Sentencia Civil 195/2023 Audiencia Provincial Civil de Santa Cruz de Tenerife nº 4, Rec. 1196/2021 de 03 de marzo del 2023

PRIMERO.- Frente a la sentencia dictada en la precedente instancia, desestimatoria de la demanda en los términos que obran en el segundo de los antecedentes de hecho de la presente resolución, interpone recurso de apelación la representación procesal del actor, quien pretende su revocación, que se declare la nulidad de la cláusula suelo y se acojan los pedimentos del suplico de su demanda, condenando a la entidad bancaria demandada, y aquí apelada, a abonar a dicho actor apelante la suma que reclama en dicha demanda, con revocación de la condena en costas de la primera instancia e imposición, en su caso, de costas, si hubiera oposición al recurso. Como alegaciones del recurso, con exposición de los antecedentes, argumentos y cita y/o reseña de la jurisprudencia que estima aplicables al caso, aduce, en primer lugar, y sin ahondar en el fondo del asunto, que este caso, cuando menos, presenta serias dudas de derecho, entendiendo que la condena en costas efectuada en primera instancia no es conforme a la letra ni al espíritu del artículo 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en atención a la jurisprudencia que más tardes citará; añade que la cuestión litigiosa no debe quedar circunscrita, como hace la sentencia recurrida, a si existe en el contrato la cláusula de variabilidad del tipo de interés, sino si, a pesar de ello dicha cláusula supera el control de incorporación. Sostiene que, en el presente caso, el banco demandado, aquí apelado, no ha cumplido con sus obligaciones administrativas de transparencia, porque no entregó a dicho apelante la ficha FIPER, argumento ya vertido en la audiencia previa, ni realizó una simulación sobre la posible variabilidad del interés de la cláusula; niega que hubiera realmente un estudio personalizado sobre el posible comportamiento de la cláusula, remitiéndose a lo establecido en la sentencia del Tribunal Supremo de 11 de marzo 2020, en cuyo fundamento jurídico cuarto, relativo a la buena fe contractual, en el que se recoge la actuación de la entidad prestamista con abuso de posición dominante e infracción de las reglas de la buena fe contractual, como, según entiende el apelante, sucede en el presente caso. Contrariamente a lo razonado por la juzgadora de primera instancia, considera este mismo apelante que no basta con incluir la cláusula en la escritura, sino que son necesarias determinadas actuaciones concomitantes por parte del banco, y que el cumplimiento por el mismo de sus obligaciones administrativas de transparencia, se establece precisamente para lograr el objetivo de dicha cognoscibilidad. Repite también que el Banco demandado no ha actuado cumpliendo sus deberes mínimos de transparencia y buena fe contractual, al no haber entregado la ficha FIPER, ni realizar ninguna simulación sobre la variabilidad, ni estudio alguno de la situación económica de dicho actor apelante; refiere así que simplemente introdujo la cláusula en la escritura, lo que, conforme a la doctrina del Tribunal Supremo, no es suficiente para entender cumplido el deber de incorporación de la cláusula al contrato. Y sustenta la pretensión revocatoria de la condena en costas, si no en la estimación en lo sustancial de este recurso, en la existencia de serias dudas de derecho en el caso, aunque sea el parecer de esta parte, pidiendo la condena a la apelada a las costas de apelación si se opusiere a este recurso.

