Sentencia Civil 278/2023 Audiencia Provincial Civil de Santa Cruz de Tenerife nº 3, Rec. 180/2022 de 27 de junio del 2023

PRIMERO.- Frente a la sentencia reseñada en el primero de los antecedentes de hecho de la presente resolución se alza en apelación la parte codemandada integrada por Don Teodulfo, Don Martin, Doña Nuria y Don Patricio. En concreto, la referida parte aquí apelante solicita que se acuerde lo siguiente: a) estimar la existencia de irregularidad procesal por cuanto existe una Diligencia de Ordenación de 2 de diciembre de 2019 que es firme dando por contestada la demanda, dando lugar a la nulidad de actuaciones, y ordenando retrotraer las actuaciones al momento anterior a la celebración del juicio; b) anular la sentencia, acordando devolver las actuaciones el Juzgado de Instancia a fin de que por éste se resuelva sobre las excepciones de prescripción de la acción y prejudicialidad civil alegadas por esta parte y no resueltas; y c) revocar la sentencia respecto a la ampliación del objeto de la acción dejando sin efecto las referencias a los apartados c) b) y c) en la sentencia. Como motivos en los que sustenta tales pretensiones aduce, en primer lugar, que la sentencia recurrida es incongruente y contraria a Derecho, mostrando su discrepancia de la valoración probatoria realizada por el juzgador de la instancia. Expone los antecedentes que considera relevantes y pone de manifiesto las infracciones procesales que, a su juicio, se han cometido, como son la de tener a dicha parte ahora apelante por no contestada la demanda, pese a haberse tenido la misma por contestada mediante Diligencia de Ordenación de 2 de diciembre de 2019, resolución esta última que no fue impugnada por nadie, habiendo devenido firme en Derecho; añade que el Juzgado "a quo" pretendió mediante providencia de 28 de octubre de 2020

notificada el 2 de noviembre de 2020, decretar la nulidad de actuaciones

de la mencionada diligencia de ordenación de 2 de diciembre, a la cual se opuso esta parte mediante escrito de impugnación de 3 de noviembre de 2020,

presentado el 6 de noviembre de 2020, sin que, salvo error u omisión, se haya resuelto sobre el mismo. También refiere que el citado Juzgado, pese a la resolución de 2 de diciembre de 2019 señaló en un Auto una caución desmesurada, con la única finalidad de cercenar el derecho a la defensa de esa parte ahora apelante, negándose a revocar el recurso interpuesto contra el mentado Auto, contra el que no cabía recurso alguno, salvo reproducir la cuestión con la resolución definitiva ( artículo 454 de la Ley de Enjuiciamiento Civil), resolución que igualmente recurre la misma apelante. Igualmente alega que, con independencia de la resolución que proceda contra la contestación a la demanda (con la que tampoco se muestra conforme), formuló varias excepciones previas, que el Juzgado tenía obligación de resolver con carácter previo a la contestación a la demanda, a saber: a) Prescripción para el ejercicio de la acción y prejudicialidad civil. Insiste en que se la debe tener por contestada la demanda, pues la no prestación de la caución no puede significar en ningún momento el sesgar el derecho de esa parte a oponerse a la acción ejercitada, en especial concurriendo las circunstancias de la existencia de la Sentencia de 22 de febrero de 1988 de la Sala Primera del Tribunal Supremo, y que es título suficiente para justificar la ocupación que tal parte apelante realiza del apartamento objeto de autos. Como consecuencia de todo ello, reputa procedente retrotraer las actuaciones al momento anterior a la celebración de juicio, a fin de que el Juzgado resuelva sobre la nulidad de actuaciones y en todo caso, tenga a esa parte por contestada a la demanda y permita proponer prueba como corresponde en Derecho. Estima procedente la nulidad de pleno derecho al no haber resuelto el Juzgado "a quo" sobre la nulidad de actuaciones respecto a la Diligencia de Ordenación de 2 de diciembre de 2019, y considera infringido su derecho a la tutela judicial efectiva ( artículo 24 de la Constitución Española), al no tenerse por contestada la demanda. Y sobre la cuantía de 3.500 euros de caución establecida mediante Auto de 22 de enero de 2020, señala que fue recurrida por dicha apelante, y también el Auto resolutorio de 9 de marzo de 2020, el cual también es objeto de recurso, reiterando los mismos argumentos que en la precedente instancia; estima que tal cantidad resulta totalmente excesiva y desmesurada, y cercena su derecho a poder obtener la tutela efectiva de los tribunales que consagra el art. 24 de la Constitución Española, y ello por motivos simplemente económicos, señalando la fijación de una cantidad inferior en otro procedimiento similar al presente y seguido en otro órgano judicial. Añade que tampoco están acreditados los perjuicios para la parte actora, aquí apelada, ni que esta tenga derecho al percibo de cantidad alguna por frutos o rentas, exponiendo los argumentos en los que sustenta esta consideración, de entre los que cabe destacar que dicha parte ahora apelante posee un título de ocupación que deviene de la ya aludida sentencia -firme- del Tribunal Supremo de 22 diciembre del año 1988 y Auto aclaratorio de 7 de febrero de 1989; asimismo, tampoco está acreditado que dicha parte actora tenga derecho al percibo de cantidad alguna por frutos o rentas, cuando, además, se está indicando que la titularidad dominical del apartamento litigioso (pese a la titularidad registral) sigue perteneciendo a esa misma parte ahora apelada, tanto por poseer un título de propiedad de los apartamentos (la repetida sentencia firme del Tribunal Supremo de 22 de diciembre de 1988, así como por haber adquirido su titularidad por usucapión. Otra alegación se refiere a que tampoco se ha tenido en cuenta el contenido de la escritura complementaria de 29 de mayo de 1987. Reitera la concurrencia de la prescripción de la acción y de prejudicialidad civil, así como la incongruencia omisiva de la sentencia al no realizar pronunciamiento alguno sobre las mismas. Otra alegación o motivo del recurso se refiere a la infracción de la tutela judicial efectiva por haberse ampliado la demanda contra otros apartamentos distintos al nº NUM000, conociendo la actora apelada desde el momento de la presentación de la demanda que dicha finca estaba dividida en tres apartamentos diferentes NUM001, NUM002 y NUM003, habiendo hecho referencia únicamente al NUM000. Finalmente, aduce el error en la apreciación de la prueba y de la jurisprudencia aplicable en relación a la desestimación de las causas de contradicción por dicha apelante planteadas, e igualmente la falta de motivación. Mediante otrosí segundo, solicita el recibimiento a prueba en esta segunda instancia, proponiendo la documental acompañada al escrito de contestación a la demanda, inadmitida en la precedente instancia.

SEGUNDO.- La parte actora, aquí apelada, se opone al recurso y solicita su desestimación y la confirmación íntegra de la sentencia apelada, con expresa condena en costas. Muestra su conformidad con esta resolución y, en primer lugar, aduce que debe inadmitirse la apelación porque los demandados apelantes no prestaron la caución exigida en primera instancia, ni tampoco al presentar el recurso, siendo en este procedimiento un requisito de obligado cumplimiento para los demandados ( artículo 444.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil), que habrían de prestar éstos en caso de comparecer y contestar a la demanda, para responder de los frutos que hubieran percibido indebidamente y de los daños y perjuicios que hubieren irrogado y de las costas del juicio, salvo que la actora hubiere renunciado a la prestación de la misma, lo que no es el caso, dado que la solicitó expresamente en la demanda y la confirmó el Auto obrante en el procedimiento. De otro lado, niega que la sentencia sea incongruente y contraria a Derecho; señala que las causas de oposición están limitadas a las establecidas en el artículo 444.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por lo que no cabe alegar excepciones previas, ni excepcionar la prescripción para el ejercicio de la acción, ni la prejudicialidad civil. Insiste en la obligación de prestar caución para que la oposición pueda admitirse, poniendo de relieve la capacidad económica de la parte demandada apelante, que viene cobrando las rentas del inmueble objeto de procedimiento durante más de 30 años, e indicando que la caución de 3.500 euros acordada por el Auto recurrido no hace impracticable el ejercicio de derecho de defensa de la referida apelante, impidiéndola contestar a la demanda y oponerse a la pretensión de la actora, sin que, por lo tanto, constituya una privación del derecho a la tutela judicial efectiva que vulneraría el artículo 24 de la Constitución Española. Considera asimismo debidamente fundamentada la sentencia recurrida e insiste en la obligación de prestar caución. Y rechaza la concurrencia de la prescripción y de la prejudicialidad y litispendencia aducidas de contrario, exponiendo los argumentos en los que sustenta tal rechazo y califica de temeraria y torticera la alegación atinente a la ampliación de la demanda a otros apartamentos distintos al que figuraba en la demanda.

