Sentencia Civil 416/2023 Audiencia Provincial Civil de Santa Cruz de Tenerife nº 4, Rec. 1424/2021 de 27 de abril del 2023

PRIMERO.- Frente a la sentencia dictada en la precedente instancia, que estima la demanda en los términos indicados en el segundo de los antecedentes de hecho de la presente resolución, se alza la parte demandada, Banca March, S.A., solicitando la revocación de dicha resolución y que se declare la nulidad de la sentencia en los términos interesados para que el Juzgado se pronuncie adecuadamente sobre los términos del debate; subsidiariamente, que se declare que la cantidad por la nulidad declarada de la cláusula suelo que dicha parte debe reintegrar asciende a la cantidad de 5.359,81 euros, desestimando la demanda en cuanto a los gastos reclamados por falta de su justificación, absolviéndola, por tanto, del pago de tales gastos, con condena en las costas al actor. Como pronunciamientos impugnados indica que son los relativos a la condena a reintegrar las sumas que resulten en ejecución de sentencia por la cláusula suelo e, igualmente, a la condena a dicha parte a abonar la cantidad de 861 euros en concepto de gastos, al haber incluido en dicha cantidad las relativas a la compra de la vivienda del actor, así como la condena en costas. Expone los antecedentes que considera relevantes y, como alegaciones en las que sustenta el recurso, pone de manifiesto la nulidad por infracción de los artículos 209, regla 4ª, y 219, apartados 2 y 3, de la Ley de Enjuiciamiento Civil, al relegarse para el trámite de ejecución la cuantificación de la suma a reintegrar por la cláusula suelo; indica que la juzgadora de la instancia contaba con las cuantificaciones precisas de ambas partes, con los documentos que sustentaban sus respectivas posiciones y debería, por tanto, haberse pronunciado y cuantificado la suma que considerara oportuna en virtud de las pruebas obrantes, según ordena el artículo 216 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y no relegar para la ejecución de la sentencia lo que ya se ha discutido y probado en el procedimiento. Sobre la condena por gastos de la suma de 861 euros, alega la incongruencia omisiva productora de indefensión; considera que la parte actora no ha justificado suficientemente haber satisfecho tal importe (que se desglosaba en el 50% de los gastos de notaría -436 euros-, más los del Registro de la propiedad -425 euros-), incluyéndose en el arancel notarial (cuyo importe era de 872 euros) los gastos notariales de la compraventa de la vivienda del actor y subrogación y novación de la hipoteca, sin diferenciar las cuantías de cada acto jurídico, sucediendo lo mismo respecto de los gastos del Registro, pues también se intenta cobrar por la inscripción de la compraventa, sin diferenciar los gastos por la compraventa ni por la subrogación y ampliación de la hipoteca, sin que tampoco el actor haya acreditado su pago al no aportar factura alguna ni de la otaría ni del Registro. Por último, arguye la infracción del artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por no ser procedente la condena en costas a dicha parte pues su oposición estaba amparada por la jurisprudencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo y por numerosas sentencias de la totalidad de las Audiencias Provinciales de España; además, tampoco procede tal imposición de costas porque las cuestiones objeto de debate eran, sin duda, pretensiones que presentaban serias dudas de hecho y de derecho, pues estaban pendientes de resolverse por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea y, actualmente, por la aplicación que de dicha doctrina europea realice el Tribunal Supremo.

La parte actora, aquí apelada, se opone al recurso e interesa su desestimación y la confirmación de la sentencia recurrida, con expresa condena en costas. Muestra su acuerdo con la mencionada resolución, haciendo propios sus fundamentos de derecho y rebate las alegaciones del recurso, exponiendo los argumentos que reputa relevantes en apoyo de su postura opositora. Es de destacar que la referida parte apelada estima acreditadas debida y suficientemente las partidas de gastos cuyos importes se reclaman en esta litis y señala que, en el presente caso, solo se reclaman los conceptos y porcentajes expresamente reconocidos como adeudados por la entidad demandada en su allanamiento a la demanda, por lo que carece de todo sentido el recurso ahora presentado: el 50% de los gastos de Notaría y el 100% de los gastos de Registro.

