Sentencia Civil 364/2023 Audiencia Provincial Civil de Santa Cruz de Tenerife nº 3, Rec. 354/2022 de 14 de septiembre del 2023

PRIMERO.- Se alza la representación de la parte demandada frente a la sentencia dictada por el Juzgado a quo, que estimó la demanda inicial, por considerar, en primer lugar, que la misma es incongruente y contraria a derecho. Como Aduce esta parte que, pese a que doctrina jurisprudencial indica la prevalencia de la valoración de las pruebas que realizan los órganos judiciales por ser más objetiva que la de las partes en defensa de sus particulares intereses ( STS 1-9- 94), sin embargo, dicha valoración debe ser respetada en tanto no se demuestre que el juzgador de instancia incurrió en: error de hecho o de derecho; que sus valoraciones resultan ilógicas; que sus valoraciones son opuestas a las máximas de la experiencia; o por último, opuestas a las reglas de la sana crítica, y especialmente cuanto se trata de error en la apreciación de la jurisprudencia aplicable al caso.

El motivo segundo del recurso alega infracción de norma procesal que causa indefensión constitucionalmente relevante y conlleva la nulidad de pleno derecho. Expone la parte que, de un lado, se manifiesta en el antecedente tercero de la sentencia, que no se ha interesado por las partes la celebración de vista, cuando ello es totalmente inveraz. Con la contestación a la demanda esta parte solicitó la celebración de vista, y aunque el Juzgado mediante D. de Ordenación de fecha 21 de diciembre de 2021 haya tenido por no admitida la contestación a la demanda, solo requirió a la parte actora sobre la necesidad de celebrar vista, cuando debió hacerlo a todas las partes. Considera que ello implica nulidad de actuaciones, toda vez que se ha vulnerado el art. 438.4 de la LEC, donde se indica que el demandado en su escrito deberá indicar si solicita la celebración de juicio, y si lo hizo. Por lo tanto, el Juzgado debió procederé a la celebración de juicio, aunque no diera por admitida la contestación a la demanda. Ello supone una infracción grave de derechos procesales, que causa indefensión constitucionalmente relevante a esta parte, y que conlleva la nulidad de la sentencia, debiendo retrotraerse las actuaciones al momento anterior al dictado de la misma, a fin de que se ordene la celebración de la correspondiente vista, toda vez que el demandado ha solicitado su celebración y el Juzgado no lo ha acordado. Es más, incurre en error, cuando manifiesta que ninguna de las partes ha solicitado vista, cuando ello es no es cierto, ya que esta parte si la solicito en el suplico de su contestación. El art. 225.3º de la LEC, determina la nulidad de los actos procesales, cuando se prescinda de las normas esenciales del procedimiento y siempre que, por esa causa, se haya producido indefensión, como es el caso. Razón por la que debe estimarse este motivo, declarando la nulidad de la sentencia, debiendo retrotraerse las actuaciones al momento anterior al dictado de la misma, a fin de que se ordene la celebración de la correspondiente vista.

Como tercer motivo del recurso reitera la parte apelante la excepción opuesta en la primera instancia de prejudicialidad civil respecto de tres procedimientos alegados por esta parte en la contestación a la demanda, y ello con amparo en el art. 416.1.2 de la LEC, en los que resulta directamente implicado el citado apartamento NUM004 (sic) y los otros 39 más del EDIFICIO000:

1.- Procedimiento de Menor Cuantía nº 5/93 ante Juzgado nº Dos se Puerto de La Cruz. En dicho procedimiento se interesó que se declare que dicho bien inmueble apartamento objeto de autos les pertenece en virtud de la sentencia firma de la Excma. Sala 1ª del Tribunal Supremo de 22 de febrero de 1988. La demanda se encuentra suspendida sin declaración de caducidad.

