Sentencia Civil 525/2023 Audiencia Provincial Civil de Santa Cruz de Tenerife nº 4, Rec. 1576/2021 de 29 de mayo del 2023

PRIMERO.- Frente a la sentencia dictada en la precedente instancia, cuya parte dispositiva se recoge en el segundo de los antecedentes de hecho de la presente resolución, interpone recurso de apelación la representación procesal de la entidad demandada, Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A., quien, en definitiva, según se desprende del conjunto de alegaciones del recurso, pretende su revocación parcial y que se acoja la cuestión por ella invocada, relativa a la no aplicación de la cláusula suelo, "Resultando, por tanto, improcedente la condena a abonar a la parte demandante las cantidades cobradas en aplicación de las cláusulas suelo junto a sus intereses legales", considerando igualmente incorrecta la imposición a la misma de las costas procesales causadas en la precedente instancia, instando que se impongan de oficio; y respecto de las correspondientes a esta alzada, interesa su expresa imposición a la parte actora apelada, caso de formular oposición. Como motivos en los que sustenta la referida pretensión revocatoria, con exposición de los argumentos y cita y/o reseña de la jurisprudencia que estima aplicables al caso, alega la incongruencia omisiva de la sentencia y la inexistencia de rechazo implícito de la pretensión sostenida por la entidad financiera demandada, e igualmente la infracción de lo dispuesto en los artículos 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 24 de la Constitución Española. Insiste en que, pese a la condena de dicha apelante a la devolución de las cantidades abonadas por el actor apelado como consecuencia de la aplicación de la cláusula suelo, lo cierto es que la cláusula suelo nunca tuvo aplicación en el préstamo objeto de litigio, por lo que el actor no abonó exceso alguno de intereses como consecuencia de su aplicación y, por tanto, no procede que esta parte devuelva cantidad alguna en relación con la misma. Tampoco considera procedente que se difiera la determinación de la aplicación o no de la cláusula a la fase de ejecución de sentencia, considerando que resulta absolutamente necesario un pronunciamiento expreso al respecto, en cumplimiento de las normas más esenciales del procedimiento y a fin de dar efectivo cumplimiento y amparo al derecho fundamental que asiste a las partes referido a la tutela judicial efectiva. Otro motivo se basa en el error en la valoración de las pruebas y en la no aplicación de la cláusula suelo, en el inexistente perjuicio económico y en la improcedente condena de restitución. Reitera que se omite una de las pretensiones sostenidas por las partes y que nunca podrá cumplirse en sus estrictos términos, pues no ha existido perjuicio económico, no se puede recalcular un cuadro de amortización que jamás ha incluido una limitación al tipo de interés y no procede restitución de cuantía alguna porque se ha abonado lo estrictamente pactado, siendo inadmisible diferir el conocimiento o determinación de la aplicación o no al momento posterior, esto es, a la fase de ejecución de sentencia, en detrimento del derecho fundamental que asiste a ambas partes referido a la tutela judicial efectiva, ex artículo 24 de la Constitución Española, antes citado. Indica asimismo que la acreditación de la mencionada inaplicación de la cláusula suelo objeto de litis es el histórico de condiciones, debidamente aportado en Autos y que, al no haberse aplicado, la parte contraria carece de interés legítimo en la interposición de la acción iniciadora de esta litis. Un tercer motivo del recurso se refiere a la pluspetición en cuanto al pronunciamiento de contabilizar el capital pendiente de amortizar; considera que, en todo caso, se debe optar, o bien por la restitución de cantidades, o bien por la aplicación de las mismas a la amortización del principal, y no por ambas como se pretende por la actora. Y, por último, alega la improcedencia de imponer las costas a dicha parte demandada, ahora apelante, por la no sustancialidad de la estimación de la demanda, así como la infracción del artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil; precisa que no resulta aplicable al caso la doctrina jurisprudencial de la estimación sustancial de la demanda, pues se ha desestimado, en parte, la acción restitutoria entablada, de modo que considera parcial tal estimación, debiendo estarse a lo dispuesto en el apartado 2 del citado artículo 394. Añade que se ejercitan acumuladamente varias acciones; por un lado, una acción de nulidad de condiciones generales de contratación, y accesoriamente a ésta, una acción de restitución; y arguye que es de aplicación el artículo 252.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el inciso último (que dispone: "si el importe de cualquiera de las acciones no fuera cierto y líquido, sólo se tomará en cuenta el valor de las acciones cuyo importe sí lo fuera"), por cuanto si bien ambas acciones ejercitadas -nulidad y restitución-, provienen del mismo título -préstamo hipotecario-, nos encontramos con que la acción de nulidad es, efectivamente, indeterminada, no siendo así con respecto a la acción de restitución o devolución de cantidades, siendo que, por el contrario, la misma entraña una petición accesoria de devolución de cantidades que -acudiendo a lo dispuesto en el artículo 253.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil-indudablemente supone el "interés económico" en el asunto u objeto litigioso, pudiéndose el mismo calcular conforme a regla legal de determinación de la cuantía ( artículo 251.1ª en relación con el 252.2ª, ambos de la ley procesal que se acaba de mencionar). Y entiende que, al haberse visto rechazado, en parte, uno de los pedimentos más importantes, como lo es la restitución, económica no puede hablarse en ningún caso de estimación total de la demanda, ni mucho menos parcial y menos todavía aplicar lo argumentado en la STS de 4 de julio de 2017 ni en la reciente Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (en adelante, TJUE) de 16 de julio de 2020 (C-224/19 y C- 259/19). Pone de relieve también que, en este caso, la condena no alcanza el 30% del importe de la reclamación, por lo que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, las costas no deben imponerse a ninguna de las partes, debiendo cada una de estas asumir los gastos ocasionados por su propia actuación y acordarse así la imposición de costas de oficio.