La parte demandada se opone al recurso, solicitando su desestimación íntegra y la confirmación de la sentencia recurrida, con expresa condena en costas a la parte apelante. Considera correcta la desestimación de la demanda contra ella interpuesta y rebate las alegaciones del recurso. Señala que la parte actora apelante únicamente solicita la nulidad de la cláusula suelo, atendiendo a la transparencia de la misma, por lo que, conforme aprecia la juzgadora "a quo" el examen sobre el control de incorporación que se introduce, por primera vez, en la audiencia previa, podría suponer la falta de congruencia de la resolución. Añade que la argumentación jurídica de la demanda en relación al control de transparencia queda desvirtuada, pues el artículo 8.2 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación no resulta de aplicación a este caso, pues su redacción únicamente está prevista para las contrataciones realizadas por consumidores y usuarios, y no para las operaciones suscritas en ámbito profesional, como sucede en este caso, en el que el préstamo se concedió para adquirir una parada de taxi en la que el hoy apelante iba a desarrollar su actividad profesional, por lo que esta parte no ostenta la condición de consumidor. Además alega que, conforme al artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento civil, el Juzgado "a quo" no puede apartarse de la causa de pedir, no pudiendo acudir a fundamentos de hecho (sexto de la demanda) o de derecho (tercero de la demanda) distintos a los que la parte haya hecho valer (control de transparencia), debiendo estarse también a lo dispuesto en el artículo 456 de dicha ley procesal. Asimismo alega la superación del control de incorporación de acuerdo con la prueba practicada en autos y al iter precontractual que antecede a la celebración del contrato de préstamo hipotecario y su posterior novación; insiste en la no aplicación al caso del antes citado artículo 8.2, reseñando la jurisprudencia que considera relevante en apoyo de su postura opositora. Añade que, en el caso de las denominadas cláusulas suelo, en principio y salvo prueba en contrario, su inclusión en la escritura pública y su lectura por el notario o, en su caso, por los contratantes ( artículos 25 de la Ley del Notariado y 193 del Reglamento Notarial) suele satisfacer ambos aspectos, puesto que su claridad semántica no ofrece duda y en la práctica solamente no superarían el control de inclusión cuando se considere probado que el adherente no pudo tener conocimiento de su existencia (verbigracia, porque no se incluyó en la escritura pública, sino en un documento privado anexo que no se le entregó, o porque el notario no leyó la escritura). Entiende la apelada que la parte contraria no puede referir un desconocimiento de la existencia de la cláusula limitativa del tipo de interés en atención a lo manifestado en la escritura relativa a la escritura objeto del presente litigio y a la existencia de la oferta vinculante; e insiste en haber actuado con la debida diligencia a la hora de informar sobre el clausulado del préstamo hipotecario, ofreciendo incluso la posibilidad de modificar el mismo, lo que se debió, en definitiva, a un deseo expreso de la parte apelada de novar dicho préstamo, pudiendo la misma haber solicitado también la supresión de la cláusula suelo, considerando que ello denota, en todo caso, la negociación individual de las condiciones del préstamo. E igualmente, respecto a la comprensibilidad de la cláusula, sostiene que basta la simple lectura de la misma para ver que es fácilmente comprensible y que resulta más que evidente que la persona que contrata el préstamo era plenamente conocedora de las implicaciones económicas de la cláusula. Y sobre las costas del procedimiento, muestra también su total conformidad con la decisión de imponer las costas de primera instancia a la parte actora, al haberse desestimado todas sus pretensiones, cumpliéndose los requisitos establecidos en el artículo 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil para tal imposición.

SEGUNDO.- El examen de lo actuado determina la desestimación del recurso y la íntegra confirmación de la sentencia apelada, cuyos fundamentos deben darse por reproducidos en esta alzada por ser conformes a la doctrina jurisprudencial derivada de la interpretación de las condiciones generales de la contratación analizadas en aplicación de las normas protectoras de los consumidores y usuarios, y en especial de la Directiva Comunitaria 93/13, así como de los criterios establecidos en el desarrollo de la misma por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea; y ello por las razones que seguidamente se exponen.

TERCERO.- 1. Sobre la carga de la prueba del carácter de consumidor, es de destacar lo establecido en la sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo de 22 de junio de 2021, nº 436/2021, recurso nº 4715/2018: "Ni la Directiva 93/13/CEE, de 5 de abril, sobre contratos celebrados con consumidores, ni el TRLCU, ni tampoco la jurisprudencia del TJUE o de esta sala, establecen reglas específicas sobre la carga de la prueba de la condición de consumidor, porque dicha cualidad legal no se puede fijar de manera apriorística, sino que, por su carácter objetivo, habrá de atenderse de forma esencial a la finalidad profesional o particular de la operación objeto del contrato; es decir, habrá que estar a las circunstancias de cada caso. Como recordó la STJUE de 14 de febrero de 2019, C-630/17 (asunto Anica Milivojevic v. Raiffeisenbank St. Stefan-Jagerberg-Wolfsberg eGen): "El concepto de "consumidor" [...] debe interpretarse de forma restrictiva, en relación con la posición de esta persona en un contrato determinado y con la naturaleza y la finalidad de este, y no con la situación subjetiva de dicha persona, dado que una misma persona puede ser considerada consumidor respecto de ciertas operaciones y operador económico respecto de otras (véase, en este sentido, la sentencia de 25 de enero de 2018, Schrems, C-498/16, EU:C:2018:37, apartado 29 y jurisprudencia citada)". La única regla al respecto podría formularse a sensu contrario: si no consta que el bien o servicio objeto del contrato se destinara a una actividad empresarial o profesional, no puede negarse la cualidad de consumidora a la persona que, subjetivamente, reúne los requisitos para ello: ser persona física o persona jurídica sin ánimo de lucro."

