la celebración del contrato, de manera que el consumidor solo podría solicitar la restitución de los pagos realizados durante los cinco primeros años siguientes a la firma del mismo, con independencia de si podía tener o no conocimiento razonablemente del carácter abusivo de una cláusula. En la STJUE de 22 de abril de 2021 se considera que un plazo de prescripción de tres años puede ser suficiente para permitir al consumidor interesado preparar e interponer un recurso efectivo, aunque si el hecho que da inicio al plazo de prescripción de tres años es todo pago efectuado por el prestatario, no puede excluirse que, al menos para una parte de los pagos efectuados, se produzca la prescripción incluso antes de que finalice el contrato, de modo que tal régimen prescriptivo puede privar sistemáticamente a los consumidores de la posibilidad de reclamar la restitución de los pagos realizados indebidamente. Y en la STJUE de 10 de junio de 2021 se pone de manifiesto la posición de inferioridad del consumidor respecto del profesional en lo referido tanto a la capacidad de negociación como al nivel de información, así como la posible ignorancia sobre el carácter abusivo o no de una cláusula introducida en el contrato, lo que puede dificultar la percepción de los derechos que les reconoce el ordenamiento, concluyendo que un plazo de prescripción únicamente puede ser compatible con el principio de efectividad si el consumidor pudo conocer sus derechos antes de que dicho plazo empezase a correr o de que expirase.

94. Pues bien, en principio, un plazo de prescripción de cinco años ( artículo 1964.2 CC ) fácilmente interrumpible mediante una simple reclamación extrajudicial, no debería dificultar el ejercicio de los derechos de los consumidores prestatarios afectados por un contrato de préstamo usurario o concertado en condiciones de falta de transparencia.

95. No obstante, las circunstancias -antes mencionadas- que subyacen a la litigación masiva en contratos de préstamo celebrados con consumidores, junto a la opción preferente del Tribunal Supremo en la cuestión prejudicial formulada en el Auto de 22 de junio de 2021 , aconsejan tener presente también la opción de tomar como referencia adicional o complementaria la fecha de publicación de la primera sentencia dictada por el Tribunal Supremo declarando la nulidad por usura o por falta de transparencia de un contrato de préstamo en tarjeta de crédito en modalidad "revolving": la STS núm. 628/2015, de 25 de noviembre , publicada el día 30 del mismo mes y año, en la que el Tribunal declara la nulidad por usura de un contrato de préstamo en tarjeta en modalidad "revolving", en un caso en el que también se solicitaba la nulidad del contrato por falta de transparencia. De modo que, desde esa fecha de publicación de la sentencia, los consumidores tendrían ya la posibilidad -aplicando una diligencia mínima- de conocer el posible carácter usurario o la posible falta de transparencia del interés remuneratorio establecido en el contrato de tarjeta de crédito.

96. Ha de tenerse en cuenta que el criterio de tomar como "dies a quo" la fecha de la firmeza de la sentencia que declaró por primera vez la nulidad de las cláusulas de gastos hipotecarios, tiene como objetivo evidente proteger a los consumidores que, en escenarios de asimetría informativa, no podían conocer antes de esa fecha si ese tipo de cláusulas eran nulas o no lo eran de acuerdo con la normativa de tutela de consumidores en la contratación con condiciones generales. A lo anterior se suma el hecho de que en el caso de las cláusulas de gastos hipotecarios se reclaman pagos únicos realizados tras la firma del contrato, mientras que en el caso de las demandas de nulidad de cláusulas suelo o de nulidad del contrato por usura se están reclamando pagos de cantidades realizadas con cada cuota de amortización del préstamo durante toda la vida del contrato, incluso aún no finalizado.

97. Pues bien, como ya hemos dicho en nuestras Sentencias de Pleno núm. 298/2023 y 303/2023, de 13 de junio de 2023 , combinando ambos criterios, el objetivo de la "actio nata" (cada uno de los pagos de amortización del préstamo con abono de intereses) y el subjetivo del conocimiento (la fecha de publicación de la sentencia que declaró de manera firme la posible consideración de un contrato de tarjeta "revolving" como usurario), habría que concluir que la acción de restitución de cantidades abonadas en virtud de un contrato cuya nulidad se solicita por usurario o por falta de transparencia de la cláusula de fijación de intereses remuneratorios, prescribe a los cinco años para cada uno de los pagos periódicos de intereses realizado, teniendo como límite último para el cómputo del "dies a quo" la fecha de publicación de la referida sentencia.

98. Esto es, los pagos indebidamente realizados en virtud de un contrato nulo por usurario o carente de transparencia antes de la publicación de la STS de 25 de noviembre de 2015 tendrán como "dies a quo" del plazo prescriptivo quinquenal del artículo 1964.2 CC la fecha en que se realizó el abono de cada plazo de amortización de principal e intereses, pero siempre a partir del 30 de noviembre de 2015. De modo que la fecha de la publicación de la STS de 25 de noviembre de 2015 funge como límite o plazo de inicio para el comienzo del cómputo del plazo prescriptivo a la hora de reclamar cantidades abonadas en virtud de un contrato o cláusula nula realizados antes de esa fecha, debiendo tener en cuenta la suspensión de los plazos de prescripción establecida en el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, con motivo del Covid-19 (ochenta y dos días). Así, la acción para reclamar pagos indebidamente realizados en virtud de un contrato usurario o cláusula nula por falta de transparencia antes del 30 de noviembre de 2020 prescribirían el 28 de diciembre de 2020, mientras que los pagos indebidamente realizados por tales conceptos después del 30 de noviembre de 2015 prescribirán, cada uno de ellos, a los cinco años de haberse producido su respectivo abono (cfr. supra, apartado 63).