TERCERO.- De modo previo, ha de significarse lo establecido por esta Sección Tercera sobre la naturaleza del procedimiento contemplado en el artículo 250.1-7º de la Ley de Enjuiciamiento Civil (tutela o efectividad de los derechos reales inscritos), y el alcance de la oposición de la parte demandada, entre otras, en la sentencia de 19 de julio de 2019, nº 301/2019, recurso 416/2018: «Como recoge la sentencia de la Audiencia Provincial de Las Palmas, sec. 5ª, de 30-11-2010, nº 522/2010, rec. 433/2009, el art. 38 L.H. dispone que «a todos los efectos legales se presumirá que todos los derechos reales inscritos en el Registro existen y pertenecen a su titular en la forma determinada por el asiento respectivo. De igual modo se presumirá que quien tenga inscrito el dominio de los inmuebles o derechos reales tiene la posesión de los mismos». Recogiendo el precepto lo que por la doctrina se conoce como principio de legitimación registral, que viene a suponer una presunción "iuris tantum" de la pertenencia y disfrute del derecho inscrito, de suerte que el favorecido con la presunción de legitimación esté dispensado de probar lo que en el Registro consta inscrito, debiendo ser quien se oponga a la inscripción que a favor de aquél figure en el Registro quien pruebe lo contrario.

En consonancia con este principio de legitimación registral y la presunción "iuris tantum" que conlleva, el art. 41 L.H. regulaba un procedimiento especial y sumario tendente a facilitar al titular registral del dominio de inmuebles o de otros derechos reales, que impliquen posesión, uso o servicio, la obtención del mismo resultado que lograría con la ejecución de una sentencia que hubiera obtenido en caso de haber ejercitado con éxito en el juicio ordinario correspondiente una acción reivindicatoria, confesoria o negatoria u otra análoga de carácter real. Así el mencionado art. 41 L.H. preveía que «las acciones reales procedentes de los derechos inscritos podrán ejercitarse por el procedimiento que señalan los párrafos siguientes contra quienes, sin título inscrito, se opongan a aquellos derechos o perturben su ejercicio, siempre que por certificación del Registro se acredite la vigencia, sin contradicción alguna, del asiento correspondiente». Protección que vigente LECiv mantiene, bien que reconduciendo el cauce procedimental, en su art. 250.1.7°, conforme al cual se decidirán en el juicio verbal, por razón de la materia, las demandas «que, instadas por los titulares de derechos reales inscritos en el Registro de la Propiedad, demanden la efectividad de estos derechos frente a quienes se opongan o perturben su ejercicio, sin disponer de título inscrito que legitime la oposición o la perturbación».

La naturaleza jurídica de esta acción ha sido y es muy discutida, ya se considere un procedimiento ejecutivo dirigido a la tutela de los derechos amparados por los asientos registrales, ya un auténtico proceso declarativo, pero, en todo caso y cualquiera que sea el criterio sostenido, lo cierto es que presenta un carácter especial, singular y expeditivo, orientado a la protección de los derechos reales inscritos, en tanto que consecuencia de la fuerza legitimadora del Registro de la Propiedad, al presumirse concordantes Registro y realidad, en el sentido de que el derecho inscrito existe y pertenece a su titular en la forma determinada en el asiento respectivo, al extremo de que, para contradecir esta concordancia, deberá formularse oposición con base en alguna o algunas de las causas taxativamente contempladas en la Ley, cuya prueba incumbe al contradictor.

En consecuencia, y de conformidad con el tenor literal del art. 41 L.H. y vigente art. 250.1.7° LECiv, se hallarán legitimados para soportar las consecuencias derivadas de dicha acción, aquellos que aparezcan como causantes de la perturbación o despojo, o aquellos que pretendan hacer valer cualquier limitación o negación sobre el derecho a poseer del actor. De ahí que solamente deban ser traídos y oídos en este proceso aquellos que aparezcan como causantes de la perturbación o despojo, o aquellos que pretendan articular cualquier limitación sobre el derecho a poseer de la actora. Y ello se desprende del contenido de las propias causas de contradicción, que se refieren a parte del título del demandante, al derecho del demandado a poseer. Y así también la SAP Barcelona de 6 febrero 2001 (14ª), ha mantenido que el procedimiento del art. 41 L.H. tiene por finalidad otorgar una protección especial a quien goza de la inscripción registral a su favor como complemento de lo dispuesto en el art. 38 de la misma Ley, eliminando eventuales oposiciones o perturbaciones al ejercicio del derecho real inscrito. El procedimiento exige para su viabilidad el cumplimiento por parte del actor de la aportación de la certificación del Registro que acredite la vigencia sin contradicción alguna del asiento correspondiente pero contempla también ciertas causas de oposición taxativas o limitadas. Se trata de un proceso sumario en el que se permite al oponente o contradictor mediante la presentación de la oportuna demanda invocar derechos posesorios a los solos efectos de impedir el proceso de ejecución instado por el titular del derecho real inscrito pero sin que la resolución que en el mismo recaiga produzca efectos de cosa juzgada material. En los supuestos que se invoque la existencia de una relación jurídica con el titular o anteriores titulares registrales bastará con examinar o determinar si existe la apariencia de alguna relación que legitime el uso y la posesión del contradictor sin que sea preciso una prueba plena de su existencia ni una declaración concluyente respecto de los derechos controvertidos, lo que escapa del ámbito limitado de este proceso.

De este modo probada la existencia de un título apto para justificar la posesión del contradictor a no ser que conste de modo palmario su pérdida de eficacia o extinción habrá de ampararse la detentación del demandado dejando para la vía judicial correspondiente el estudio o examen pleno de la validez, extinción o resolución del vínculo jurídico discutido. Así no es precisa una prueba acabada y completa del título ni pronunciarse sobre su validez.

En la misma línea la Audiencia Provincial de Huelva, sec. 1ª, en sentencia de 20-3-2006, nº 51/2006, rec. 45/2006, sobre la naturaleza del procedimiento en el que nos encontramos y en relación con la acción ejercitada, dice que la acción que se interpone en la demanda constituye un procedimiento sumario, rápido, de restringido conocimiento que persigue el reconocimiento y sobre todo la efectividad del derecho inscrito, procurando por vía cuasi ejecutiva que goce de plena virtualidad y eficacia la presunción de exactitud registral frente a quien se oponga, detente o perturbe sin título el derecho real inscrito, lo que justifica que no puede el contradictor fundar su oposición o impedir la pretensión del titular sino por los tasados motivos que autoriza el citado art. 41 de la LH, para obtener la eliminación inmediata de toda perturbación de hecho realizada por tercero -no titular-, que habrá de prosperar siempre que no acredite título suficiente que legitime su actuación o justifique la perturbación pues en otro caso la colisión de derechos entre uno y otro habrá de ser resuelta -fuera de este proceso- en el declarativo correspondiente, ya que el ámbito de este juicio especial se reduce a resolver cuestiones de "facto" y no "de iure".

Como tal, su naturaleza y finalidad como dice la SAP de Jaén de 03 de mayo de 2.004, solo persigue su inmediata protección en aquellos derechos que según el Registro le pertenecen o se presume que existen por el simple hecho de hallarse inscrita a su favor ( S.T.S. 17 de julio de 1980), sin perjuicio de que pueda discutirse nuevamente la cuestión de fondo, sin restricción de conocimiento, en el juicio declarativo. En definitiva, como antes hacía el art. 41 LH, y ahora se cuida de recalcar el art. 447.3 de la L.E.C., la sentencia que recaiga en el mismo no produce la excepción de cosa juzgada, sino que goza de simple valor provisional sujeto a posibles modificaciones en el proceso ulterior, lo que de por si justifica también, que no solo escapa de su ámbito las cuestiones de derecho, propias de un juicio de amplia cognición, sino también los de naturaleza compleja de cualquier índole entre el titular registral y el contradictor que en cuanto tenga una clara y razonable base desvirtuará la privilegiada acción que se comenta, e impedirá su éxito hasta que sea definitivamente ventilada en el juicio oportuno.

El Juicio Verbal para la protección de los derechos reales inscritos en el Registro de la Propiedad elegido por el actor, como cauce para hacer valer su derecho real inscrito, al igual que en la anterior redacción del art. 41 de la Ley Hipotecaria, es un procedimiento especial, contra quien sin título inscrito se opongan a aquellos derechos o perturben su ejercicio que por sumariedad y limitaciones de defensa que comporta no es el cauce adecuado para la declaración definitiva de derecho, ni para resolver cuestiones complejas que puedan plantearse, las cuales deberán resolverse a través del juicio declarativo que corresponda, especialidad que viene corroborada por la ausencia de efecto de cosa juzgada de la sentencia que se dicte.