2. Y sobre el concepto de consumidor cabe asimismo poner de manifiesto las siguientes sentencias:

a) La sentencia de del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 14 de febrero de 2019 (asunto C-630/17), que establece: "87 El concepto de «consumidor», en el sentido de los artículos 17 y 18 del Reglamento n.º 1215/2012, debe interpretarse de forma restrictiva, en relación con la posición de esta persona en un contrato determinado y con la naturaleza y la finalidad de este, y no con la situación subjetiva de dicha persona, dado que una misma persona puede ser considerada consumidor respecto de ciertas operaciones y operador económico respecto de otras (véase, en este sentido, la sentencia de 25 de enero de 2018, Schrems, C-498/16, EU:C:2018:37, apartado 29 y jurisprudencia citada). 88 Por consiguiente, solo a los contratos celebrados fuera e independientemente de cualquier actividad o finalidad profesional, con el único objetivo de satisfacer las propias necesidades de consumo privado de un individuo, les es de aplicación el régimen específico establecido por dicho Reglamento para la protección del consumidor como parte considerada más débil, mientras que esta protección no se justifica en el caso de contratos cuyo objeto consiste en una actividad profesional ( sentencia de 25 de enero de 2018, Schrems, C-498/16, EU:C:2018:37, apartado 30 y jurisprudencia citada). 89 Esta protección particular tampoco se justifica en el caso de contratos cuyo objeto es una actividad profesional, aunque esta se prevea para un momento posterior, dado que el carácter futuro de una actividad no afecta en nada a su naturaleza profesional ( sentencia de 3 de julio de 1997, Benincasa, C-269/95, EU:C:1997:337, apartado 17). 90 De lo anterior se desprende que, en principio, las reglas de competencia específicas de los artículos 17 a 19 del Reglamento solamente se aplican en el supuesto de que la finalidad del contrato celebrado entre las partes tenga por objeto un uso que no sea profesional del bien o servicio de que se trata (véase, en este sentido, la sentencia de 25 de enero de 2018, Schrems, C-498/16, EU:C:2018:37, apartado 31 y jurisprudencia citada). 91 Por lo que respecta, más concretamente, a una persona que celebra un contrato con una doble finalidad, para un uso que está relacionado parcialmente con su actividad profesional y, parcialmente, con fines privados, el Tribunal de Justicia ha considerado que podría invocar las mencionadas disposiciones únicamente en el supuesto de que el vínculo de dicho contrato con la actividad profesional de esa persona fuera tan tenue que pudiera considerarse marginal y, por tanto, tuviera un papel insignificante en el contexto de la operación, considerada globalmente, respecto de la cual se hubiera celebrado el contrato ( sentencia de 25 de enero de 2018, Schrems, C-498/16, EU:C:2018:37, apartado 32 y jurisprudencia citada). 92 A la luz de estos principios, incumbe al órgano jurisdiccional remitente determinar si, en el asunto del que conoce, la Sra. Eloisa puede calificarse como « consumidor», en el sentido del artículo 17, apartado 1, del Reglamento n.º 1215/2012. A estos efectos, el órgano jurisdiccional nacional deberá tener en cuenta no solo el contenido, la naturaleza y la finalidad del contrato, sino también las circunstancias objetivas en las que se celebró ( sentencia de 20 de enero de 2005, Gruber, C- 464/01, EU:C:2005:32, apartado 47). 93 A este respecto, el órgano jurisdiccional remitente podrá tener en cuenta que la Sra. Eloisa afirma que celebró el contrato de crédito en cuestión con el fin de renovar su vivienda, para el alquiler de apartamentos turísticos, sin excluir el hecho de que una parte de la cantidad tomada prestada se utilice con fines privados. En semejantes circunstancias, de la jurisprudencia recordada en el apartado 91 de esta sentencia resulta que solo puede considerarse que la Sra. Eloisa celebró el contrato en cuestión en condición de consumidor si la relación entre ese contrato y la actividad profesional que constituye la prestación de servicios de alojamiento turístico pudiera considerarse a tal punto marginal e insignificante que resultara evidente que dicho contrato se celebró esencialmente con fines privados. 94 Habida cuenta de estas consideraciones, procede responder a la tercera cuestión prejudicial que el artículo 17, apartado 1, del Reglamento n.º 1215/2012 debe interpretarse en el sentido de que un deudor que haya celebrado un contrato de crédito a fin de realizar obras de renovación en un bien inmueble en el que tiene su domicilio, con el fin, en particular, de prestar en él servicios de alojamiento turístico, no puede calificarse como «consumidor», en el sentido de esa disposición, a menos que, dado el contexto de la operación, considerada en su conjunto, para la que se celebró dicho contrato, este tenga un vínculo tan tenue con esa actividad profesional que resulte evidente que el referido contrato persigue esencialmente fines privados, lo que corresponde comprobar al órgano jurisdiccional remitente.".