2.- Procedimiento de Juicio de Mayor Cuantía nº 347/1980 ante el Juzgado nº Uno de La Orotava, ejecución de la sentencia dictada por el Tribunal Supremo de 22 de Diciembre de 1988 y auto aclaratorio de 7 de febrero de 1989, ratificada por auto de 24 de abril de 1993 de la sección Tercera de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, respecto a la anulación de la escritura pública de 27 de febrero de 1970. Dicho procedimiento afecta a la actora, por cuanto en la propia escritura complementaria de 29 de mayo de 1987, aceptó las consecuencias jurídicas que derivaran del procedimiento referido.

3.- Ejecución Judicial nº 471/2001 y su correspondiente Pieza de Oposición nº 327/2003 que se tramitan ante el Juzgado de Primera Instancia número Uno de La Orotava a instancias de la propia demandante y otros. Mediante Auto de 28 de julio de 2004 se acuerda la suspensión de la tramitación.

Considera la recurrente que para resolver sobre este procedimiento de defensa de los derechos inscritos, deben resolverse previamente los otros procedimientos entablados.

Añade que la sentencia tampoco se ha pronunciado sobre la excepción de prescripción de la acción, la cual viene obligada a resolver, aunque no se admita la contestación a la demanda.

Por último, considera que la sentencia incurre en error en la valoración de la prueba, puesto que existe título para ocupar el apartamento NUM000 objeto de litis. Reitera que este inmueble viene siendo poseído de forma continua por sus mandantes, desde el año 1966 hasta la fecha, de forma ininterrumpida. Refiere que la sentencia de instancia, lo reconoce pero sin embargo, sin justificación alguna, determina que eso no es título alguno de posesión. Considera que de los propios documentos aportados por la parte demandante, se constata claramente que sus representado ocupan dicho apartamento en virtud de título hábil que le habilita para ocuparlo, ya que conforme a la sentencia firme de la Sala 1ª del TS de 22/2/1988 tienen un título de propiedad. Frente a esta acción prevé el art. 444.2.2.ª LEC la posibilidad de oponerse a la misma mediante la causa de contradicción consistente en poseer el contradictor la finca o disfrute del derecho discutido por contrato u otra cualquiera relación jurídica con el último titular o titulares anteriores, que faculten para la posesión discutida. El procedimiento en cuestión, especial, sumario y verbal ( art. 447.3 LEC), no es el cauce procesal idóneo para discutir o analizar la existencia plena de cualquier relación jurídica o contrato, bastando a tal efecto la mera aportación de un título de ocupación que indiciariamente ofrezca verosimilitud para que sea preciso desestimar la demanda de contradicción y reservar a las partes sus derechos para el juicio declarativo correspondiente. La sentencia de la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Alicante de 19 de abril de 1994 vino a manifestar que por relación jurídica ha de entenderse no solo las relaciones derivadas de los contratos, sino también aquellas otras situaciones que vinculan a los contendientes De la misma forma, dada la índole sumaria de este procedimiento, en los supuestos en que se invoca la existencia de cualquier relación jurídica como base de la contradicción, no puede exigirse a los demandados una prueba plena y acabada ni una determinación concluyente de su existencia, sino que es suficiente una evidencia indiciaria que acredite prima facie de modo racional alguna relación que legitime el uso y posesión de los contradictores y que, por consiguiente, éstos no son unos poseedores sin título.

Considera que la existencia de esa relación no puede ser resuelta en el ámbito de este procedimiento. Así, la discusión sobre el derecho material inscrito así como cuestiones que envuelvan declaraciones de derechos o que precisen la resolución de cuestiones complejas, se deberán dilucidar en el juicio declarativo ordinario que corresponda, con plenitud de medios probatorios y mediante un pronunciamiento de nueva sentencia con eficacia de cosa juzgada material. En el presente caso, desde el 18 de abril de 1966, cuando se terminó de construir el EDIFICIO000, y se llevó a cabo el otorgamiento de la Escritura de Declaración de Obra Nueva y División en Propiedad Horizontal, otorgada el 18 de abril de 1966 ante el Notario D. José Peña Llorente con el número 1.870 de su protocolo, su mandante siempre ha permanecido en la posesión de todos los apartamentos y locales comerciales hasta el día de la fecha.