La parte actora apelada se opone al recurso, pretendiendo su desestimación y la confirmación de la sentencia recurrida, con expresa imposición de costas a la recurrente. Muestra su absoluta conformidad con la indicada resolución y rebate los motivos del recurso. Niega así la existencia de incongruencia omisiva, estima correcta la valoración de la prueba y considera improcedente la alegación de pluspetición, indicando los argumentos en los que sustenta tal postura opositora, en los términos en concreto recogidos en el correspondiente escrito de oposición. Es de destacar, por ejemplo, la consideración de dicha parte actora apelada de que la estimación de la pretensión de declarar la nulidad de las cláusulas impugnadas implica su eliminación del contrato y la procedencia de acordar la devolución de las cantidades percibidas en aplicación de las mismas y de condenar a la parte demandada a recalcular y rehacer, con exclusión de las susodichas condiciones, los cuadros de amortización de los préstamos con garantía hipotecaria, conforme al conocido brocardo quod nullum est nullum effectum producit (lo que es nulo no produce ningún efecto) y a tenor de lo dispuesto en el artículo 1.303 del Código Civil; añade que consta aportado como más documental en el acto del juicio oral, que la entidad ahora apelante se adjudicó la vivienda de dicho actor apelado por mayor valor que la deuda derivada de un procedimiento de ejecución hipotecaria, por lo que considera el último citado que resulta estéril aducir la pluspetición; y, por último, considera correcta la aplicación del artículo 395 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, indicando las razones por las que aprecia la existencia de mala fe en la actuación de la demandada apelante y que hacen a esta última parte merecedora de la condena en costas.

SEGUNDO.- El examen de lo actuado determina la desestimación del recurso y la íntegra confirmación de la sentencia apelada, cuyos fundamentos deben darse por reproducidos. Ha de mantenerse la nulidad de la cláusula suelo denunciada por la parte actora de acuerdo a la doctrina jurisprudencial consolidada en la interpretación de la citada condición general de la contratación predispuesta y respecto de la que no se ha acreditado una negociación individualizada, atendiendo a las normas protectoras de los consumidores y a los criterios que, en su aplicación, han establecido el Tribunal de Justicia de la Unión Europea y el Tribunal Supremo.

Frente a la declaración de nulidad de cláusula suelo recogida en la escritura de préstamo con garantía hipotecaria de 2 de mayo de 2006, no puede prosperar el motivo del recurso ya que en ningún caso queda acreditada la negociación individualizada de la aludida cláusula y ni siquiera una oferta vinculante previa, siendo intrascendente que se haya o no aplicado, máxime cuando tal inaplicación no consta hubiera sido fruto de algún acuerdo entre las partes ahora litigantes, siendo cuestión distinta que, si nunca ha aplicado tal cláusula la prestamista, no existan cantidades cobradas indebidamente en su aplicación. Además, es significativo que la ahora demandada apelante nada adujo acerca de la cláusula suelo, que continuaba inserta en la escritura de préstamo hipotecario, cuando la parte prestataria formuló reclamación extrajudicial, con fecha 29 de noviembre de 2017 (la propia apelante, al contestar y oponerse a la demanda indica en el segundo de los hechos, que dejó de aplicar la cláusula en sus contratos con consumidores con efectos 9/5/2013, por lo que las cantidades reclamadas por pagos efectuados con anterioridad podrían haber sido calculadas por el demandante en ejecución de sentencia, de conformidad con el artículo 219.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil). En definitiva, en la estipulación 3 bis.3 (Límites a la variación del tipo de interés) de dicho documento público, se establece que aunque el valor del índice de referencia que resulte de aplicación sea inferior al 2,25%, este valor, adicionado con los puntos porcentuales en ese documento expresados para cada supuesto, determinará el "tipo de interés vigente" en el "periodo de interés", sin perjuicio de la aplicación en su caso de la bonificación prevista en el apartado siguiente, estipulación la citada que, como se aprecia en la fundamentación jurídica de la sentencia recurrida, de innecesaria reproducción en la presente, carece de la transparencia necesaria a fin de que el cliente pudiese tener un conocimiento claro y relevante de sus consecuencias y efectos, siendo además abusiva al beneficiar exclusivamente a la entidad prestamista.