SEGUNDO.- Conviene poner de manifiesto de modo previo, que esta misma Sección 4ª tiene establecido, entre otras, en sentencia de 29 de enero de 2020, nº 69/2020, recurso 539/2018, lo siguiente: «El cliente ha pedido la nulidad de la cláusula que les impone los gastos, pero (a) no ha alegado cuáles son los gastos que realmente se generaron y pagaron; (b) no ha reclamado partidas de manera específica; (c) no ha presentado ningún medio de prueba al respecto; (d) no ha establecido las bases para la devolución.

El principio de facilidad probatoria se aplica a todos las partes. Los clientes son, sin duda, interesados en todas operaciones y pudieron guardar las correspondientes facturas, o solicitarlas nuevamente a los profesionales antes de interponer la demanda.

Remitir a la ejecución de sentencia para resolver todas estas cuestiones implica, en realidad, crear un nuevo declarativo con necesidad de practicar y valorar prueba y resolver cuestiones jurídicas, lo que excede de la posibilidad prevista en el artículo 219 LEC.».

En igual sentido, la sentencia de esta Sección 4ª de 18 de diciembre de 2020, nº 1.180/2020, recurso 673/2019, indica sobre la cuestión aquí examinada lo siguiente: «SEGUNDO.- La primera cuestión que se suscita en el recurso, ya fue anunciada en la contestación a la demanda, y viene referida a la no determinación ni acreditación del importe de la condena al pago de los gastos que se reclaman. En tal sentido, hay que partir del artículo 219 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que dice: "Sentencias con reserva de liquidación. 1. Cuando se reclame en juicio el pago de una cantidad de dinero determinada o de frutos, rentas, utilidades o productos de cualquier clase, no podrá limitarse la demanda a pretender una sentencia meramente declarativa del derecho a percibirlos, sino que deberá solicitarse también la condena a su pago, cuantificando exactamente su importe, sin que pueda solicitarse su determinación en ejecución de sentencia, o fijando claramente las bases con arreglo a las cuales se deba efectuar la liquidación, de forma que ésta consista en una pura operación aritmética. 2. En los casos a que se refiere el apartado anterior, la sentencia de condena establecerá el importe exacto de las cantidades respectivas, o fijará con claridad y precisión las bases para su liquidación, que deberá consistir en una simple operación aritmética que se efectuará en la ejecución. 3. Fuera de los casos anteriores, no podrá el demandante pretender, ni se permitirá al tribunal en la sentencia, que la condena se efectúe con reserva de liquidación en la ejecución. No obstante, lo anterior, se permitirá al demandante solicitar, y al tribunal sentenciar, la condena al pago de cantidad de dinero, frutos, rentas, utilidades o productos cuando ésa sea exclusivamente la pretensión planteada y se dejen para un pleito posterior los problemas de liquidación concreta de las cantidades.".

Ahora bien, la parte demandante no ha fijado importe alguno en concepto de gastos que deban ser reintegrados, y una pretensión en este sentido, sin fijación de importe alguno, sin aportación de documento alguno y sin acreditación de pago de tipo alguno, ha de conducir a la inmediata desestimación de la pretensión condenatoria, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 219 y 209, 4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , los cuales son normas imperativas, que obligan a Jueces y Tribunales a dar cumplimiento expreso a lo en ellos previsto, como así lo contempla expresamente el ATS de 13 de enero de 2016 respecto del primer precepto, incluso en el supuesto de que no hubiera existido alegación al respecto efectuada por la parte demandada, alegación que, en este caso, si ha sido verificada por la misma en su escrito de contestación a la demanda y que ha sido reiterada en su escrito de recurso.

El artículo 219.2 de la L.E.C. solo permite relegar a la fase de ejecución de sentencia la determinación exacta del importe de la condena si se fijan con claridad y precisión las bases para su liquidación que deberá consistir en una simple operación aritmética, norma que está en perfecta correlación con la imposición que establece el artículo 219.2 de la LEC a la parte demandante. Fuera de este supuesto, según indica expresamente el artículo 219.3, inciso primero, LEC , no se permitirá al tribunal que al dictar sentencia la condena se efectúe con reserva de liquidación para la fase de ejecución.