Tal es así que, ni con la escritura pública de 27 de febrero de 1970 (contrato en garantía a favor de la Agencia Melo), ni tampoco tras las escrituras fraudulentas realizadas por el demandado y otros en Mayo del año 1987, hasta la fecha, nunca sus mandantes han perdido la posesión de dichos inmuebles. La posesión ha sido ininterrumpida y a titulo de dueños, primero por los padres de sus mandantes D. Donato y Doña Adelaida, y posteriormente por sus hijos hoy demandados comparecientes. Dichos locales han sido explotados de forma continua por mis mandantes, primero a través de la entidad mercantil MAYABA SA, NATIRMA SL, y otras personas civiles, entre ellas la última MANUEL YANES BARRETO SOCIEDAD CIVIL, y ahora por LITORAL MARTIANEZ SL. Sociedad que está compuesta por todos los demandados, como titulares de los derechos derivados de la Sentencia firme de la Excma. Sala 1ª del Tribunal Supremo de fecha 22 de febrero de 1988, que reconoció la titularidad de dicho apartamento NUM005(sic) y de los treinta restantes y otros locales comerciales del EDIFICIO000 a favor de D. Donato, ahora sus hijos al haber fallecido el mismo. El propio demandante reconoce en el hecho duodécimo, decimotercero y decimocuarto de la demanda, que el apartamento objeto de autos, el NUM004 (sic), viene siendo explotado por mis mandantes, y así lo reconoció en el otro procedimiento. La propia demandante reconoce en su demanda que que nunca ha ocupado el citado apartamento, y ello pese haberlo comprado en la escritura pública de 29 de mayo de 1987. Por lo tanto, lleva treinta años desde esa adquisición y nunca los ha poseído.

Termina suplicando a la Sala que, estimando las alegaciones contenidas en el precedente escrito, dicte una sentencia estimatoria del presente recurso de apelación, acordando revocar la Sentencia de 17 de de enero de 2022, en el sentido de estimar la nulidad de actuaciones por no haber acordado la celebración de vista, causando indefensión a esta parte, ordenado que se retrotraigan las actuaciones al momento anterior al dictado de dicha sentencia, ordenando la celebración de vista; e igualmente se estime el recurso, con devolución de los autos al Juzgado de instancia a fin de que resuelva sobre la excepción de litispendencia y sobre la prescripción de la acción; y alternativamente, para el caso de no estimarse la procedencia de dichas excepciones; revocar igualmente la sentencia estimando que no concurren los requisitos para estimar la acción postulada de contrario, y especialmente por la existencia de título que habilita a los demandados para poseer dicho apartamento NUM000, derivando en su caso a las partes al procedimiento declarativo civil ordinario correspondiente, y con expresa imposición de las costas de primera instancia a la actora.

La parte actora y apelada se ha opuesto al recurso presentado de contrario, alegando que debe inadmitirse la apelación porque los demandados recurrentes no prestaron la caución exigida en primera instancia ni tampoco lo han hecho al presentar el recurso de apelación. Considera que estamos ante un proceso verbal para la efectividad de los derechos reales inscritos previsto en el art. 250.1.7.º de la LEC, antiguo art. 41 de la Ley Hipotecaria y que en este tipo de procedimientos existe un requisito de obligado cumplimiento para los demandados, la caución (ex art. 444.2 de la LEC), que habrían de prestar éstos en caso de comparecer y contestar a la demanda, para responder de los frutos que hayan percibido indebidamente y de los daños y perjuicios que hubieren irrogado y de las costas del juicio, salvo que la actora hubiere renunciado a la prestación de la misma, lo que no es el caso dado que la solicitó expresamente en la demanda y la confirmó el Auto de fecha de 30-06-2020 obrante en el procedimiento. La particularidad más destacable de este proceso, es que el artículo 444.2 de la LEC exige que el demandado preste caución para poder oponerse a la demanda, lo cual es un requisito disuasorio para el