99. En razón de todo lo expuesto, acreditado por la entidad financiera demandada que el último pago realizado por el actor con su tarjeta de crédito fue realizado el 6 de mayo de 2010, el plazo prescriptivo quinquenal aplicable a cada uno de los pagos indebidamente realizados antes de la publicación de la STS de 25 de noviembre de 2015 comenzaría a contar el día de su publicación, el 30 de noviembre de 2015; y así, habiendo sido interrumpida la prescripci ón por el actor en el caso de autos, mediante reclamación extrajudicial de fecha 20 de noviembre de 2020, concluimos afirmando que no habría transcurrido el plazo prescriptivo de cinco años para cada uno de esos pagos previsto en el artículo 1964.2 CC , tal como ha sido interpretado por la STS de 20 de diciembre de 2020 tras la entrada en vigor de la disposición transitoria quinta de la Ley 42/2015 y con el añadido de los 82 días de suspensión con motivo de la declaración del estado de alarma por el Real Decreto-Ley 463/2020, de 14 de marzo.

Aplicando al presente caso la anterior jurisprudencia resulta que desde cualquiera de las opciones de fijación del cómputo inicial del plazo prescriptivo que plantea como posibles el TS para el ejercicio de acciones de restitución de cantidades indebidamente abonadas con motivo de las referidas cláusulas, la acción no estaría prescrita, así si fijamos como dies ad quo, la sentencia de 9 de mayo de 2013, en que se señala la nulidad de las cláusulas suelo y por tanto se podría conocer el criterio establecido para este tipo de cláusulas, no hubiera prescrito la acción, ya partamos del plazo de quince años o de cinco años, porque lo interrumpe la reclamación extrajudicial de 24 de mayo de 2017 (documento nº 6 de la demanda) y comenzado a contar desde dicho 24 de mayo de 2017, tampoco han trascurrido los cinco años de prescripción, al tener que tener en cuenta los 82 días desde el 14 de marzo de 2020 hasta el 3 de junio del mismo año, durante los que se interrumpieron los plazos de prescripción por el estado de alarma, por lo que al interponerse la demanda el 12 de mayo de 2022, no se ha interrumpido la prescripción. Con mucho mas motivo si tomamos como punto de partida la sentencia en que se declara la nulidad de la cláusula suelo.

En conclusión, en este caso la acción para reclamar la restitución de la cantidad indebidamente pagada con motivo de la cláusula suelo no está prescrita, de modo que ha de estimarse el recurso respecto de dicha cuestión planteado por la parte.

En consecuencia, procede revocar la sentencia en relación a este extremo y condenar a la entidad demandada a restituir a la actora a restituir a la actora las cantidades que se hubieren podido cobrar en exceso desde la fecha de suscripción del préstamo hipotecario el día 24 de noviembre de 2009, hasta el 29 de enero de 2015, más los intereses legales correspondientes y a recalcular el cuadro de amortización.

SEXTO. - Al estimarse la acción de nulidad por abusiva de la cláusula suelo, procede la condena en costas en primera instancia de la entidad demandada, en aplicación de la doctrina contenida en la sentencia del TJUE de 16 de julio de 2020, asuntos acumulados C-224/19 Y C-259/19 ( sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo 34/2021 de 26 de enero y 48 y 49/2021 de 4 de febrero).

Efectivamente se señala en la referida sentencia que la distribución de costas de un proceso judicial sustanciado ante los órganos jurisdiccionales nacionales pertenece a la esfera de la autonomía procesal de los Estados miembros, siempre que se respeten los principios de equivalencia y efectividad, advirtiendo que la aplicación del artículo 394 de la LEC podría tener el efecto de que no se condenara al profesional al pago íntegro de las costas cuando se estime plenamente la acción de nulidad de una cláusula contractual abusiva ejercitada por un consumidor, pero solo se estime parcialmente la acción de restitución de las cantidades pagadas en virtud de esta cláusula (aps. 94 y 95). Considera así que dado que la Directiva 93/13 reconoce al consumidor el derecho de acudir a un juez para que se declare el carácter abusivo de una cláusula contractual y para que se deje sin aplicar, condicionar el resultado de la distribución de las costas judiciales en un procedimiento de esta naturaleza únicamente a las cantidades indebidamente pagadas y cuya restitución se ordena puede disuadir al consumidor de ejercer tal derecho debido a los costes que implica una acción judicial (cfr. STJUE de 13 de septiembre de 2018, As C-176/17, "Prof Credit Polska", apg. 69)(ap. 98).

La estimación parcial del recurso conlleva que no se efectúe especial imposición de las costas ocasionadas en esta alzada, conforme establece el artículo 398.2 LEC .

Vistos los artículos citados, y demás de general y pertinente aplicación , en nombre d S.M el Rey y en virtud de las facultades atribuidas por la Constitución Española,