Procede, por tanto y en definitiva, revocar la sentencia en este pronunciamiento condenatorio.». E igual criterio siguen las sentencias de esta misma Sección 4ª de 18 de diciembre de 2020, nº 1.174/2020, recurso 664/2019; y la de 11 de julio de 2022, nº 722/2022, recurso 366/2021, disponiendo esta última lo siguiente: «TERCERO.- En cuanto a la declaración de nulidad de la cláusula de gastos (pronunciamiento 1 del Fallo de la sentencia recurrida), respecto a cuyos efectos restitutorios la apelante mantiene su pretensión de condena, interesando que se deje la determinación de los diferentes importes de los gastos abonados para el periodo de ejecución de sentencia, conviene recordar de modo previo lo establecido en el artículo 219 de la Ley de Enjuiciamiento Civil: «Sentencias con reserva de liquidación.

1. Cuando se reclame en juicio el pago de una cantidad de dinero determinada o de frutos, rentas, utilidades o productos de cualquier clase, no podrá limitarse la demanda a pretender una sentencia meramente declarativa del derecho a percibirlos, sino que deberá solicitarse también la condena a su pago, cuantificando exactamente su importe, sin que pueda solicitarse su determinación en ejecución de sentencia, o fijando claramente las bases con arreglo a las cuales se deba efectuar la liquidación, de forma que ésta consista en una pura operación aritmética.

2. En los casos a que se refiere el apartado anterior, la sentencia de condena establecerá el importe exacto de las cantidades respectivas, o fijará con claridad y precisión las bases para su liquidación, que deberá consistir en una simple operación aritmética que se efectuará en la ejecución.

3. Fuera de los casos anteriores, no podrá el demandante pretender, ni se permitirá al tribunal en la sentencia, que la condena se efectúe con reserva de liquidación en la ejecución. No obstante, lo anterior, se permitirá al demandante solicitar, y al tribunal sentenciar, la condena al pago de cantidad de dinero, frutos, rentas, utilidades o productos cuando ésa sea exclusivamente la pretensión planteada y se dejen para un pleito posterior los problemas de liquidación concreta de las cantidades.».

Y, por último, ha de ponerse de relieve lo establecido en la sentencia de esta Sección 4ª de 28 de marzo de 2022, nº 243/2022, recurso 1017/2020: «SEGUNDO. - Examinadas las actuaciones y leída la demanda y la escritura, frente a la que la parte actora ejerce su acción, procede estimar parcialmente el recurso formulado por la demandada sin que pueda, en consecuencia, estimarse la impugnación formulada. Efectivamente, aunque la cláusula gastos se incorpora dentro del pacto o estipulaciones de la compraventa, cabe apreciar que la intervención de la entidad prestamista en la escritura, también le afecta, por lo que, en definitiva, es la consumidora quien debe abonar todos los gastos derivados de la escritura y por tanto todos los concernientes a la compraventa, a la subrogación de la hipoteca y a la novación de la hipoteca. Siendo ello así, debe, de acuerdo a la doctrina jurisprudencial que se recoge en la resolución recurrida, y que no se contradice ni impugna, declarar la nulidad de la mencionada cláusula frente a la demandada prestamista. Ahora bien, en cuanto a sus efectos, obviamente, no hay causa legal que justifique que la prestamista deba abonar los gastos generados por la compraventa, negocio en el que ni tiene intervención, ni interés legítimo alguno. Sentado ello, lo cierto es que la demandante reclama, y la sentencia acoge, aun con las limitaciones porcentuales jurisprudencialmente establecidas de acuerdo al interés en el negocio, la totalidad de los gastos generados por la escritura conforme a las facturas que aporta; debiendo determinarse los importes abonados por la consumidora en concepto de gastos de registro, notaría y gestoría generados por la subrogación y la novación hipotecaria, únicos de lo que debería responder la demandada. Siendo así, lo cierto es que instándose una reclamación de cantidad por la actora y no siendo posible determinar el importe de la misma con simples operaciones matemáticas, debe desestimarse parcialmente la pretensión condenatoria, y fijar la condena de la demandada al pago solo del 100% de los gastos de registro referidos incuestionablemente a la hipoteca - subrogación 87,890234, modificación hipoteca 12,844831, y ampliación hipoteca 46,090697-.