ocupante sin título, y, por tanto, si no se presta caución en plazo, el juez dictará sentencia directamente. En cuanto al fondo, esta parte refuta los argumentos del recurso y solicita, en definitiva, su desestimación, con confirmación de la sentencia apelada, por sus propios y acertados fundamentos y expresa condena en costas a la parte apelante.

SEGUNDO.- Por razones de lógica jurídica procede examinar en primer lugar el motivo segundo del recurso, en el cual se reitera la existencia de prejudicialidad civil, pues, efectivamente, dicha cuestión debe resolverse con carácter previo. Conviene, no obstante, indicar que el supuesto examinado es sustancialmente idéntico a lo ya resuelto con idénticas alegaciones y fundamentos, por la sentencia dictada el 11 de diciembre de 2018 por la sección 4ª de esta Audiencia Provincial en autos de recurso de apelación 746/2018, que se acoge igualmente en la sentencia de esta sección 3ª dictada en el rollo 416/2018 en fecha 19 de julio de 2019, si bien, en relación a la situación existente a la fecha del dictado de la primera de las sentencias citadas, tanto en el caso de la sentencia de 19 de julio de 2019 de esta sección como en el presente, ya ha recaído sentencia firme el 14 de marzo de 2019 dictada por la Sala Segunda Penal del Tribunal Supremo, en el recurso de casación 627/2018 interpuesto frente a la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, sección segunda, el 22 de diciembre de 2017, en autos de Procedimiento Abreviado 90/2002, mediante la cual el Tribunal Supremo desestima la casación, quedando firme la sentencia absolutoria de la sección segunda de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife. Un supuesto análogo, además, fue resuelto por sentencia n.º 13/2022 de 26 de enero de 2022 dictada en el recurso 24/2021 de esta Sección 3ª. También ha resuelto el asunto esta misma sección 3ª respecto de otro apartamento del mismo edificio en la sentencia de 23 de septiembre de 2022 dictada en el recurso 475/2021.

Al igual que en las resoluciones citadas, debe desestimarse la reiteración de la alegación de la prejudicialidad civil, que la parte recurrente la centra en los siguientes procedimientos:

a) Menor Cuantía 5/1993 seguido ante el Juzgado de Primera Instancia 2 de Puerto de la Cruz.

b) Mayor Cuantía 348/1980 seguido ante el Juzgado de Primera Instancia 1 de La Orotava, en ejecución de la sentencia dictada por el Tribunal Supremo el 22 de diciembre de 1988 y auto aclaratorio de 7 de febrero de 1989. Ejecución acordada y ratificada por auto de 24 de abril de 1993 de la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife.

c) Ejecución Judicial 471/2001 y pieza de oposición 327/2003, que se tramita ante el Juzgado de Primera Instancia 1 de La Orotava a instancia de la misma demandante y otros, para la ejecución de la sentencia del Tribunal Supremo de 22 de febrero de 1988.

