Sentencia Civil 336/2023 Audiencia Provincial de Salamanca Civil-penal Única, Rec. 926/2022 de 27 de junio del 2023

Primero.- La entidad demandada, UNICAJA BANCO, S.A., fundamentó su recurso de apelación, en síntesis, en los siguientes motivos:

-Infracción del art. 1 de la ley de condiciones generales de la contratación.

- Falta de legitimación pasiva para soportar la nulidad de una cláusula que no incluyó en el contrato al no haber intervenido en el mismo

-motivo subsidiario: por infracción del art. 218 de la lec.

- Incongruencia infra petita: sobre la no resolución sobre la legitimación de mi representada respecto del pago de gastos de notaría por la compraventa del inmueble.

La parte actora se opuso a dicho recurso.

Segundo.- Es objeto del presente proceso la nulidad de la cláusula quinta , en lo relativo a los gastos de constitución de la hipoteca, del contrato de compraventa con subrogación, de fecha 28 de Abril del año 2009, por ser abusiva, con los efectos legales inherentes a dicha declaración, y, en concreto la condena a la entidad bancaria a abonar a la parte actora las cantidades que estos pagaron indebidamente, más los intereses legales desde el pago de las mismas y que le correspondía haber abonado a la entidad bancaria.

La sentencia de 1ª instancia, sin pronunciarse sobre la falta de legitimación pasiva, como exige el art. 218 LEC, declara nula la cláusula QUINTA del contrato de escritura pública de préstamo hipotecario, de fecha 28 de Abril del año 2009, por ser abusivos, con los efectos legales inherentes a dicha declaración, de modo que condena a la entidad bancaria demandada a excluir, expulsar referida cláusula del contrato y a abonar a la parte actora las cantidades que estos pagaron indebidamente, que alcanzan un total de 958,56 Euros, más los intereses legales desde el pago de las mismas, y que le correspondía haber abonado a la entidad bancaria.

Y contra dicha sentencia se ha alzado en apelación la entidad bancaria demandada, sobre la base de los motivos antes resumidos.

Tercero.- Motivos a cuyo respecto hemos de indicar que la STS, Civil sección 1 del 15 de junio de 2020 ( ROJ: STS 2172/2020 - ECLI:ES:TS:2020:2172 ). Sentencia: 303/2020 -Recurso: 3280/2017 . Ponente: JUAN MARIA DIAZ FRAILE, -( cfr. STS, Civil sección 1 del 17 de junio de 2020 ( ROJ: STS 1980/2020 - ECLI:ES:TS:2020:1980 ) Sentencia: 314/2020 - Recurso: 3392/2017 Ponente: JUAN MARIA DIAZ FRAILE- declaró:

1.- La tesis impugnativa del motivo se basa en afirmar la legitimatio ad causam de la demandada con base, en síntesis, en dos ideas esenciales:

- (i) el régimen del art. 1205 CC supone que la entidad acreedora intervino necesariamente en la subrogación hipotecario, pues este precepto impone para que la asunción de deuda por un tercero tenga efectos novatorios y libere al deudor originario que así lo consienta el acreedor;

- y (ii) fue la entidad acreedora la que redactó la cláusula de gastos de la subrogación hipotecaria.

2.- La legitimación ad causam es una cuestión preliminar, y consiste en una posición o condición objetiva en conexión con la relación material objeto del pleito, que determina una aptitud o idoneidad para ser parte procesal pasiva. Se trata de una cualidad de la persona para hallarse en la posición que fundamenta jurídicamente el reconocimiento de la pretensión que se trata de ejercitar.

La legitimación exige una adecuación entre la titularidad jurídica afirmada (activa o pasiva) y el objeto jurídico pretendido. Supone una coherencia entre la cualidad atribuida y las consecuencias jurídicas pretendidas; por lo que ha de atenderse al contenido de la relación jurídica invocada por la parte actora.