TERCERO.- Igual rechazo ha de seguir el motivo atinente a la pluspetición, pues la sentencia recurrida condena a la devolución de las cantidades indebidamente abonadas por aplicación de la cláusula suelo declarada nula, así como los intereses de las cantidades abonadas de más desde el momento de su abono hasta su devolución, con todos los efectos a ellos inherentes, estableciendo igualmente la obligación de la demandada de recalcular el cuadro de amortización contabilizando el capital que efectivamente debió ser amortizado, más el interés legal desde la fecha de cada cobro y todo ello en el caso de que efectivamente se hubiera aplicado dicha cláusula. Es, por ello, patente que tales operaciones habrían de efectuarse, en su caso, en ejecución de sentencia y, aun cuando los términos utilizados en la parte dispositiva no sean muy afortunados al establecer los efectos de la declaración de nulidad, a diferencia de lo interpretado por la hoy apelante, quien pudo instar en tiempo y forma la oportuna aclaración al amparo del artículo 214 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, no cabe entender que la realización de dicho recálculo y la determinación de las cantidades indebidamente abonadas por aplicación de la cláusula suelo declarada nula puedan dar lugar a una pluspetición.

En este mismo sentido, la sentencia de esta Sección 4ª de fecha 19 de noviembre de 2021, nº 996/2021, recurso 532/2020, establece: «El contenido del fallo se ajusta a los efectos de declaración de la nulidad aunque parezca un tanto engorroso, lo cierto es que la declaración de nulidad de la cláusula suelo, la cantidad a restituir habrá de recalcularse realizando el cuadro de amortización en función del interés variable pactado y sin que opere el límite mínimo en cuestión, de lo cual se derivará cual es la suma que se ha abonado en exceso por los prestatarios en concepto de intereses remuneratorios. Este exceso abonado deberá aplicarse a la amortización del capital, o bien condenar a la entidad prestamista a que devuelva dicha suma abonada en exceso en metálico o mediante abono en cuenta a los prestatarios, que pueden hacerla suya o decidir destinarla a la amortización anticipada. Lo que no cabe, y parece que el fallo no tiende hacia ese criterio, es asociar a la declaración de nulidad del suelo ambas soluciones simultánea o cumulativamente, condenando al prestamista de una parte a devolver la suma abonada en exceso por su aplicación y al mismo tiempo de otra condenarle a mayores a que recalcule el cuadro de amortización desde que la cláusula comenzó a operar y en consecuencia se aplique dicho exceso a la minoración del capital, pues ello comporta duplicar indebidamente el efecto de la nulidad declarada.». En igual sentido, la sentencia de esta misma Sección 4ª, de 31 de enero de 2022, nº 83/2022, recurso 756/2020, indica: «No obstante ello, a los efectos aclaratorios, y como ya tiene establecido esta Sala en sentencia de 18 de octubre de 2021, n.º 920/2021, recurso 489/2020, cabe significar que deberá recalcularse el cuadro de amortización en función del interés variable pactado y sin que opere el límite mínimo en cuestión, de lo cual se derivará cuál es la suma que se ha abonado en exceso por los prestatarios en concepto de intereses remuneratorios. Este exceso abonado deberá aplicarse a la amortización del capital, o deberá devolverse dicha suma abonada en exceso, en metálico o mediante abono en cuenta, a los prestatarios, que pueden hacerla suya o decidir destinarla a la amortización anticipada.».