En cuanto a la impugnación formulada en reclamación del importe total de los gastos de gestoría y notaría, no procede su estimación habida cuenta que no han quedado los mismos debidamente determinados, ni acreditados.

TERCERO. - En cuanto a las costas de la primera instancia, procede mantener el pronunciamiento condenatorio de la demanda a pesar de la estimación parcial de la demanda de acuerdo al principio de efectividad de la norma comunitaria desarrollado por el TJUE en la aplicación de la Directiva 93/13 que se recoge en la Sentencia de 16 de Julio de 2020 (Roj: PTJUE 176/2020 - ECLI:EU:C:2020:578), resolviendo una cuestión prejudicial: "93 Mediante su duodécima cuestión prejudicial en el asunto C-224/19, el órgano jurisdiccional remitente pregunta, fundamentalmente, si el artículo 6, apartado 1, y el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que se oponen a un régimen que permite que el consumidor cargue con una parte de las costas procesales en función del importe de las cantidades indebidamente pagadas que le son restituidas a raíz de la declaración de la nulidad de una cláusula contractual por tener carácter abusivo. 94 En efecto, resulta de los autos que obran en poder del Tribunal de Justicia que la aplicación del artículo 394 de la LEC podría tener el efecto de que no se condenara al profesional al pago íntegro de las costas cuando se estime plenamente la acción de nulidad de una cláusula contractual abusiva ejercitada por un consumidor, pero solo se estime parcialmente la acción de restitución de las cantidades pagadas en virtud de esta cláusula. 95 A este respecto, resulta de la jurisprudencia mencionada en el anterior apartado 83 que la distribución de las costas de un proceso judicial sustanciado ante los órganos jurisdiccionales pertenece a la esfera de la autonomía procesal de los Estados miembros, siempre que se respeten los principios de equivalencia y de efectividad. 96 En este sentido, es preciso señalar que de los autos que obran en poder del Tribunal de Justicia no se desprende en modo alguno que el referido artículo se aplique de manera diferente en función de que sea el Derecho de la Unión o el Derecho interno el que confiera el derecho en cuestión. No obstante, es necesario pronunciarse sobre la cuestión de si es compatible con el principio de efectividad el hecho de hacer que recaigan sobre el consumidor las costas de un procedimiento dependiendo de las cantidades que se le restituyen, aunque se haya estimado su pretensión en relación con el carácter abusivo de la cláusula impugnada. 97 Por lo que se refiere a la cuestión del respeto del principio de efectividad, esta debe apreciarse habida cuenta de los elementos recordados en el anterior apartado 85. 98 En este caso, la Directiva 93/13 reconoce al consumidor el derecho de acudir a un juez para que se declare el carácter abusivo de una cláusula contractual y para que se deje sin aplicar. Pues bien, condicionar el resultado de la distribución de las costas de un procedimiento de esa índole únicamente a las cantidades indebidamente pagadas y cuya restitución se ordena puede disuadir al consumidor de ejercer tal derecho debido a los costes que implica una acción judicial (véase, en este sentido, la sentencia de 13 de septiembre de 2018, Profi Credit Polska, C-176/17, EU:C:2018:711, apartado 69). 99 Habida cuenta del conjunto de las anteriores consideraciones, procede responder a la duodécima cuestión prejudicial planteada en el asunto C-224/19 que el artículo 6, apartado 1, y el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 , así como el principio de efectividad, deben interpretarse en el sentido de que se oponen a un régimen que permite que el consumidor cargue con una parte de las costas procesales en función del importe de las cantidades indebidamente pagadas que le son restituidas a raíz de la declaración de la nulidad de una cláusula contractual por tener carácter abusivo, dado que tal régimen crea un obstáculo significativo que puede disuadir a los consumidores de ejercer el derecho, conferido por la Directiva 93/13, a un control judicial efectivo del carácter potencialmente abusivo de cláusulas contractuales".