A la legitimación se refiere el art. 10 LEC , que bajo la rúbrica "condición de parte procesal legítima", dispone, en su párrafo primero, que "serán considerados partes legítimas quienes comparezcan y actúen en juicio como titulares de la relación jurídica u objeto litigioso". La relación jurídica sobre la que la parte actora plantea el proceso, con independencia de su resultado, es la que determina quiénes están legitimadas, activa y pasivamente, para intervenir en el mismo. Lo que lleva a estimar que cuando se trata de determinar la existencia o no de la legitimación pasiva habrá de atenderse a la pretensión formulada en la demanda, teniendo en cuenta el "suplico" de la misma, en relación con los hechos sustentadores de tal pretensión.

3.- Como afirmamos en la sentencia núm. 623/2010 de 13 octubre :

" la legitimación pasiva ad causam [para el proceso] consiste en una posición o condición objetiva en conexión con la relación material objeto del pleito que determina una aptitud o idoneidad para ser parte procesal pasiva, en cuanto supone una coherencia o armonía entre la cualidad atribuida -titularidad jurídica afirmada- y las consecuencias jurídicas pretendidas ( SSTS 28 de febrero de 2002 , 21-10-2009, 177/2005, 28 de febrero de 2002). En consecuencia, su determinación obliga a establecer si, efectivamente, guarda coherencia jurídica la posición subjetiva que se invoca en relación con las peticiones que se deducen ( STS 7-11-2005), lo que exige atender al contenido de la relación jurídica concreta, pues será ésta, sobre la que la parte actora plantea el proceso, con independencia de su resultado, la que determine quiénes son las partes legitimadas, activa y pasivamente".

4.- En el presente caso, la pretensión principal es la nulidad de la cláusula de imputación gastos incluida en la escritura de compraventa con subrogación hipotecaria, en cuyo otorgamiento no intervino la entidad demandada. A pesar de ello el recurrente sostiene que la demandada, como acreedora en el préstamo hipotecario que gravaba la vivienda objeto de la compraventa, tiene legitimación para soportar la acción de nulidad ejercitada porque, aunque no fuese parte contratante en dicha compraventa, como acreedor debió necesariamente consentir la subrogación hipotecaria pactada en la propia escritura de compraventa, conforme a lo previsto en el art. 1205 CC y, además, intervino en la redacción de la cláusula controvertida.

5.- Aunque en el suplico de la demanda y en el desarrollo de su fundamentación jurídica, como se ha observado en la instancia, la parte actora insiste en denominar el contrato en el que se incluye la cláusula cuya nulidad pretende, contrato de préstamo con garantía hipotecaria, lo cierto es que ese contrato es de compraventa con pacto de subrogación hipotecaria entre la sociedad vendedora y los compradores, siendo la demandada titular del gravamen hipotecario y acreedora del préstamo garantizado por dicha hipoteca. Se plantea, por tanto, una cuestión de interpretación del alcance subjetivo del citado contrato en que se inserta la cláusula objeto de impugnación.

6.- La jurisprudencia tiene reiteradamente declarado que, salvo que sea arbitraria o ilógica, debe estarse a la interpretación del contrato formulada en la instancia (por todas, sentencia núm. 623/2010 de 13 octubre), sin que sea posible el mero planteamiento ante este tribunal de una interpretación alternativa a la efectuada por la Audiencia Provincial ( STS de 18 de octubre de 2006).

Como indica la citada sentencia de esta Sala núm. 623/2010, de 13 de octubre, reiterando la de 30 de marzo de 2007, " el objeto de la interpretación contractual se desdobla en dos partes:

- la fijación de hechos, quaestio facti [cuestión de hecho],

- y la aplicación de las normas valorativas o interpretativas o quaestio iuris [cuestión de Derecho].