En este punto también recuerda la ya aludida sentencia dictada el 11 de diciembre de 2018 por la sección 4ª de esta Audiencia Provincial en autos de recurso de apelación 746/2018, lo siguiente: "El primero de esos aspectos consiste en que la supuesta nulidad del título inscrito no es una causa de oposición de las expresamente previstas en el art. 444 de la LEC, únicas que se pueden alegar en este procedimiento que no es el adecuado para discutir sobre su validez; es decir, en este procedimiento especial no se puede atacar, ni dilucidar, la validez del título que ha servido de base para obtener la inscripción registral, inscripción que produce todos sus efectos mientras no se declare su ineficacia en el proceso declarativo correspondiente. El segundo, que la sentencia dictada en este procedimiento no produce los efectos de la cosa juzgada tal y como señala de forma terminante el art. 447.3 de la LEC, lo que constituye una característica propia de aquellos procedimientos cuyo ámbito de conocimiento se encuentra limitado."». En este mismo sentido, la sentencia de esta Sección 3ª de 16 de noviembre de 2020, nº 433/2020, recurso 592/2019.

También, en lo concerniente a la caución, tiene establecido esta Sección Tercera, en sentencia de 9 de abril de 2021, nº 110/2021, recurso 110/2020, lo siguiente: «De acuerdo con el art. 444.2 LEC: "En los casos del número 7º del apartado 1 del artículo 250, el demandado sólo podrá oponerse a la demanda si, en su caso, presta la caución determinada por el tribunal en cualquiera de las formas previstas en el párrafo segundo del apartado 2 del artículo 64 de esta Ley."

Respecto del requisito de procedibilidad de la prestación de caución, cabe la cita, por exponer detalladamente la doctrina al efecto, de la SAP, Madrid, Civil sección 8 del 25 de mayo de 2017, Sentencia: 230/2017 Recurso: 310/2017, que hace referencia al supuesto de falta prestación de caución en caso de que se litigue con justicia gratuita, pero que es extensible claramente al supuesto como el de autos en el cual el recurrente se vale de representación y defensa por profesionales contratados por él, no siendo beneficiario del derecho a litigar gratuitamente, y así:

"La cuestión que se somete a la consideración de esta Sala es la relativa a si la sanción impuesta por el art. 444.2 LEC en supuestos de falta de prestación de caución cuando el que la ha de prestar litiga con justicia gratuita es contraria al derecho constitucional a la tutela judicial efectiva.

Conviene puntualizar que el procedimiento para la protección de los derechos reales inscritos en el Registro de la Propiedad va destinado a proteger, de forma rápida y mediante una tutela sumaria, al titular de ciertos derechos reales inscritos frente a actos de perturbación material; encontrándose regulado este proceso especial en el artículo 41 de la Ley Hipotecaria, que remite su sustanciación a las normas del juicio verbal regulado en el artículo 250.1.7º LEC.

La citada protección no es sino una consecuencia procesal de la presunción de exactitud derivada del principio de legitimación registral en el aspecto de presunción de la titularidad del derecho inscrito; encontrando su fundamento legal en el artículo 38 de la Ley Hipotecaria que establece la presunción de que los derechos reales inscritos existen y pertenecen a su titular en la forma determinada por el asiento respectivo. Es en este marco normativo en el que se desarrolla la previsión legal.

Sentado lo anterior la respuesta a la cuestión que se somete a la consideración de esta Sala debe ser negativa por los siguientes motivos:

1.- Normativa aplicable.

Los arts. 439.2.2 º, 440.2 y 444.2 LEC articulan la caución como un requisito necesario para que el demandado pueda oponerse lo que determina el carácter imperativo de la misma.

La Ley 1/1996, de 10 enero, de Jurídica Gratuita, que ha sido objeto de sucesivas y reiteradas modificaciones, por mencionar las más recientes por disposición final 3.4 de la Ley 42/2015, de 5 de octubre , por el art. 2.5 del Real Decreto-ley 3/2013, de 22 de febrero y por la disposición final 15 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, sólo exime al beneficiario de la constitución de los depósitos oportunos para la interposición de determinados recursos y del pago de las tasas judiciales (art.6.5).

2.- Doctrina Constitucional.

En su sentencia 45/2002, 25 de febrero, el TC considera que la exigencia de "caución" a los efectos de formular demanda de contradicción en el proceso previsto por el art.41 LH (en la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil, contemplado como un subtipo de juicio verbal arts. 439 y 64) no vulnera per se el derecho a la tutela judicial efectiva, ni aun en los supuestos en los que el demandado litiga bajo el beneficio de justicia gratuita, a pesar de no estar comprendida dicha caución bajo el ámbito de los beneficios en los que el litigante queda exento de prestar depósitos o fianzas; sin embargo, declara que una caución desproporcionada determina una privación del derecho de defensa del art. 24.1 CE, otorgándole el amparo solicitado.

El TC tras recordar su doctrina sobre el derecho a la tutela judicial, y las condiciones en que éste queda satisfecho, señala lo siguiente:

«3. A la luz de la doctrina que se deja expuesta debemos examinar, a continuación, si la fianza exigida al demandante del amparo respetó o no el contenido esencial del art. 24.1 CE.

En el procedimiento para la efectividad de los derechos reales inscritos, previsto en el art. 41 LH (desarrollado en el art. 137 RH) y regulado en la actualidad en la Ley de enjuiciamiento civil ( arts. 250.7, 439.2, 440.2, 441.3, 444.2 y 447.3 LEC 2000), la caución se configura legalmente como una garantía que debe prestar el demandado (en cualquiera de las formas actualmente previstas en el art. 64.2 LEC) para que le sea admitida la oposición a la demanda mediante la formulación de la llamada "demanda de contradicción". Esta caución, que deberá solicitarse por el actor ( arts. 137, regla 2, RH y 439.2.2 LEC), y cuya cuantía, dentro de los límites de la interesada por el demandante, será fijada por el Juzgado ( arts. 137, regla 6, RH y 440.2 LEC), tiene como finalidad -expresamente declarada por la ley- la de responder de la devolución de los frutos percibidos indebidamente y del pago de los daños y perjuicios causados, así como de las costas procesales ( arts. 41.4 LH , 137, regla 2, RH y 439.2.2 LEC). Por tanto, la caución se diferencia netamente de otras medidas cautelares que puedan solicitarse y acordarse para la efectividad de la Sentencia que se dicte ( arts. 137, reglas 2 y 3, RH y 439.2.1 y 2 y 441.3 LEC).

La regulación legal que se deja sucintamente expuesta impone a los órganos judiciales, a la hora de fijar la cuantía de la caución que debe prestar el demandado, una ponderación de las circunstancias del caso que tenga en cuenta el objeto y contenido de la pretensión ejercitada en la demanda, las consecuencias económicas que para el demandante se derivan de la conducta perturbadora del derecho real inscrito que se imputa al demandado (frutos, daños y perjuicios y costas procesales), así como la capacidad económica de éste, pues la exigencia de una caución que hiciera impracticable el ejercicio de su derecho de defensa, impidiéndole contestar a la demanda y oponerse a la pretensión del actor ("demanda de contradicción"), podría constituir una privación del derecho a la tutela judicial efectiva que vulneraría el art. 24.1 CE al impedir el acceso al proceso sumario en el que le ha situado la contraparte.

4. En el presente caso, el solicitante del amparo alegó, para no prestar la caución exigida, su escasez de recursos económicos determinante de que se le hubiera reconocido el derecho a la justicia gratuita. Señala el Ministerio Fiscal al respecto que, acreditado que el recurrente goza del derecho a la asistencia jurídica gratuita, debe traerse a colación lo previsto en el art. 6.5 de la Ley 1/1996, de 10 de enero, que incluye, entre las prestaciones que comprende este derecho, la "exención del pago de depósitos necesarios para la interposición de recursos"; disposición que debe aplicarse, por analogía, incluyendo junto a los "depósitos" para recurrir, la exención de la "caución" para formular la demanda de contradicción en el procedimiento del art. 41 LH.

En relación con este extremo cabe señalar que el goce del derecho a la asistencia jurídica gratuita no tiene forzosamente que producir el efecto de exonerar a su titular de la obligación de prestar las fianzas que le sean exigibles en el ámbito del proceso civil. En la STC 202/1987, de 17 de diciembre , tuvimos ocasión de declarar que la fianza exigida por los órganos judiciales a un demandante al que se había reconocido el derecho a la justicia gratuita, como condición previa para acordar la anotación en el Registro de la Propiedad de su demanda civil, no vulneraba el derecho a la tutela judicial efectiva, pues la adopción de esta medida cautelar es susceptible de originar unos daños y perjuicios en el demandado, en atención a los cuales la ley admite que pueda condicionarse, exigiendo la oportuna caución de quien la solicite ( art. 139 RH). Tal consideración, unida a la presunción de existencia y exactitud de los derechos reales inscritos ( art. 38 LH ), que se verían afectados por dicha medida cautelar, justificaban la prestación de la caución exigida en el caso resuelto por dicha Sentencia, en atención a que la resolución judicial que la establecía se apoyaba en una razonada, detallada y explícita fundamentación del fallo.