En esta cuestión sostiene el Tribunal lo ya resuelto sobre el mismo extremo, con idénticas alegaciones y fundamentos, por la sentencia dictada el 11 de diciembre de 2018 por la sección 4ª de esta Audiencia Provincial en autos de recurso de apelación 746/2018 (que se acoge igualmente en la sentencia de esta sección 3ª dictada en el rollo 416/2018 en fecha 19/7/2019 y la de 26 de enero de 2022 dictada en el recurso 24/2021), que razona este rechazo "Y no solo porque, como señala la parte apelada, los procesos pendientes en los que se funda ya se encuentren en fase de ejecución (con lo cual sus decisiones declarativas pueden ser tenidas en cuenta para evitar pronunciamiento contradictorios), sino tampoco porque la excepción pierde su razón de ser en función del carácter del proceso en que nos encontramos. En efecto, la prejudicialidad no deja de ser una modalidad de la litispendencia, hasta el punto de que, bajo el régimen de la LEC de 1881, se calificaba como litispendencia impropia o por conexión «que tiene lugar cuando un pleito interfiere o prejuzga el resultado de otro, con la posibilidad de dos fallos contradictorios» ( sentencia del Tribunal Supremo de 25 de febrero de 2011) por faltar alguno de los requisitos de la litispendencia en sentido propio. En ambas figuras su finalidad es la misma, en concreto, la de evitar la posibilidad de que existan resoluciones contradictorias firmes en uno y otro proceso, lo que, claramente, no puede darse en este caso, pues la sentencia que se dicte en este proceso no produce los efectos de la cosas juzgada tal y como anteriormente ya se ha señalado."

TERCERO.- Expone la parte actora apelada la ausencia en este caso de prestación de caución como requisito de admisión del recurso de apelación formulado.

Examinados los autos, consta que, en providencia de 23 de abril de 2021 se fijó la caución a prestar por la parte demandada en 3.500 euros. Recurrida en reposición por la parte demandada, el recurso fue desestimado por Auto de 27 de mayo de 2021. Por diligencia de ordenación de 7 de junio de 2021, se requirió a la parte ahora apelante con carácter previo a la admisión del escrito de oposición y documentos para que acreditara el ingreso de la caución fijada en autos en el plazo de cinco días. Por diligencia de ordenación de 21 de diciembre de 2021 visto el tiempo transcurrido sin que la parte demandada hubiera acreditado el ingreso de la caución fijada en autos, se tuvo por no admitida la contestación a la demanda presentada por los demandados.

No habiéndose solicitado vista por la parte actora, se dictó sentencia sin más trámite.

En cuanto a la prestación de caución como requisito inexcusable para formular oposición a la demanda de protección de derechos reales inscritos, conforme al artículo 41 de la Ley Hipotecaria, este Tribunal se ha pronunciado en otras ocasiones, bastando citar la sentencia n.º 110/2021, de 9 de abril de 2021, dictada en el rollo 110/2020, en la que dijimos: «De acuerdo con el art. 444.2 LEC: "En los casos del número 7º del apartado 1 del artículo 250, el demandado sólo podrá oponerse a la demanda si, en su caso, presta la caución determinada por el tribunal en cualquiera de las formas previstas en el párrafo segundo del apartado 2 del artículo 64 de esta Ley."

Respecto del requisito de procedibilidad de la prestación de caución, cabe la cita, por exponer detalladamente la doctrina al efecto, de la SAP, Madrid, Civil sección 8 del 25 de mayo de 2017, Sentencia: 230/2017 Recurso: 310/2017, que hace referencia al supuesto de falta prestación de caución en caso de que se litigue con justicia gratuita, pero que es extensible claramente al supuesto como el de autos en el cual el recurrente se vale de representación y defensa por profesionales contratados por él, no siendo beneficiario del derecho a litigar gratuitamente, y así:

"La cuestión que se somete a la consideración de esta Sala es la relativa a si la sanción impuesta por el art. 444.2 LEC en supuestos de falta de prestación de caución cuando el que la ha de prestar litiga con justicia gratuita es contraria al derecho constitucional a la tutela judicial efectiva.

Conviene puntualizar que el procedimiento para la protección de los derechos reales inscritos en el Registro de la Propiedad va destinado a proteger, de forma rápida y mediante una tutela sumaria, al titular de ciertos derechos reales inscritos frente a actos de perturbación material; encontrándose regulado este proceso especial en el artículo 41 de la Ley Hipotecaria , que remite su sustanciación a las normas del juicio verbal regulado en el artículo 250.1.7º LEC .