b) La sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo de 13 de junio de 2018, nº 356/2018, recurso n.º 3518/2015, establece: "TERCERO.- Condición legal de consumidor. Legislación comunitaria y nacional. Interpretación jurisprudencial

1.- En la fecha en que se firmó el contrato de préstamo todavía estaba vigente el art. 1 de la Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios (LGCU), que establecía en su art. 1, apartados 2 y 3:

«2. A los efectos de esta Ley, son consumidores o usuarios las personas físicas o jurídicas que adquieren, utilizan o disfrutan como destinatarios finales, bienes muebles o inmuebles, productos, servicios, actividades o funciones, cualquiera que sea la naturaleza pública o privada, individual o colectiva de quienes los producen, facilitan, suministran o expiden.

»3. No tendrán la consideración de consumidores o usuarios quienes sin constituirse en destinatarios finales, adquieran, almacenen, utilicen o consuman bienes o servicios, con el fin de integrarlos en procesos de producción, transformación, comercialización o prestación a terceros».

2.- Posteriormente, conforme al art. 3 del TRLGCU, se establece que «son consumidores o usuarios las personas físicas o jurídicas que actúan en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional». Este concepto de consumidor procede de las definiciones contenidas en las Directivas cuyas leyes de transposición se refunden en el TRLGCU, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, y también en algunas otras Directivas cuyas leyes de transposición no han quedado incluidas en el texto de 2007. Por ello, el TRLGCU abandonó el criterio del destino final de los bienes o servicios que se recogía en la LGCU de 1984, para adoptar el de la celebración del contrato en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional.

No obstante, aunque en la fecha de celebración del contrato litigioso el criterio era el del destino final y no el de la actividad profesional, que se introdujo en el TRLGCU unos meses después, la jurisprudencia comunitaria ya aplicaba este último criterio (verbigracia, SSTJCE de 3 de julio de 1997, Benincasa, C-269/95; y de 20 de enero de 2005, Gruber, C-464/01).

Por lo que el art. 1 LGCU debe ser interpretado a la luz de esa jurisprudencia comunitaria anterior a la promulgación del TRLGCU, conforme al principio de primacía del Derecho de la Unión ( sentencia del Tribunal Constitucional 75/2017, de 19 de junio , que contiene una amplia cita jurisprudencial al respecto, tanto del propio TC, como del TJUE). En concreto, con cita de la STC 145/2012, de 2 de julio, dice:

«[E]l Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha declarado reiteradamente que 'los órganos jurisdiccionales de [los Estados miembros] están obligados, con arreglo al artículo 234 del Tratado constitutivo de la Comunidad Europea [ artículo 267 del Tratado de funcionamiento de la Unión Europea], a deducir las consecuencias de las Sentencias del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, bien entendido sin embargo que los derechos que corresponden a los particulares no derivan de estas sentencias sino de las disposiciones mismas del Derecho comunitario que tienen efecto directo en el ordenamiento jurídico interno' (Sentencias de 14 de diciembre de 1982, asunto Waterkeyn, antes citada, apartado 16, y de 5 de marzo de 1996, asuntos Brasserie du pêcheur y Factortame, C-46/93 y C-48/93, Rec. p. I-1029, apartado 95)».

3.- La STJUE de 25 de enero de 2018, C-498/16 (asunto Schrems), resume la jurisprudencia comunitaria sobre el concepto de consumidor y establece las siguientes pautas:

(i) El concepto de « consumidor» debe interpretarse en relación con la posición de esta persona en un contrato determinado y con la naturaleza y la finalidad de éste, y no con la situación subjetiva de dicha persona, dado que una misma persona puede ser considerada consumidor respecto de ciertas operaciones y operador económico respecto de otras.