A la luz de lo anterior, y teniendo en cuenta que no es competencia de este Tribunal interpretar y aplicar la legalidad ordinaria ( art. 117.3 CE; STC 202/1987, de 17 de diciembre, FJ 4), resulta improcedente determinar si en la Ley 1/1996, de 10 de enero, de asistencia jurídica gratuita existe una laguna, por la no inclusión en el art. 6 , entre las prestaciones que comprende el derecho a la asistencia jurídica gratuita, de la exención de las fianzas o cauciones que sea preciso prestar para poder contestar y oponerse a las demandas interpuestas al amparo del art. 41 LH. Tal planteamiento conduciría a propugnar que se aplique por analogía a este supuesto lo previsto específicamente en el art. 6.5 LAJG, que exime al titular del derecho a la asistencia jurídica gratuita del pago de los depósitos que sean necesarios para la interposición de recursos, siendo así que no se trata de supuestos forzosamente iguales, entre los que se aprecie la identidad de razón que obligue a aplicar la norma prevista para el caso regulado al supuesto no contemplado ( art. 4.1 CC )». (...)

4.- Aplicación de la anterior doctrina.

De las normales legales aplicables, de la doctrina constitucional y de las Audiencias Provinciales se sigue que la concesión del beneficio de justicia gratuita a la apelante no le exime del pago de la caución.

Cuestión distinta lo es que para la concreción del importe de esta hayan de ponderarse las circunstancias del caso, así, el contenido de la pretensión ejercitada, las consecuencias económicas que se pudieran derivar de la conducta perturbadora del derecho real inscrito que se imputa al demandado y la capacidad económica de este; sin embargo, en el presente procedimiento, el recurrente no impugnó entonces ni ha impugnado ahora, en el recurso, el importe o cuantía de la caución fijada por el Juez de instancia sino su exigibilidad para formular demanda de contradicción.

A ello se suma que por diligencia de 8 de julio de 2016 se le dio traslado para alegaciones sobre el importe de la misma, sin efectuar ninguna alegación en el plazo concedido, lo que provocó el dictado de providencia de 5 de septiembre en la que se acordaba que « no habiendo formulado la parte demandada alegaciones sobre la caución interesada por la actora conforme al art. 439.2 LEC y estimado ajustado el importe de 3000 € fijado en la demanda, se requiere a la parte demandada para su cumplimiento», habiéndose razonado por auto de 11 de octubre de 2016 que « El importe señalado de 3.000 no resulta desproporcionado en atención a las circunstancias expuestas en la demanda y no impide el derecho de defensa de la recurrente, habiéndose valorado la situación de la demandante que denunció la ocupación de la vivienda en noviembre de 2015, iniciándose un procedimiento penal que se sobreseyó, viéndose obligada a acudir a la vía civil. Teniendo en cuenta los meses transcurridos desde la inicial denuncia, la suma señalada como caución en ningún caso resulta excesiva o desproporcionada, teniendo en cuenta que se acompaña a la demanda ofertas de viviendas en alquiler de análogas características por un renta media de 445 euros mensuales, habiendo transcurrido al menos casi un año desde la denuncia de ocupación de la finca».

El motivo se desestima."

El criterio expuesto es prácticamente unánime en la doctrina de las Audiencias Provinciales, como también resulta de la más reciente Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 1ª, de 2 de febrero de 2021, número 56/2021, recurso n.º 1134/2019.

TERCERO.- Sentado lo anterior, para que sea procedente la declaración de nulidad de actuaciones judiciales es precisa la concurrencia conjunta de un triple requisito, como son:

a) La existencia de una infracción procesal sustancial, esto es, como señala el propio precepto legal, de una omisión total y absoluta de las normas esenciales del procedimiento, por lo que,"a sensu contrario", no cualquier infracción de las normas procedimentales podrá determinar la nulidad de las actuaciones judiciales.

b) En segundo término, que como consecuencia directa de tal infracción procesal se haya producido indefensión; a cuyo efecto ha señalado el Tribunal Constitucional que la indefensión relevante a efectos de la nulidad de actuaciones no tiene lugar siempre que se vulneren cualesquiera normas procesales, sino solo cuando con esa vulneración se aparejan consecuencias prácticas consistentes en la privación del derecho de defensa y en un perjuicio real y efectivo de los intereses del afectado por ella ( STC. 48/1986, de 23 de abril); por tanto, dicha indefensión es algo diverso de la indefensión meramente procesal, y debe alcanzar una significación material, produciendo una lesión efectiva en el derecho fundamental reconocido en el artículo 24 de la Constitución ( SSTC. 18/1983, de 13 de diciembre, y 102/1987, de 17 de junio), requiriéndose además que tal indefensión no ha de hallar su motivo en la propia postura procesal de quien alega haberla sufrido ( SSTC. 68/1986, de 27 de mayo, 54/1987, de 13 de mayo, y 34/1988, de 1 de marzo).

En consecuencia, la indefensión relevante comporta la introducción de factores diferentes del mero respeto de las normas procesales, consistiendo sustancialmente en la prohibición del derecho de defensa y en un perjuicio real y efectivo de los intereses del afectado por la decisión judicial ( STC. 48/1986, de 23 de abril), si bien esa limitación de los medios de defensa ha de ser producida por una indebida actuación del órgano judicial ( STC. 86/1986, de 21 de mayo), habiéndose señalado también que no puede invocarse indefensión cuando la razón de la misma se debe de manera relevante a la inactividad o negligencia, por falta de la diligencia procesal exigible, del lesionado o se genera por la voluntaria actuación desacertada, equívoca o errónea de dicha parte, diligencia que se refiere no solo a la personal del recurrente, sino también a la de su representación procesal, por lo que las eventuales lesiones resultantes de las relaciones entre el justiciable y su representación procesal no son amparables constitucionalmente y ello por la razón de que no son atribuibles a un poder público ( STC. 112/1989, de 19 de junio); determinando, por su parte, la STC. 147/1990, de 1 de octubre, que no procede acordar la nulidad de actuaciones cuando la pérdida del derecho a recurrir no es imputable al órgano judicial y la anulación priva a la contraparte de su derecho a la plena efectividad de la resolución firme;

y c) finalmente, que la nulidad de actuaciones se haga valer, en todo caso, a través de los recursos establecidos en la ley, concretamente de los de reposición y apelación, si hubiere existido posibilidad de ello, o de los demás medios establecidos en la ley.

Como reiteradamente tiene declarado nuestro Tribunal Constitucional, para apreciar la existencia de una posible indefensión contraria al artículo 24.1 CE , no basta con que se haya producido la transgresión de una norma procesal, en nuestro caso referente a la indisponibilidad de una copia del acto de la vista, sino que es necesaria la concurrencia de otros requisitos -Vid. v.gr. STC 126/1991, de 6 de julio -. Así, la indefensión ha de ser efectiva y no meramente formal, lo que significa que el defecto procesal haya supuesto un perjuicio real y efectivo en las posibilidades de defensa de la parte.

El concepto de indefensión, con relevancia constitucional, como ya se indicó, no coincide necesariamente con cualquier indefensión de carácter meramente procesal, ni tampoco puede equipararse con cualquier irregularidad o infracción de las normas procesales que los órganos judiciales puedan cometer. Para que la indefensión entrañe una vulneración de la norma referenciada se requiere que la actuación de los órganos judiciales haya causado al litigante una real y efectiva privación o menoscabo de sus posibilidades de defensa.

Y así la sentencia del Tribunal Constitucional de 22-4-1997, recogiendo las SSTC 43/1989, 101/1990, 6/1992 y 105/95, aclara que para que pueda apreciarse una posible indefensión contraria al art. 24.1 CE, es necesario que esta sea material y no meramente formal, lo que implica que el pretendido defecto haya supuesto un perjuicio real y efectivo para el demandado en sus posibilidades de defensa y que la indefensión padecida no sea imputable a la propio voluntad o a la falta de diligencia del interesado; no procediendo, en ningún caso, la retroacción de las actuaciones cuando el resultado del litigio hubiera permanecido inalterable de no haberse producido la omisión denunciada.».

En igual sentido, las sentencias de la Sección 4ª de esta Audiencia Provincial de 13 de enero de 2021, nº 14/2021, recurso 801/2020, y de 16 de septiembre de 2022, n.º 766/2022, recurso 340/2022, así como las de esta Sección 3ª de 23 de septiembre de 2022, nº 303/2022, recurso 475/2021 y 3 de junio de 2022, nº 178/2022, recurso 308/2021.