El punto de partida de la interpretación es la letra del contrato, tal como dispone el primer párrafo del artículo 1281 CC ( STS de 30 de septiembre de 2003) y, por consiguiente, debe estarse al sentido literal de las cláusulas cuando no dejan dudas sobre la intención de los contratantes ( STS de 28 de junio de 2004 ).

El artículo 1282 CC solo entra en juego cuando por falta de claridad de los términos del contrato no es posible aclarar, a través de ellos, cuál sea la verdadera intención de los contratantes ( SSTS de 1 de febrero de 2001 y 20 de mayo de 2004)".

7.- En este caso, a la vista de dichos elementos fácticos fijados en la instancia, la interpretación realizada por la Audiencia Provincial, al concluir que la demandada no fue parte en el contrato litigioso ni redactó sus cláusulas, y que por ello carece de legitimación ad causam, no puede considerarse ilógica o absurda, pues la relación jurídica u objeto litigioso en este caso no reside en alguna/s de las cláusulas del contrato del préstamo hipotecario, ninguna de las cuales ha sido impugnada, contrato del que sí fue parte contratante la demandada, sino en una cláusula(la novena) incorporada a un contrato (el de compraventa con pacto de subrogación) en el que no intervino.

Como dijimos en la sentencia núm. 241/2013, de 9 de mayo, y reiteramos en otras posteriores, para que una cláusula de un contrato pueda ser calificada de condición general de la contratación (art. 1 LCGC), es necesario que concurra, además de otros requisitos (contractualidad, predisposición, generalidad), el de la "imposición", esto es, "su incorporación al contrato debe ser impuesta por una de las partes [...]". Resulta artificioso pretender la declaración de abusividad de una cláusula contractual no negociada individualmente, como condición general impuesta, demandando a quien no fue parte del contrato - ni, en consecuencia, pudo imponer la cláusula litigiosa -, sin demandar a quien sí actuó en dicho contrato como predisponente (en este caso, la promotora Pavidasa, S.L.).

8.- La parte recurrente articula el recurso de casación desde una contemplación de los hechos diferente a la constatada por la sentencia recurrida, partiendo de una base fáctica diversa a la fijada en la instancia tras la valoración de la prueba, de suerte que respetada tal base fáctica ninguna infracción se ha producido, incurriendo así el recurso en el defecto de hacer supuesto de la cuestión. La tesis argumentativa del recurso se apoya en la afirmación de la intervención de la demandada en el contrato al que pertenece la cláusula litigiosa por estar interesada en la subrogación que en el mismo se pactó, intervención negada por la Audiencia, tras la correspondiente valoración del factum.

A tales efectos se debe recordar que es doctrina constante de esta Sala que la casación no constituye una tercera instancia y no permite revisar la valoración de la prueba realizada por los tribunales de apelación, pues su función es la de contrastar la correcta aplicación del ordenamiento a la cuestión de hecho, que ha de ser respetada ( sentencias núm. 142/2010, de 22 de marzo; 56/2011, de 23 febrero; 71/2012 de 20 febrero; 669/2012, de 14 de noviembre; 147/2013, de 20 de marzo; 5/2016, de 27 de enero y 41/2017, de 20 de enero; entre otras muchas). Como consecuencia de lo cual, en el recurso de casación se ha de partir necesariamente del respeto a los hechos declarados en la sentencia recurrida, lo que en el presente caso no hace el recurrente al sostener la intervención de la entidad bancaria en el negocio jurídico cuestionado, intervención que presupone invocando su condición de "beneficiaria" de la novación subjetiva, y que contradice los hechos fijados en la instancia.

9.- Esta conclusión no puede verse alterada por lo dispuesto en el art. 1205 CC , cuya infracción denuncia el motivo, y que en los casos de subrogaciones hipotecarias por cambio de deudor hay que poner en relación con el art. 118 de la Ley Hipotecaria (LH ).