CUARTO.- Tampoco puede tener favorable acogida la pretensión revocatoria del pronunciamiento condenatorio en costas de primera instancia, pues además de haberse estimado la pretensión principal o esencial de la demanda, que es la declaración de nulidad por abusivas de las condiciones generales o cláusulas contractuales relativas al suelo y gastos, es igualmente aplicable el principio de efectividad conforme a una reiterada doctrina jurisprudencial elaborada en la interpretación de la Directiva 93/13, reiterada en la ya citada Sentencia de la Sala Cuarta del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 16 de julio de 2020 (ROJ: PTJUE 176/2020 -ECLI: EU:C:2020:578), recogida en la del Tribunal Supremo de 17 de septiembre de 2020, que dice: «Sobre la duodécima cuestión prejudicial en el asunto C-24/19, relativa a la compatibilidad del régimen legal de distribución de las costas con la Directiva 93/13

93 Mediante su duodécima cuestión prejudicial en el asunto C-224/19, el órgano jurisdiccional remitente pregunta, fundamentalmente, si el artículo 6, apartado 1, y el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que se oponen a un régimen que permite que el consumidor cargue con una parte de las costas procesales en función del importe de las cantidades indebidamente pagadas que le son restituidas a raíz de la declaración de la nulidad de una cláusula contractual por tener carácter abusivo.

94 En efecto, resulta de los autos que obran en poder del Tribunal de Justicia que la aplicación del artículo 394 de la LEC podría tener el efecto de que no se condenara al profesional al pago íntegro de las costas cuando se estime plenamente la acción de nulidad de una cláusula contractual abusiva ejercitada por un consumidor, pero solo se estime parcialmente la acción de restitución de las cantidades pagadas en virtud de esta cláusula.

95 A este respecto, resulta de la jurisprudencia mencionada en el anterior apartado 83 que la distribución de las costas de un proceso judicial sustanciado ante los órganos jurisdiccionales pertenece a la esfera de la autonomía procesal de los Estados miembros, siempre que se respeten los principios de equivalencia y de efectividad.

96 En este sentido, es preciso señalar que de los autos que obran en poder del Tribunal de Justicia no se desprende en modo alguno que el referido artículo se aplique de manera diferente en función de que sea el Derecho de la Unión o el Derecho interno el que confiera el derecho en cuestión. No obstante, es necesario pronunciarse sobre la cuestión de si es compatible con el principio de efectividad el hecho de hacer que recaigan sobre el consumidor las costas de un procedimiento dependiendo de las cantidades que se le restituyen, aunque se haya estimado su pretensión en relación con el carácter abusivo de la cláusula impugnada.

97 Por lo que se refiere a la cuestión del respeto del principio de efectividad, esta debe apreciarse habida cuenta de los elementos recordados en el anterior apartado 85.

98 En este caso, la Directiva 93/13 reconoce al consumidor el derecho de acudir a un juez para que se declare el carácter abusivo de una cláusula contractual y para que se deje sin aplicar. Pues bien, condicionar el resultado de la distribución de las costas de un procedimiento de esa índole únicamente a las cantidades indebidamente pagadas y cuya restitución se ordena puede disuadir al consumidor de ejercer tal derecho debido a los costes que implica una acción judicial (véase, en este sentido, la sentencia de 13 de septiembre de 2018, Profi Credit Polska, C-176/17, EU:C:2018:711, apartado 69).

99 Habida cuenta del conjunto de las anteriores consideraciones, procede responder a la duodécima cuestión prejudicial planteada en el asunto C-224/19 que el artículo 6, apartado 1, y el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13, así como el principio de efectividad, deben interpretarse en el sentido de que se oponen a un régimen que permite que el consumidor cargue con una parte de las costas procesales en función del importe de las cantidades indebidamente pagadas que le son restituidas a raíz de la declaración de la nulidad de una cláusula contractual por tener carácter abusivo, dado que tal régimen crea un obstáculo significativo que puede disuadir a los consumidores de ejercer el derecho, conferido por la Directiva 93/13, a un control judicial efectivo del carácter potencialmente abusivo de cláusulas contractuales.».

En el mismo sentido, además de la sentencia del Tribunal Supremo, Civil, de 4 de julio de 2017, reseñada en la que es objeto de este recurso, pueden citarse, entre otras, de este Alto Tribunal como las de 28 de junio de 2022, nº 508/2022, recurso nº 4409/2019; 2 de noviembre de 2022, nº 743/2022, recurso nº 5603/2019; 8 de noviembre de 2022, nº 769/2022, recurso 3204/2020; y 22 de diciembre de 2022, nº 1021/2022, recurso 3293/2020.

QUINTO.- Como resumen de lo hasta aquí expuesto, procede la desestimación del recurso y la confirmación íntegra de la sentencia recurrida, con expresa imposición a la parte apelante de las costas de esta alzada ( artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil).

Asimismo ha de darse al depósito para recurrir el destino previsto, de conformidad con lo establecido en la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, si se hubiera constituido.

Vistos los artículos citados y demás preceptos legales de general y procedente aplicación.