CUARTO.- Asimismo, ha de ponerse de manifiesto lo establecido en la sentencia de esta Sección Tercera, de 26 de enero de 2022, nº 13/2022, recurso 24/2021, resolviendo un caso referido a otro apartamento del mismo edificio que el de autos, siendo entonces parte demandada apelante la misma que en el presente procedimiento ostenta tal carácter: «SEGUNDO.- Por razones de lógica jurídica procede examinar en primer lugar el motivo segundo del recurso, en el cual se reitera la existencia de prejudicialidad civil, dejando para el final la alegación de la prescripción. Conviene, no obstante, indicar que el supuesto examinado es sustancialmente idéntico a lo ya resuelto con idénticas alegaciones y fundamentos, por la sentencia dictada el 11 de diciembre de 2018 por la sección 4ª de esta Audiencia Provincial en autos de recurso de apelación 746/2018, que se acoge igualmente en la sentencia de esta sección 3ª dictada en el rollo 416/2018 en fecha 19 de julio de 2019, si bien, en relación a la situación existente a la fecha del dictado de la primera de las sentencias citadas, tanto en el caso de la sentencia de 19 de julio de 2019 de esta sección como en el presente, ya ha recaído sentencia firme el 14 de marzo de 2019 dictada por la Sala Segunda Penal del Tribunal Supremo, en el recurso de casación 627/2018 interpuesto frente a la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, sección segunda, el 22 de diciembre de 2017, en autos de Procedimiento Abreviado 90/2002, mediante la cual el Tribunal Supremo desestima la casación, quedando firme la sentencia absolutoria de la sección segunda de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife.

Al igual que en las resoluciones citadas, debe desestimarse la reiteración de la alegación de la prejudicialidad civil, que la parte recurrente la centra en los siguientes procedimientos:

a) Menor Cuantía 5/1993 seguido ante el Juzgado de Primera Instancia 2 de Puerto de la Cruz.

b) Mayor Cuantía 348/1980 seguido ante el Juzgado de Primera Instancia 1 de La Orotava, en ejecución de la sentencia dictada por el Tribunal Supremo el 22 de diciembre de 1988 y auto aclaratorio de 7 de febrero de 1989. Ejecución acordada y ratificada por auto de 24 de abril de 1993 de la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife.

c) Ejecución Judicial 471/2001 y pieza de oposición 327/2003, que se tramita ante el Juzgado de Primera Instancia 1 de La Orotava a instancia de la misma demandante y otros, para la ejecución de la sentencia del Tribunal Supremo de 22 de febrero de 1988.

En esta cuestión sostiene el Tribunal lo ya resuelto sobre el mismo extremo, con idénticas alegaciones y fundamentos, por la sentencia dictada el 11 de diciembre de 2018 por la sección 4ª de esta Audiencia Provincial en autos de recurso de apelación 746/2018 (que se acoge igualmente en la sentencia de esta sección 3ª dictada en el rollo 416/2018 en fecha 19/7/2019), que razona este rechazo "Y no solo porque, como señala la parte apelada, los procesos pendientes en los que se funda ya se encuentren en fase de ejecución (con lo cual sus decisiones declarativas pueden ser tenidas en cuenta para evitar pronunciamiento contradictorios), sino tampoco porque la excepción pierde su razón de ser en función del carácter del proceso en que nos encontramos. En efecto, la prejudicialidad no deja de ser una modalidad de la litispendencia, hasta el punto de que, bajo el régimen de la LEC de 1881, se calificaba como litispendencia impropia o por conexión «que tiene lugar cuando un pleito interfiere o prejuzga el resultado de otro, con la posibilidad de dos fallos contradictorios» ( sentencia del Tribunal Supremo de 25 de febrero de 2011) por faltar alguno de los requisitos de la litispendencia en sentido propio. En ambas figuras su finalidad es la misma, en concreto, la de evitar la posibilidad de que existan resoluciones contradictorias firmes en uno y otro proceso, lo que, claramente, no puede darse en este caso, pues la sentencia que se dicte en este proceso no produce los efectos de la cosas juzgada tal y como anteriormente ya se ha señalado."

Por lo que se refiere a la infracción de normas o garantías procesales, la Sala ha admitido como prueba en esta alzada los documentos que fueron denegados en el acto de la audiencia previa y que se aportaron con el escrito de contestación a la demanda por la parte ahora apelante. No obstante, como se verá, esta documental en nada altera el resultado de la litis (documentos 2 al 9 y 18 al 20), que se detallan en el Auto de admisión de prueba dictado y que han sido examinados por esta Sala.

En cuanto al motivo cuarto del recurso, conviene recordar la naturaleza de este procedimiento, y el alcance de la oposición que puede efectuar la parte demandada, reiterando lo ya expuesto en la sentencia de esta sección 3ª dictada en el rollo 416/2018 en fecha 19/7/2019. Como recoge la sentencia de la Audiencia Provincial de Las Palmas, sec. 5ª, de 30-11-2010, n.º 522/2010, rec. 433/2009, el art. 38 L.H. dispone que «a todos los efectos legales se presumirá que todos los derechos reales inscritos en el Registro existen y pertenecen a su titular en la forma determinada por el asiento respectivo. De igual modo se presumirá que quien tenga inscrito el dominio de los inmuebles o derechos reales tiene la posesión de los mismos».

Recogiendo el precepto lo que por la doctrina se conoce como principio de legitimación registral, que viene a suponer una presunción "iuris tantum" de la pertenencia y disfrute del derecho inscrito, de suerte que el favorecido con la presunción de legitimación esté dispensado de probar lo que en el Registro consta inscrito, debiendo ser quien se oponga a la inscripción que a favor de aquél figure en el Registro quien pruebe lo contrario.

En consonancia con este principio de legitimación registral y la presunción "iuris tantum" que conlleva, el art. 41 L.H. regulaba un procedimiento especial y sumario tendente a facilitar al titular registral del dominio de inmuebles o de otros derechos reales, que impliquen posesión, uso o servicio, la obtención del mismo resultado que lograría con la ejecución de una sentencia que hubiera obtenido en caso de haber ejercitado con éxito en el juicio ordinario correspondiente una acción reivindicatoria, confesoria o negatoria u otra análoga de carácter real. Así el mencionado art. 41 L.H. preveía que «las acciones reales procedentes de los derechos inscritos podrán ejercitarse por el procedimiento que señalan los párrafos siguientes contra quienes, sin título inscrito, se opongan a aquellos derechos o perturben su ejercicio, siempre que por certificación del Registro se acredite la vigencia, sin contradicción alguna, del asiento correspondiente». Protección que vigente LECiv mantiene, bien que reconduciendo el cauce procedimental, en su art. 250.1.7°, conforme al cual se decidirán en el juicio verbal, por razón de la materia, las demandas «que, instadas por los titulares de derechos reales inscritos en el Registro de la Propiedad, demanden la efectividad de estos derechos frente a quienes se opongan o perturben su ejercicio, sin disponer de título inscrito que legitime la oposición o la perturbación».

La naturaleza jurídica de esta acción ha sido y es muy discutida, ya se considere un procedimiento ejecutivo dirigido a la tutela de los derechos amparados por los asientos registrales, ya un auténtico proceso declarativo, pero, en todo caso y cualquiera que sea el criterio sostenido, lo cierto es que presenta un carácter especial, singular y expeditivo, orientado a la protección de los derechos reales inscritos, en tanto que consecuencia de la fuerza legitimadora del Registro de la Propiedad, al presumirse concordantes Registro y realidad, en el sentido de que el derecho inscrito existe y pertenece a su titular en la forma determinada en el asiento respectivo, al extremo de que, para contradecir esta concordancia, deberá formularse oposición con base en alguna o algunas de las causas taxativamente contempladas en la Ley, cuya prueba incumbe al contradictor.

En consecuencia, y de conformidad con el tenor literal del art. 41 L.H. y vigente art. 250.1.7° LECiv, se hallarán legitimados para soportar las consecuencias derivadas de dicha acción, aquellos que aparezcan como causantes de la perturbación o despojo, o aquellos que pretendan hacer valer cualquier limitación o negación sobre el derecho a poseer del actor. De ahí que solamente deban ser traídos y oídos en este proceso aquellos que aparezcan como causantes de la perturbación o despojo, o aquellos que pretendan articular cualquier limitación sobre el derecho a poseer de la actora. Y ello se desprende del contenido de las propias causas de contradicción, que se refieren a parte del título del demandante, al derecho del demandado a poseer. Y así también la SAP Barcelona de 6 febrero 2001 (14ª), ha mantenido que el procedimiento del art. 41 L.H. tiene por finalidad otorgar una protección especial a quien goza de la inscripción registral a su favor como complemento de lo dispuesto en el art. 38 de la misma Ley, eliminando eventuales oposiciones o perturbaciones al ejercicio del derecho real inscrito. El procedimiento exige para su viabilidad el cumplimiento por parte del actor de la aportación de la certificación del Registro que acredite la vigencia sin contradicción alguna del asiento correspondiente pero contempla también ciertas causas de oposición taxativas o limitadas. Se trata de un proceso sumario en el que se permite al oponente o contradictor mediante la presentación de la oportuna demanda invocar derechos posesorios a los solos efectos de impedir el proceso de ejecución instado por el titular del derecho real inscrito pero sin que la resolución que en el mismo recaiga produzca efectos de cosa juzgada material. En los supuestos que se invoque la existencia de una relación jurídica con el titular o anteriores titulares registrales bastará con examinar o determinar si existe la apariencia de alguna relación que legitime el uso y la posesión del contradictor sin que sea preciso una prueba plena de su existencia ni una declaración concluyente respecto de los derechos controvertidos, lo que escapa del ámbito limitado de este proceso.