La citada protección no es sino una consecuencia procesal de la presunción de exactitud derivada del principio de legitimación registral en el aspecto de presunción de la titularidad del derecho inscrito; encontrando su fundamento legal en el artículo 38 de la Ley Hipotecaria que establece la presunción de que los derechos reales inscritos existen y pertenecen a su titular en la forma determinada por el asiento respectivo. Es en este marco normativo en el que se desarrolla la previsión legal.

Sentado lo anterior la respuesta a la cuestión que se somete a la consideración de esta Sala debe ser negativa por los siguientes motivos:

1.- Normativa aplicable.

Los arts. 439.2.2º, 440.2 y 444.2 LEC articulan la caución como un requisito necesario para que el demandado pueda oponerse lo que determina el carácter imperativo de la misma.

La Ley 1/1996, de 10 enero, de Jurídica Gratuita, que ha sido objeto de sucesivas y reiteradas modificaciones, por mencionar las más recientes por disposición final 3.4 de la Ley 42/2015, de 5 de octubre , por el art. 2.5 del Real Decreto-ley 3/2013, de 22 de febrero y por la disposición final 15 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, sólo exime al beneficiario de la constitución de los depósitos oportunos para la interposición de determinados recursos y del pago de las tasas judiciales (art.6.5).

2.- Doctrina Constitucional.

En su sentencia 45/2002, 25 de febrero, el TC considera que la exigencia de " caución" a los efectos de formular demanda de contradicción en el proceso previsto por el art.41 LH (en la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil, contemplado como un subtipo de juicio verbal arts. 439 y 64) no vulnera per se el derecho a la tutela judicial efectiva, ni aun en los supuestos en los que el demandado litiga bajo el beneficio de justicia gratuita, a pesar de no estar comprendida dicha caución bajo el ámbito de los beneficios en los que el litigante queda exento de prestar depósitos o fianzas; sin embargo, declara que una caución desproporcionada determina una privación del derecho de defensa del art. 24.1 CE , otorgándole el amparo solicitado .

El TC tras recordar su doctrina sobre el derecho a la tutela judicial, y las condiciones en que éste queda satisfecho, señala lo siguiente:

« 3. A la luz de la doctrina que se deja expuesta debemos examinar, a continuación, si la fianza exigida al demandante del amparo respetó o no el contenido esencial del art. 24.1 CE .

En el procedimiento para la efectividad de los derechos reales inscritos, previsto en el art. 41 LH (desarrollado en el art. 137 RH) y regulado en la actualidad en la Ley de enjuiciamiento civil ( arts. 250.7 , 439.2 , 440.2 , 441.3 , 444.2 y 447.3 LEC 2000), la caución se configura legalmente como una garantía que debe prestar el demandado (en cualquiera de las formas actualmente previstas en el art. 64.2 LEC) para que le sea admitida la oposición a la demanda mediante la formulación de la llamada "demanda de contradicción". Esta caución, que deberá solicitarse por el actor ( arts. 137, regla 2, RH y 439.2.2 LEC), y cuya cuantía, dentro de los límites de la interesada por el demandante, será fijada por el Juzgado ( arts. 137, regla 6, RH y 440.2 LEC), tiene como finalidad -expresamente declarada por la ley- la de responder de la devolución de los frutos percibidos indebidamente y del pago de los daños y perjuicios causados, así como de las costas procesales ( arts. 41.4 LH , 137, regla 2, RH y 439.2.2 LEC). Por tanto, la caución se diferencia netamente de otras medidas cautelares que puedan solicitarse y acordarse para la efectividad de la Sentencia que se dicte ( arts. 137, reglas 2 y 3, RH y 439.2.1 y 2 y 441.3 LEC).