TERCERO.- A la luz de los criterios que se acaban de exponer, el recurso ha de prosperar tan solo en parte.

En lo concerniente a la condena al reintegro de las sumas resultantes como consecuencia de la indebida aplicación de la cláusula suelo, ha de señalarse que no procede acoger ninguna de las pretensiones de la hoy apelante, habida cuenta de que, además de no haberse hecho uso de la posibilidad que ofrecen los artículos 214 y 215 de la Ley de Enjuiciamiento Civil si se consideraba que la citada resolución no se había pronunciado, ni había cuantificado la suma que considerase oportuna, en tal resolución se establecen con claridad las bases para la determinación en ejecución de sentencia de las aludida sumas resultantes y el artículo 219.2 permite diferir a la fase de ejecución de sentencia la determinación exacta del importe de la condena si se fijan con claridad y precisión las bases para su liquidación que deberá consistir en una simple operación aritmética.

CUARTO.- El motivo atinente a la condena al pago de la cantidad de 861 euros en concepto de gastos, sí deber acogido, pues el actor solo aporta con la demanda una factura o recibo de pago de 2.450 euros como provisión de fondos, documento en el que, si bien constan desglosados los importes correspondientes a los gastos de notaría, registro, impuesto y tramitación, tal desglose se hace de forma global para cada uno de tales conceptos, sin mayores concreciones y sin que se haya aportado la liquidación final de la suma efectivamente abonada.

No puede obviarse que, tratándose de una provisión de fondos referida al otorgamiento de una escritura pública de compraventa, subrogación de hipoteca y novación, la parte actora, a quien incumbía la carga probatoria, no ha concretado, ni probado, los importes correspondientes a cada una de tales actuaciones; en definitiva, se desconoce lo que el actor pagó como consecuencia de la operación de compraventa, concepto que debería ser excluido de la indicada condena dineraria, por tratarse de un negocio en el que la demandada apelante no tiene intervención, ni interés legítimo alguno (solo debería responder de los gastos de registro, notaría y gestoría generados por la subrogación y la novación hipotecaria).

En consecuencia, instando dicho actor una reclamación de cantidad, y no siendo posible determinar su importe con simples operaciones matemáticas, debe dejarse sin efecto la condena contenida en el apartado 3 del fallo de la sentencia recurrida (al reintegro al actor de la cantidad de 861 euros, en concepto de gastos, más el interés legal del dinero desde el cobro indebido, incrementado en dos puntos a partir del dictado de esa resolución).

QUINTO.- Por otro lado, debe permanecer incólume el pronunciamiento condenatorio de la hoy apelante al pago de las costas de primera instancia, pues debe entenderse que la demanda se ha estimado sustancialmente, al haber prosperado la pretensión principal o esencial de la demanda, cual era la declaración de nulidad, por abusivas, de las cláusulas suelo y gastos, siendo de aplicación el artículo 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Y son igualmente aplicables los principios de no vinculación del consumidor a las cláusulas abusivas y de efectividad del Derecho de la Unión ( artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores). En este sentido, pueden citarse las sentencias del Tribunal Supremo (Civil Pleno), de 4 de julio de 2017, nº 419/2017, recurso 2425/2015 y de 17 de septiembre de 2020, nº 472/2020, recurso 5170/2018, y la del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 16 de julio de 2020 ( asuntos acumulados C-224/19 y 259/19).

SEXTO.- En virtud de lo hasta aquí expuesto, procede la estimación parcial del recurso y la revocación en igual forma de la sentencia apelada, en el sentido de dejar sin efecto la condena de la entidad demandada contenida en el apartado 3 de su fallo, confirmando el resto de pronunciamientos no afedtados por esta revocación parcial y sin hacer expresa imposición a la parte apelante de las costas de esta alzada, al haber prosperado en parte dicho recurso ( artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil).

Procede también dar al depósito para recurrir el destino previsto en la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, si se hubiere constituido.

Vistos los artículos citados y demás preceptos legales de general y procedente aplicación.