De este modo probada la existencia de un título apto para justificar la posesión del contradictor a no ser que conste de modo palmario su pérdida de eficacia o extinción habrá de ampararse la detentación del demandado dejando para la vía judicial correspondiente el estudio o examen pleno de la validez, extinción o resolución del vínculo jurídico discutido. Así no es precisa una prueba acabada y completa del título ni pronunciarse sobre su validez.

En la misma línea la Audiencia Provincial de Huelva, sec. 1ª, en sentencia de 20-3-2006, nº 51/2006, rec. 45/2006, sobre la naturaleza del procedimiento en el que nos encontramos y en relación con la acción ejercitada, dice que la acción que se interpone en la demanda constituye un procedimiento sumario, rápido, de restringido conocimiento que persigue el reconocimiento y sobre todo la efectividad del derecho inscrito, procurando por vía cuasi ejecutiva que goce de plena virtualidad y eficacia la presunción de exactitud registral frente a quien se oponga, detente o perturbe sin título el derecho real inscrito, lo que justifica que no puede el contradictor fundar su oposición o impedir la pretensión del titular sino por los tasados motivos que autoriza el citado art. 41 de la LH, para obtener la eliminación inmediata de toda perturbación de hecho realizada por tercero -no titular-, que habrá de prosperar siempre que no acredite título suficiente que legitime su actuación o justifique la perturbación pues en otro caso la colisión de derechos entre uno y otro habrá de ser resuelta -fuera de este proceso- en el declarativo correspondiente, ya que el ámbito de este juicio especial se reduce a resolver cuestiones de "facto" y no "de iure".

En este punto también recuerda la ya aludida sentencia dictada el 11 de diciembre de 2018 por la sección 4ª de esta Audiencia Provincial en autos de recurso de apelación 746/2018, lo siguiente: "El primero de esos aspectos consiste en que la supuesta nulidad del título inscrito no es una causa de oposición de las expresamente previstas en el art. 444 de la LEC, únicas que se pueden alegar en este procedimiento que no es el adecuado para discutir sobre su validez? es decir, en este procedimiento especial no se puede atacar, ni dilucidar, la validez del título que ha servido de base para obtener la inscripción registral, inscripción que produce todos sus efectos mientras no se declare su ineficacia en el proceso declarativo correspondiente. El segundo, que la sentencia dictada en este procedimiento no produce los efectos de la cosa juzgada tal y como señala de forma terminante el art. 447.3 de la LEC, lo que constituye una característica propia de aquellos procedimientos cuyo ámbito de conocimiento se encuentra limitado."

TERCERO.- Sentado lo anterior, el Tribunal ha examinado la prueba practicada y visionado íntegramente el soporte audiovisual en el que figura grabado el acto del juicio celebrado en la primera instancia y comparte los razonamientos de valoración de la prueba del Juez a quo, el cual se ajusta en su valoración a las normas de la Ley de Enjuiciamiento Civil, la lógica del criterio humano y las reglas de al sana crítica.

De acuerdo con el art. 444.2 LEC: En los casos del número 7º del apartado 1 del artículo 250,

el demandado sólo podrá oponerse a la demanda si, en su caso, presta la caución

determinada por el tribunal en cualquiera de las formas previstas en el párrafo segundo del

apartado 2 del artículo 64 de esta Ley.

La oposición del demandado únicamente podrá fundarse en alguna de las causas siguientes:

1º Falsedad de la certificación del Registro u omisión en ella de derechos o condiciones

inscritas, que desvirtúen la acción ejercitada.

2º Poseer el demandado la finca o disfrutar el derecho discutido por contrato u otra cualquier

relación jurídica directa con el último titular o con titulares anteriores o en virtud de

prescripción, siempre que ésta deba perjudicar al titular inscrito.

3º Que la finca o el derecho se encuentren inscritos a favor del demandado y así lo justifique

presentando certificación del Registro de la Propiedad acreditativa de la vigencia de la

inscripción.

4º No ser la finca inscrita la que efectivamente posea el demandado.

Vemos que la oposición que formula la parte demandada no se ajusta a lo previsto en la Ley,

reconociendo la realidad de la inscripción de la finca de la actora.

En este punto, la Sala ha de razonar de forma idéntica a lo resuelto en las resoluciones

anteriores, ya citadas, de esta misma sección y de la sección 4ª en supuestos casi idénticos,

al ser los mismos los argumentos fácticos y jurídicos, a salvo el número de apartamento del

edificio, que, en este caso, es el NUM006, por ser las mismas las alegaciones efectuadas por la

demandada recurrente, así como las pruebas practicadas.

<<1. El "error en la apreciación de la prueba y de la jurisprudencia aplicable respecto de la desestimación de las causas de contradicción planteadas" en primera instancia, que integra el siguiente motivo del recurso, parte de la base de que esas causas de contradicción "tienen su fundamento en carecer de eficacia la escritura pública de compraventa de 29 de mayo de 1987 y por ende no ser correcta la Certificación registral aportada" y por "la existencia de título suficiente en mi mandante para mantener la posesión como lo es la Sentencia del T.S. de 22 de diciembre de 1988 que reconoció la propiedad de los mismos sobre dicho apartamento", trascribiendo a continuación el apelante gran parte del extenso escrito del recurso de casación interpuesto frente a la sentencia absolutoria penal.

2. Con tales alegaciones la parte apelante desconoce la naturaleza de este procedimiento de ámbito estrictamente registral y basado en el principio de legitimación registral ( art. 38 de la Ley Hipotecaria ya citados) derivado de la vigencia y publicidad de los asientos del Registro de la Propiedad mientras no se proceda a su declaración de nulidad e ineficacia, y a su cancelación (lo que no ha ocurrido), por lo que no puede plantearse ni ser objeto de este procedimiento, como ya antes se ha señalado, la ineficacia de la escritura que integra el título de la inscripción.

3. En realidad, la certificación registral expedida y en base a la cual se ejercita la acción, resulta impecable en cuanto a su contenido y no adolece da falsedad alguna en lo que concierne a su correspondencia con los asientos e inscripciones vigentes del Registro de la Propiedad que integran su objeto, ni se omite en ella (tampoco se alega por la parte demandada) derechos o condiciones inscritas ( art. 444.2.1º de la LEC) que desvirtúan la acción ejercitada. En realidad, lo que se viene a oponer es que la inscripción de la propiedad a favor de la actora no se ajusta a la realidad jurídica extrarregistral, pero ello nada tiene que ver con esta causa de oposición y, por otro lado y en realidad, lo que se pretende es la ineficacia del asiento de inscripción, lo que debe pretenderse en un juicio ordinario.

4. Por lo demás, la sentencia del Tribunal Supremo de 22 de diciembre de 1988 no declara llanamente la propiedad de la parte apelante sobre el apartamento al que se contrae la protección impetrada? si así lo fuera y dado el tiempo transcurrido desde entonces, lo lógico y natural es que ya se hubiera cancelado la inscripción a favor de la actora, lo que no ha ocurrido precisamente porque, según la misma sentencia, la anulación de la escritura de 1970 en la que se formalizó el negocio fiduciario (en su modalidad de "cum creditore") requería el pago por los demandados de la cantidad de cincuenta y un millones de pesetas (que fue la cantidad que se prestó en la fecha del contrato fiduciario, con el valor que le correspondía a tal fecha y que, obviamente y en la actualidad, se ha alterado), pago que no se ha producido. De modo que, como se ha señalado repetidamente, hay que estar a la inscripción vigente (cuya cancelación no se ordenó en la referida sentencia) que no puede discutirse en el proceso.>>

En consecuencia, la parte recurrente no justifica ninguna de las causas de oposición previstas en la norma, y, en su caso, deberá dilucidar en la Ejecución ya instada o en el procedimiento declarativo que corresponda lo que considere oportuno a su derecho.