Este precepto dispone, en su primer párrafo, lo siguiente:

"En caso de venta de finca hipotecada, si el vendedor y el comprador hubieren pactado que el segundo se subrogará no sólo en las responsabilidades derivadas de la hipoteca, sino también en la obligación personal con ella garantizada, quedará el primero desligado de dicha obligación, si el acreedor prestare su consentimiento expreso o tácito".

Esta forma de pago del precio de una compraventa mediante la asunción de la deuda del préstamo y la subrogación en la carga hipotecaria está, por tanto, expresamente prevista en nuestro ordenamiento como forma de novación subjetiva por cambio de deudor, tanto civilmente ( art. 1.203 y 1.205 CC ), como hipotecariamente ( art. 118 LH ).

Este último precepto contempla:

- Por un lado, la subrogación ex lege que se produce en las responsabilidades derivadas de la hipoteca como consecuencia de la transmisión del bien gravado, dada su condición de gravamen real inscrito ( art. 32 LH) y la eficacia de reipersecutoriedad propia de la hipoteca, pues "La hipoteca sujeta directa e inmediatamente los bienes sobre que se impone, cualquiera que sea su poseedor, al cumplimiento de la obligación para cuya seguridad fue constituida", conforme al art. 1876 CC. Así resulta también de los arts. 126 LH y 685.1 LEC . Por tanto, la enajenación de la finca hipotecada no altera la posibilidad del ejercicio de la acción hipotecaria a través de la ejecución especial ( art. 685 LEC), ni el rango registral propio de la hipoteca, ni las preferencias credituales, ni el tratamiento concursal del crédito garantizado, etc.

-Por otro lado, el art. 118 LH contempla el pacto de subrogación del comprador en la obligación personal (préstamo en este caso) garantizada por la hipoteca, en cuyo caso "quedará el primero [vendedor] desligado de dicha obligación, si el acreedor prestare su consentimiento expreso o tácito". Este consentimiento opera como conditio iuris de la liberación del deudor inicial (vendedor), dotando de eficacia plena al acto dispositivo de transmisión de la deuda.

Este régimen concuerda con el previsto en el art. 1205 CC , que, desarrollando lo previsto en el art. 1203.2º CC (conforme al cual "las obligaciones pueden modificarse: [...] 2.º Sustituyendo la persona del deudor"), dispone que

"la novación, que consiste en sustituirse un nuevo deudor en lugar del primitivo, puede hacerse sin el conocimiento de éste, pero no sin el consentimiento del acreedor".

10.- Interpretando este precepto, la jurisprudencia de esta sala ha aclarado, como señalamos en la sentencia núm. 590/2015, de 5 de noviembre, que "Para que la asunción de deuda por un tercero tenga efectos novatorios y libere al deudor originario, es preciso que así lo consienta el acreedor, conforme prevé el art. 1205 del Código Civil".

Pero esto no quiere decir que, como el consentimiento del acreedor es necesario para obtener dicha liberación del deudor originario, hay que presumir tal consentimiento ni entenderlo inmanente en el propio pacto de asunción de deuda o subrogación en la posición pasiva del deudor, como parece dar a entender el recurrente. Al contrario, en la misma sentencia de reciente cita hemos declarado, reiterando la anterior sentencia núm. 162/2007, de 8 de febrero, que " la novación nunca se presume, ni tampoco puede inferirse de meras deducciones o conjeturas, sino que la voluntad de novar debe constar siempre de modo inequívoco, bien por manifestarse con claridad de forma expresa bien por inducirse de actos de significación concluyente, sin que de ningún modo sea suficiente el simple conocimiento de la sustitución".

11.- En tanto no medie dicho consentimiento del acreedor, la asunción de deuda por un sujeto ajeno a la relación obligatoria originaria, en que consiste el pacto de subrogación en la obligación personal garantizada por la hipoteca, constituye "una asunción cumulativa de deuda", que no libera al deudor originario sino que supone la incorporación de un nuevo obligado (generando un vínculo de solidaridad entre los deudores, el originario y el sustituto).