La regulación legal que se deja sucintamente expuesta impone a los órganos judiciales, a la hora de fijar la cuantía de la caución que debe prestar el demandado, una ponderación de las circunstancias del caso que tenga en cuenta el objeto y contenido de la pretensión ejercitada en la demanda, las consecuencias económicas que para el demandante se derivan de la conducta perturbadora del derecho real inscrito que se imputa al demandado (frutos, daños y perjuicios y costas procesales), así como la capacidad económica de éste, pues la exigencia de una caución que hiciera impracticable el ejercicio de su derecho de defensa, impidiéndole contestar a la demanda y oponerse a la pretensión del actor ("demanda de contradicción"), podría constituir una privación del derecho a la tutela judicial efectiva que vulneraría el art. 24.1 CE al impedir el acceso al proceso sumario en el que le ha situado la contraparte.

4. En el presente caso, el solicitante del amparo alegó, para no prestar la caución exigida, su escasez de recursos económicos determinante de que se le hubiera reconocido el derecho a la justicia gratuita. Señala el Ministerio Fiscal al respecto que, acreditado que el recurrente goza del derecho a la asistencia jurídica gratuita, debe traerse a colación lo previsto en el art. 6.5 de la Ley 1/1996, de 10 de enero , que incluye, entre las prestaciones que comprende este derecho, la "exención del pago de depósitos necesarios para la interposición de recursos"; disposición que debe aplicarse, por analogía, incluyendo junto a los "depósitos" para recurrir, la exención de la "caución" para formular la demanda de contradicción en el procedimiento del art. 41 LH .

En relación con este extremo cabe señalar que el goce del derecho a la asistencia jurídica gratuita no tiene forzosamente que producir el efecto de exonerar a su titular de la obligación de prestar las fianzas que le sean exigibles en el ámbito del proceso civil. En la STC 202/1987, de 17 de diciembre , tuvimos ocasión de declarar que la fianza exigida por los órganos judiciales a un demandante al que se había reconocido el derecho a la justicia gratuita, como condición previa para acordar la anotación en el Registro de la Propiedad de su demanda civil, no vulneraba el derecho a la tutela judicial efectiva, pues la adopción de esta medida cautelar es susceptible de originar unos daños y perjuicios en el demandado, en atención a los cuales la ley admite que pueda condicionarse, exigiendo la oportuna caución de quien la solicite ( art. 139 RH ). Tal consideración, unida a la presunción de existencia y exactitud de los derechos reales inscritos ( art. 38 LH ), que se verían afectados por dicha medida cautelar, justificaban la prestación de la caución exigida en el caso resuelto por dicha Sentencia, en atención a que la resolución judicial que la establecía se apoyaba en una razonada, detallada y explícita fundamentación del fallo.

A la luz de lo anterior, y teniendo en cuenta que no es competencia de este Tribunal interpretar y aplicar la legalidad ordinaria ( art. 117.3 CE ; STC 202/1987, de 17 de diciembre , FJ 4), resulta improcedente determinar si en la Ley 1/1996, de 10 de enero, de asistencia jurídica gratuita existe una laguna, por la no inclusión en el art. 6 , entre las prestaciones que comprende el derecho a la asistencia jurídica gratuita, de la exención de las fianzas o cauciones que sea preciso prestar para poder contestar y oponerse a las demandas interpuestas al amparo del art. 41 LH . Tal planteamiento conduciría a propugnar que se aplique por analogía a este supuesto lo previsto específicamente en el art. 6.5 LAJG, que exime al titular del derecho a la asistencia jurídica gratuita del pago de los depósitos que sean necesarios para la interposición de recursos, siendo así que no se trata de supuestos forzosamente iguales, entre los que se aprecie la identidad de razón que obligue a aplicar la norma prevista para el caso regulado al supuesto no contemplado ( art. 4.1 CC )». (...)

4.- Aplicación de la anterior doctrina.

De las normales legales aplicables, de la doctrina constitucional y de las Audiencias Provinciales se sigue que la concesión del beneficio de justicia gratuita a la apelante no le exime del pago de la caución.