La conclusión de esta Sala es la misma que la alcanzada por la sentencias ya citadas de esta sección 3ª y de la sección 4ª de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, en cuanto indican: <

2. Ya se ha señalado que la sentencia apelada no le reconoce ningún derecho de propiedad que, en su caso, sería consecuencia de la anulación de la escritura en el momento en que se lleve a efecto previo el pago de la cantidad prestada (se repite en el año 1970), con los efectos que le sean propios teniendo en cuenta, además, que la actora puede tener la condición de tercero hipotecario del art. 34 de la LH, pues adquirió de titular inscrito a título onerosos antes de que se dictara la sentencia del Tribunal Supremo y cuando ya se había dictado la de segunda instancia que mantenía la validez del negocio fiduciario, sin que aquí pueda plantearse se medió buena o mala fe. Naturalmente, que la parte apelante haya poseído ininterrumpidamente el apartamento desde su construcción (en 1966) en nada obsta a la estimación de la pretensión, pues esta precisamente lo que tiene por objeto es la protección frente a esa posesión que no se encontraría legitimada en un título idóneo? la posesión solo puede erigirse en causa de oposición si tiene realmente justificación en algún titulo o relación jurídica suficiente que le otorgue el suficiente respaldo para diluir la eficacia del derecho de propiedad inscrito en el Registro en los términos señalados en la causa 2ª del número 2 del art. 444 de la LEC. Ese título o relación jurídica no puede ser la sentencia del Tribunal Supremo por las razones ya mencionadas.

3. En realidad, y mientras que no se proceda al otorgamiento de la anulación de la escritura de 1970, el único título o relación jurídica que podría oponer la parte demandada para legitimar su posesión y justificar la oposición, es precisamente tal escritura y el contrato fiduciario incorporada a ella.

La posibilidad de que este tipo de contrato se erija en una relación jurídica idónea para integrar la causa de oposición contemplada en el precepto antes citado, ha sido contemplado en alguna ocasión en la denominada jurisprudencia de las Audiencias Provinciales (si bien en el marco del antiguo procedimiento del art. 41 de la LH, sustituido por el actual de la LEC de 2000 -que modificó este precepto-) a la que ha quedado incorporado ese procedimiento pero manteniendo su mismo carácter e identidad, y las mismas causas de oposición que en la normativa anterior).

Así, por ejemplo, la sentencia de la Audiencia Provincial de Sevilla de 24 de octubre de 1997 contempla un supuesto muy similar al presente, de un negocio fiduciario cum creditore para garantizar el pago de una letra de cambio, obligación que resultó incumplida, como aquí ocurre y ha ocurrido respecto del préstamo cuya devolución se pretendía garantizar con dicho negocio. En dicha sentencia se analizan las características de ese negocio y se mantiene que del cumplimiento de la obligación garantizada con el negocio "dependía la persistencia y continuidad de semejante posesión? esta incorporóse, por el dicho incumplimiento condicionante, al título, originándose una plena titularidad dominical, que enervó el derecho del fiduciante y se incorporó al patrimonio del fiduciario. quedándose el fiduciante sin título alguno, cual sería necesario para la vigencia de la causas segunda de oposición invocada? pues que no a otro caso que al título refiérese y equivale la legal expresión de relación jurídica». Y al ser ello así, desprovisto de título el fiduciante, esto es, el ejercitante de la demanda de contradicción [en el presente caso la parte demandada], convirtióso en precarista." por lo que concluye en que resulta "indudable la pertinencia de la acción real".

4. Esos argumentos, que esta Sección comparte, impide que la oposición puede prosperar con esa base, sin que a ello se oponga la sentencia del Tribunal Supremo en la medida que ni esta declara la propiedad de la demandada, como se ha señalado, ni declara la nulidad del negocio fiduciario sino que acuerda su anulación una vez que se abone y se cumpla con la obligación garantizada, lo que no ha ocurrido, de manera que la nulidad del negocio (como se viene a señalar en la sentencia penal recaída) se produciría como efecto ex nunc del cumplimiento, lo que no ha ocurrido, y todo ello con independencia de la condición de tercero hipotecario de la actora, a la que también se refiere esa sentencia penal.

5. En definitiva y por lo que antecede, tampoco cabe estimar este motivo del recurso.>>

CUARTO.- La documental aportada, incluyendo los razonamiento y hechos probados que recoge la sentencia dictada por la sección segunda de esta Audiencia Provincial en el Procedimiento Abreviado 90/2002, confirmada en su integridad por la recaída en el recurso de casación 627/2018 el 14 de marzo de 2019, dictada por la Sala Segunda del Tribunal Supremo, y las declaraciones recibidas en el acto del juicio, se encuentran correctamente analizadas en la sentencia apelada. Respecto a la prueba documental que se admite en esta alzada, tampoco añade circunstancias distintas pues, en definitiva, no son tanto los hechos los que se discuten, al estar documentados y haberse seguido procedimientos civiles y penales a lo largo de estos años, sino su transcendencia e interpretación jurídica, manteniendo la parte recurrente unos postulados que no se corresponden con el alcance del pronunciamiento de la sentencia del Tribunal Supremo, ni con la situación jurídica que es objeto de estos autos.

De esta forma, respecto a las alegaciones idénticas a las ya aducidas tanto en el procedimiento resuelto por la sentencia de esta sección 3ª dictada en el rollo 416/2018 en fecha 19 de julio de 2019, como en el procedimiento que se resolvió en el recurso 746/2018 por la sentencia número 490/2018 dictada el 11 de diciembre de 2018 por la sección 4ª de esta Audiencia Provincial, comparte este Tribunal lo ya expresado en las referidas sentencias y así: <

Así, ya se ha aludido a la corrección de la certificación del Registro de la Propiedad, y lo que viene a alegarse no es tanto que la certificación no sea ajustada a derecho (aunque ello sea lo que se afirme), sino más bien que no lo es la inscripción registral certificada, por contradecir la sentencia tantas veces mencionada del Tribunal Supremo. Es obvio que le certificación solo puede referirse al contenido inscrito, no a la que no consta en el Registro (ni por tanto a la sentencia del Tribunal Supremo), y en este procedimiento, como se viene repitiendo desde el principio, no cabe discutir la validez y eficacia de las inscripciones registrales, ni de los títulos en los cuales se fundan, cuya nulidad debe pretenderse en el juicio ordinario correspondiente, debiendo estarse, mientras tanto, al principio de legitimación registral.

2. Lo mismo cabe decir sobre el siguiente motivo del recurso en el que se mantiene la tesis, un tanto peculiar, de que la actora solo tiene un derecho de crédito contra la parte demandada. Esta alegación desconoce que el derecho inscrito en el Registro de la Propiedad (que no es un registro de derechos de crédito -solo excepcionalmente se admite su inscripción- sino de derechos reales) es el de la propiedad del apartamento cuya posesión se pretende recuperar con el ejercicio de la acción entablada, que es el derecho al que se extiende la presunción del principio de legitimación registral y que no pueda modificarse (o devaluarse) para aplicarle injustificadamente la categoría o calificación de derecho de crédito.

Por lo demás, es irrelevante a los efectos de este procedimiento que la parte demandada haya o no tratado de cumplir la sentencia del Tribunal Supremo, pues no cabe duda de que si hubiera existido esa intención seria de cumplir (en los términos obviamente procedentes) no parece que hubiera podido demorarse tanto un pronunciamiento judicial que hubiera reconocido y proclamada su cumplimiento, con los efectos registrales correspondientes.

4. Finalmente, las pruebas testificales lo que "refrendan" es la posesión del apartamento por los demandados, pero lo que no acreditan ni pueden acreditar es que esa posesión se funde y tenga como justificación un título o relación jurídica apta que deba prevalecer frente al derecho de propiedad de la actora inscrito en el Registro de la Propiedad, lo que implica un juicio o una valoración jurídica que escapa y excede de los hechos a los que se extiende y constituyen el objeto de tal medio de prueba>>

En resumen, ni la sentencia dictada por el Tribunal Supremo el 22 de diciembre de 1988 concede a la parte recurrente título para oponerse a la posesión del titular inscrito por alguna de las causas del artículo 444.2 LEC, al no haberse llevado a efecto la anulación de la escritura en las condiciones determinadas en dicha sentencia, ni la efectiva posesión de los demandados a lo largo del tiempo, al no venir amparada en título idóneo, puede enervar la protección al titular inscrito.

QUINTO.- Respecto a los motivos que difieren de las resoluciones ya examinadas particularmente la alegación de la prescripción extintiva de la acción ejercitada, conviene recordar que la entidad hoy actora HIPERNION XXI S.L. adquiere el apartamento de D. Cristobal, en fecha 24 de enero de 2019, inscribiendo su adquisición en el Registro de la Propiedad en inscripción practicada el 22 de marzo de 2019 conforme a la certificación registral aportada. La actora presenta la demanda telemáticamente el 12 de septiembre de 2019, es decir, antes del transcurso de un año desde su adquisición, de forma que en modo alguno puede sostenerse que exista prescripción extintiva de la acción que ejercita la apelada y demandante en los presentes autos.