12.- Por ello no se aprecia la infracción del art. 1205 CC denunciada, pues el pacto de subrogación en la obligación garantizada por la hipoteca, como forma de pago de parte del precio de la compraventa entre vendedor y comprador, no presupone ni determina por sí mismo la condición de parte en dicho contrato del acreedor hipotecario. Como declaramos en la sentencia núm. 552/2003, de 10 de junio, de la "asunción de deuda puede resultar una exoneración del deudor primitivo (asunción liberatoria) o bien la vinculación de ambos deudores frente al acreedor (asunción cumulativa)". Esta segunda posibilidad es obviada por el recurrente en su razonamiento. El consentimiento del acreedor, en caso de que concurra, libera de responsabilidad al deudor original, pero no convierte a aquél en parte del contrato de compraventa.

13.- El alcance del consentimiento del acreedor, en el supuesto de que comparezca en el acto del otorgamiento de la escritura de compraventa con subrogación hipotecaria para formalizar su consentimiento liberatorio a los efectos del art. 1205 CC (supuesto de hecho que no es el de la presente litis, en el que el consentimiento se prestó anticipadamente en un momento previo a la formalización de la compraventa), en cuanto no rebase esa mera finalidad liberatoria, será, en vía de principios, ajeno al resto de la regulación contractual de la compraventa, a la que es extraño el acreedor. La mera aprobación por el acreedorde la novación por cambio de deudor - asunción de deuda -, dentro del ámbito del art. 1205 CC, cuya vulneración se denuncia, no pasa de aquél efecto liberatorio o de expromisión del deudor original, sin presuponer por sí misma ningún otro cambio objetivo en las condiciones pactadas, ni en el préstamo inicial ni en la compraventa, cuyo pago se articula, total o parcialmente, mediante dicha subrogación.

14.- En el presente caso, según resulta del factum fijado en la instancia:

- el banco acreedor autorizó la sustitución del nuevo deudor (comprador) en lugar del anterior (vendedor) con carácter previoa la formalización del contrato de compraventa, contrato en el que no intervino.

- Por tanto, una cosa es la legitimación activa del comprador, tras la novación subjetiva del deudor del préstamo hipotecario, para impugnar, en su caso , cláusulas del contrato de préstamo del que ha devenido parte en virtud de la novación;

- y otra distinta la pretensión de declarar la legitimación pasiva del banco acreedor en el contrato de compraventa con el referido pacto de subrogación entre comprador y vendedor, del que aquél no ha sido parte.

15.- Lo anterior debe entenderse sin perjuicio de aquellos otros casos en que en el mismo otorgamiento de la escritura de compraventa con pacto de subrogación, comparezca el acreedory se formalice una novación modificativa del propio contrato de préstamo hipotecario en que se subroga el comprador (por ampliación del capital y la garantía hipotecaria, modificación del plazo de amortización o de otras condiciones financieras). Supuesto en el que las cláusulas de imputación genérica de los gastos derivados del otorgamiento, incluidos los vinculados a la subrogación y novación pactada con intervención del acreedor, podrían ser cuestionadas en cuanto a su eventual falta de transparencia o abusividad en el marco de un procedimiento seguido contra el citado acreedor hipotecario, como sucedió en el caso resuelto por la sentencia de esta sala núm. 546/2019, de 16 de octubre.

16.- En conclusión, no deduciéndose de la relación jurídica controvertida la posición de la demandada por la que fue llamada al proceso, la declaración de falta de legitimación pasiva hecha por la Audiencia Provincial no ha vulnerado el art. 1205 CC."

Cuarto.- En el caso que nos ocupa, la cláusula cuya nulidad por abusiva se solicita en la demanda, es claro que se encuentra en un contrato en el que no interviene la entidad de crédito aquí demandada, ni comparece.