Cuestión distinta lo es que para la concreción del importe de esta hayan de ponderarse las circunstancias del caso, así, el contenido de la pretensión ejercitada, las consecuencias económicas que se pudieran derivar de la conducta perturbadora del derecho real inscrito que se imputa al demandado y la capacidad económica de este; sin embargo, en el presente procedimiento, el recurrente no impugnó entonces ni ha impugnado ahora, en el recurso, el importe o cuantía de la caución fijada por el Juez de instancia sino su exigibilidad para formular demanda de contradicción.

A ello se suma que por diligencia de 8 de julio de 2016 se le dio traslado para alegaciones sobre el importe de la misma, sin efectuar ninguna alegación en el plazo concedido, lo que provocó el dictado de providencia de 5 de septiembre en la que se acordaba que « no habiendo formulado la parte demandada alegaciones sobre la caución interesada por la actora conforme al art. 439.2 LEC y estimado ajustado el importe de 3000 € fijado en la demanda, se requiere a la parte demandada para su cumplimiento », habiéndose razonado por auto de 11 de octubre de 2016 que « El importe señalado de 3.000 no resulta desproporcionado en atención a las circunstancias expuestas en la demanda y no impide el derecho de defensa de la recurrente, habiéndose valorado la situación de la demandante que denunció la ocupación de la vivienda en noviembre de 2015, iniciándose un procedimiento penal que se sobreseyó, viéndose obligada a acudir a la vía civil. Teniendo en cuenta los meses transcurridos desde la inicial denuncia, la suma señalada como caución en ningún caso resulta excesiva o desproporcionada, teniendo en cuenta que se acompaña a la demanda ofertas de viviendas en alquiler de análogas características por un renta media de 445 euros mensuales, habiendo transcurrido al menos casi un año desde la denuncia de ocupación de la finca».

El motivo se desestima."

El criterio expuesto es prácticamente unánime en la doctrina de las Audiencias Provinciales, como también resulta de la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 1ª, de 2 de febrero de 2021, número 56/2021, recurso n.º 1134/2019.

Como hemos referido al principio del fundamento, en el presente caso la parte recurrente tuvo oportunidad de hacer valer, previa la prestación de la caución fijada, su derecho a oponerse a la demanda en la primera instancia, estando personada correctamente y habiendo tenido conocimiento de todo lo actuado, así como de lo solicitado de contrario, sin haber cumplido el requisito de procedibilidad, lo cual solo a dicha parte le es imputable, sin que exista indefensión, ni infracción del artículo 24 de la CE. De la misma manera, no cabe sostener infracción de normas procesales por la falta de celebración de vista, puesto que la parte no cumplió el expresado requisito para poder tomar en consideración cuanto solicitó, respecto de este extremo, en su contestación a la demanda y oposición, escrito que no fue admitido.

CUARTO.- Sentado lo anterior, como quiera que la parte ahora apelante no prestó la caución, de forma que no cabe tener por contestada la demanda ni por formulada la oposición, no puede considerarse introducida ninguna alegación en el debate de esta alzada sobre el fondo del asunto, estando vedado a este Tribunal entrar a conocer sobre tales cuestiones, que no fueron oportunamente aducidas en la primera instancia con los requisitos de procedibilidad legalmente exigibles. Ni la prescripción, ni las demás cuestiones que alegan los recurrentes pueden ser objeto de examen de oficio por este Tribunal.

En definitiva y por lo expuesto, procede la desestimación del recurso de apelación y la íntegra confirmación de la sentencia apelada.

QUINTO.- Al desestimarse el recurso de apelación se hace expresa imposición a la parte apelante de las costas causadas en esta alzada, conforme establece el artículo 398.1º de la Ley de Enjuiciamiento Civil, decretándose la pérdida del depósito constituido, de acuerdo con lo que establece la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.