Y por lo que se refiere a la alegación de la prescripción adquisitiva o usucapión como título para sustentar la posesión conviene la cita del supuesto análogo resuelto por esta Audiencia Provincial y su sección 4ª en la más reciente sentencia de 23 de marzo de 2021, número 203/2021, recurso 106/2021, cuando expone: "3. Tampoco es posible estimar la alegación sobre la prescripción adquisitiva alegada por los recurrentes y ello, en esencia, porque como se señala en la sentencia apelada y al margen de otras razones que pueden llevar a la misma conclusión, no se ha producido una posesión con las características o requisitos necesarios para determinar la adquisición de la propiedad, sobre todo por no tratarse de una posesión en concepto de dueño, conclusión que desde luego no ha sido desvirtuada por las alegaciones del recurso.

4. Como antes se ha señalado, esta alegación no fue esgrimida directamente como usucapión por los demandados en el proceso anterior seguido contra ellos también para la efectividad del derecho de propiedad inscrito sobre otro apartamento, pero sí que fue insinuada bajo la alegación de su posesión continuada durante más de treinta años en concepto de dueños. Y la sentencia de primera instancia dictada en ese proceso advirtió esa posibilidad y abordó directamente la cuestión, señalando que las alegaciones al respecto habían quedado talmente desacreditadas, advirtiendo una actuación contraria a la buena fe que se evidencia por su afirmación de ser dueños de las fincas cuando sus propios actos ponen de manifiesto lo contrario? es decir, aparentaban frente a terceros ser dueños de las fincas pero ni se hacían cargo de las cuotas de la comunidad ni abonaban el IBI que se sufragaba por los compradores? es más y como se señala en dicha sentencia, en alguna de las juntas del edificio (en tiempos en los que el Sr. Luis Enrique era Presidente), este no aparecía como titular de uno de los apartamentos.

5. En realidad y si se han mantenido en la posesión de la finca inscrita ha sido, tal y como apunta la sentencia apelada, por la razón ya señalada en la sentencia penal, es decir, por la pendencia de la causa penal que ha permanecido abierta nada menos que desde 1987 hasta 2019, manteniendo desde entonces en una posesión contradicha y con base en un título que, como también se indica en la sentencia apelada y en la anterior de esta Sección antes transcrita, no otorgaba, ni siquiera aparentemente, una justificación de esa propiedad en la medida en que la sentencia civil del Tribunal Supremo de 1988 no suponía la resolución del derecho del vendedor o causante de la actora mientras no se hiciera efectiva la cantidad adeudada que nunca se ha llegado a abonar. Por lo demás y con relación a la demandante, solo cabe insistir en el argumento de la sentencia penal en el sentido que ha sufrido un grave perjuicio económico por la actuación de los demandados (o su causantes), pues «adquirió unos inmuebles a quien aparecía como titular registral? pagó íntegramente el precio de los mismos? ha sido condenada a pagar, como propietaria, los gastos de la comunidad? es deudora del impuesto sobre bienes inmuebles? ha sido ejecutada por la entidad bancaria que le concedió el mencionado préstamo hipotecario por no haber pagado dos cuotas? y no ha disfrutado -ni siquiera ha podido llegar a pisar- los apartamentos que compró».".

En cuanto a la finca que es objeto de estos autos, la pruebas testificales únicamente ratifican el hecho no discutido de la posesión de los demandados, constatándose que éstos vienen explotando las fincas del EDIFICIO000. En cuanto al testigo D. Ezequiel que dice haber realizado obras de reforma en algunos apartamentos encargadas por los señores Martin Luis Enrique Teodulfo Patricio Nuria, desde luego su testimonio no puede relacionarse específicamente con el que es objeto de este procedimiento, además de que las obras de mantenimiento para el uso de las fincas son propias del poseedor y no revelan un específico animus domini. El Tribunal comparte además los argumentos de la sentencia antes citada pues, efectivamente, la posesión de los demandados no puede calificarse como pacífica, precisamente en razón a la existencia del procedimiento penal y de los procedimientos civiles que los mismos invocan en su recurso.

Pero es que, además, no existe indicio alguno de que la posesión de los demandados apelados respecto de este apartamento lo haya sido públicamente a título de dueño, pues no se ha justificado ningún acto inequívoco de dominio, no se ha abonado el IBI, no se han satisfecho cuotas a la Comunidad de Propietarios, y es relevante que ninguno de los documentos de pagos aportados bajo el número 16 de los acompañados a la oposición a la demanda se refiere al apartamento objeto de los presentes autos, número NUM006? y en cuanto a los documentos 14 y 15 son simplemente solicitudes genéricas a las empresas de suministro de agua y de electricidad efectuadas por los propios apelantes? finalmente, el documento tampoco se refiere al apartamento NUM006. La actora, por el contrario, justifica que quien le vendió, D. Cristobal, es quien ha figurado como propietario en la Comunidad del Edificio, abonando las cuotas y derramas correspondientes e, incluso, siéndole reclamadas por la Comunidad en procedimiento monitorio.

En definitiva y por lo expuesto, procede la desestimación del recurso de apelación y la íntegra confirmación de la sentencia apelada.».

En el mismo sentido, cabe citar la sentencia de esta Sección 3ª de 17 de abril de 2023, nº 155/2023, recurso 36/2022.

QUINTO.- A la luz de los criterios que se acaban de exponer, el presente recurso no puede tener favorable acogida, por las razones que seguidamente se indican.

Atendiendo a lo establecido en el artículo 465.5 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, rechazada mediante Auto de 5 de abril de 2022 la prueba documental propuesta en esta alzada por la hoy apelante, y como mera adición a lo ya certera y detalladamente expuesto en los fundamentos de derecho de la sentencia recurrida, aceptados en su integridad por este Tribunal y de innecesaria reproducción en la presente resolución, por conocerlos las partes litigantes, ha de ponerse de relieve en esta alzada que la parte actora ha acreditado ser la titular registral del inmueble y el cumplimiento en el presente caso de todos los requisitos para el ejercicio de la acción referida en el artículo 250.1-7ª de la Ley de Enjuiciamiento Civil; tampoco se aprecia ninguna situación de indefensión para la parte aquí demandada apelante, que no ha prestado la caución legalmente exigible ( artículo 444.2, en relación con el 440.2, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil) para poder oponerse válidamente a la demanda (caución fijada en la precedente instancia en 3.500 euros), además de no apreciarse que esta cuantía sea desorbitada, considerándose, por el contrario, adecuada y proporcional, debiendo estarse a lo expresamente recogido en el Auto de 9 de marzo de 2020 dictado en este mismo procedimiento, que resuelve el recurso de reposición interpuesto contra el Auto -de fecha 22 de enero de 2020- que fija dicha cuantía, teniéndose en cuenta para ello, según se recoge en el segundo de sus fundamentos de derecho, "que la actora lleva 32 años sin poseer la vivienda, en atención a los frutos que pudiere haber percibido indebidamente, daños y las costas de este juicio, se estima adecuada y proporcional la caución reclamada en la cantidad de 3.500 euros; lo que representaría menos de 1.000 euros de frutos y rentas por cada anualidad que la finca no ha sido poseída por el titular registral en cuanto también con aquella cantidad se han de segurar los posibles daños y costas, previsiblemente, de 300 euros.», debiendo atenderse asimismo a la probada titularidad del inmueble inscrita a favor de la parte actora apelada y a la ausencia de contradicción en legal forma de la hoy apelante.

Atendido lo anterior, y además de no estar previsto legalmente para procedimientos como el presente, lo cierto es que no consta indefensión alguna al haberse tramitado este de acuerdo con la Ley de Enjuiciamiento Civil, sin constar, en fin, ningún parámetro del que pudiera deducirse que la parte apelante se halle en situación de precariedad económica, además de no haber probado, en cualquier caso, la existencia de algún título válido justificativo de la ocupación del inmueble de autos por ella admitida, debiendo estarse al criterio mantenido por esta misma Sección Tercera en la reseñada sentencia de 26 de enero de 2022 y en la ulterior de 17 de abril de 2023.

SEXTO.- En virtud de lo expuesto, procede la desestimación del recurso y la confirmación íntegra de la sentencia apelada, con expresa imposición a la parte apelante de las costas de esta alzada ( artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil).

Debe igualmente acordarse dar al deposito para recurrir, si se hubiere constituido, el destino legal conforme a lo establecido en la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Vistos los artículos citados y demás de general y procedente aplicación.