Nos hallamos ante un contrato de compraventa en el que las partes intervinientes son METROVIALIA, S.L. como vendedores y los hoy demandantes como compradores. El acto de consumo se realiza con la mercantil promotora, sin que la entidad bancaria aquí demandada interviniera en ello.

No estamos ante un supuesto en el que la cláusula cuya nulidad se solicita se encuentra en el contrato (escritura) de formalización del préstamo hipotecario celebrado entre la promotora y la entidad bancaria, sino que, la cláusula cuya nulidad se interesa se encuentra en la escritura de compraventa con subrogación, que, no consta ni es presumible ex art. 386 LEC. que haya sido redactada por la aquí demandad, ya que la misma no es parte de dicha escritura.

El mero hecho de que la demandada sea la acreedora del préstamo en el que se subroga la actora en dicha escritura, no la legitima a soportar el ejercicio de la acción de nulidad de una cláusula al considerarla abusiva por haber sido impuesta por una de las partes, cuando no redactó dicha cláusula. De manera que no se cumple el primer requisito para que se pueda considerar abusiva la cláusula, el de imposición por una de las partes, en el caso, la ahora demandada, sin que pueda considerarse que la supuesta posterior aceptación por parte de la demandada de la subrogación en el crédito sea suficiente para considerarla predisponente de la cláusula, máxime cuando ni siquiera se ha demandado a quién si predispuso la cláusula esto es, la promotora-vendedora.

Sin olvidar que, en todo caso, no existe prueba alguna que permita afirmar que la demandada aceptó posteriormente la subrogación del acreedor en el crédito hipotecario.

Pues como hemos visto más arriba, a la vista de del contrato unido a los autos y acompañado con la demanda como documento nº 1, la demandada no fue parte en el contrato litigioso ni redactó sus cláusulas. Por ello carece de legitimación ad causam, ya que la relación jurídica u objeto litigioso en este caso no reside en alguna/s de las cláusulas del contrato del préstamo hipotecario, ninguna de las cuales ha sido impugnada, contrato del que sí fue parte contratante la demandada, sino en una cláusula (la 3ª) incorporada a un contrato (el de compraventa con pacto de subrogación) en el que no intervino.

Como declaró nuestro TS en la sentencia núm. 241/2013, de 9 de mayo, y reiteró en otras sentencias posteriores, para que una cláusula de un contrato pueda ser calificada de condición general de la contratación (art. 1 LCGC), es necesario que concurra, además de otros requisitos (contractualidad, predisposición, generalidad), el de la "imposición", esto es, "su incorporación al contrato debe ser impuesta por una de las partes [...]". Resulta artificioso pretender la declaración de abusividad de una cláusula contractual no negociada individualmente, como condición general impuesta, demandando a quien no fue parte del contrato - ni, en consecuencia, pudo imponer la cláusula litigiosa -, sin demandar a quien sí actuó en dicho contrato como predisponente (en este caso, la promotora METROVIALIA, S.L.).

El documento dos de la demanda se refiere a la tramitación de la escritura de compraventa con subrogación de hipoteca de Caja Duero. Ahora bien, una cosa es, como hemos dicho más arriba, la legitimación activa del comprador, tras la novación subjetiva del deudor del préstamo hipotecario, para impugnar, en su caso, cláusulas del contrato de préstamo del que ha devenido parte en virtud de la novación;

- y otra distinta la pretensión de declarar la legitimación pasiva del banco acreedor en el contrato de compraventa con el referido pacto de subrogación entre comprador y vendedor, del que aquél no ha sido parte.

Procede, pues, estimar el presente recurso de apelación. Y con ello desestimar la demanda.

Quinto .-Por aplicación del artículo 394.1 LEC, se imponen las costas de la primera instancia a la parte demandante.

Sexto.- De conformidad con lo establecido en el artículo 398.2 LEC, no se hace imposición de las costas de este recurso a ninguna de las partes.