(ii) Sólo a los contratos celebrados fuera e independientemente de cualquier actividad o finalidad profesional, con el único objetivo de satisfacer las propias necesidades de consumo privado de un individuo, les es de aplicación el régimen específico establecido para la protección del consumidor como parte considerada económicamente más débil, mientras que esta protección no se justifica en el caso de contratos cuyo objeto consiste en una actividad profesional.

(iii) Dado que el concepto de «consumidor» se define por oposición al de «operador económico» y que es independiente de los conocimientos y de la información de que la persona de que se trate dispone realmente, ni la especialización que esa persona pueda alcanzar en el ámbito del que forman parte dichos servicios ni su implicación activa en la representación de los derechos e intereses de los usuarios de éstos, le privan de la condición de «consumidor».

(iv) Por lo que respecta, más concretamente, a una persona que celebra un contrato para un uso que está relacionado parcialmente con su actividad profesional y que, por tanto, tan sólo es parcialmente ajeno a ésta, el Tribunal de Justicia ha considerado que podría ampararse en dichas disposiciones únicamente en el supuesto de que el vínculo de dicho contrato con la actividad profesional del interesado fuera tan tenue que pudiera considerarse marginal y, por tanto, sólo tuviera un papel insignificante en el contexto de la operación, considerada globalmente, respecto de la cual se hubiera celebrado el contrato.

4.- Este mismo concepto de consumidor que utiliza el TJUE, referido al ámbito objetivo de la operación y no a la personalidad del contratante, es también el que ha tomado en consideración esta sala en sus últimas resoluciones, como por ejemplo las sentencias 149/2014, de 10 de marzo; 166/2014, de 7 de abril; 688/2015, de 15 de diciembre; 367/2016, de 3 de junio; 16/2017, de 16 de enero; 224/2017, de 5 de abril; y 594/2017, de 7 de noviembre.

5.- La sentencia recurrida considera que el prestatario/recurrente no tenía la condición legal de consumidor cuando concertó el préstamo, porque lo solicitó para financiar la adquisición de una vivienda que iba a destinar, no a la satisfacción de sus propias necesidades habitacionales, sino al mercado de alquiler. Por lo que concluye que el prestatario es un inversor y no puede acogerse a la legislación protectora de los consumidores.

6.- Sin embargo, lo relevante no es que invirtiera con ánimo de lucro, sino que la operación la realizara como operador económico, en un ámbito profesional.

A diferencia de lo que sucede con las personas jurídicas o los entes sin personalidad, en el caso de las personas físicas el ánimo de lucro no es incompatible con la cualidad legal de consumidor, puesto que cuando el art. 3 TRLGCU se refiere a personas físicas no hace mención a dicha intencionalidad lucrativa, sino que únicamente atiende al carácter empresarial o profesional de la actividad. Es decir, introduce un requisito negativo únicamente respecto de las personas jurídicas, de donde cabe deducir que la persona física que actúa al margen de una actividad empresarial es consumidora, aunque pueda tener un ánimo de lucro. Idea que subyace, por ejemplo, en la Ley de Contratos de Crédito al Consumo, o en la regulación de la compraventa mercantil - art. 326 CCom.-. Y más específicamente, en la Ley 43/2007, de 13 de diciembre, de protección de los consumidores en la contratación de bienes con oferta de restitución del precio, cuyo art. 1.3 dice:

«3. A los efectos de esta Ley, son consumidores o usuarios las personas físicas o jurídicas que adquieren, utilizan o disfrutan como destinatarios finales, bienes muebles o inmuebles, productos, servicios, actividades o funciones, cualquiera que sea la naturaleza pública o privada, individual o colectiva de quienes los producen, facilitan, suministran o expiden.

»No tendrán la consideración de consumidores o usuarios quienes sin constituirse en destinatarios finales, adquieran, almacenen, utilicen o consuman bienes o servicios, con el fin de integrarlos en procesos de producción, transformación, comercialización o prestación a terceros».

La jurisprudencia comunitaria considera que la actividad inversora con intención lucrativa no debe ser necesariamente un criterio de exclusión para la aplicación de la noción de consumidor. Por ejemplo, en la STJCE de 10 de abril de 2008 (asunto Hamilton), que resolvió sobre los requisitos del derecho de desistimiento en un caso de un contrato de crédito para financiar la adquisición de participaciones en un fondo de inversión inmobiliaria; o en la STJCE de 25 de octubre de 2005 (asunto Schulte), sobre un contrato de inversión.

7.- Solamente cabría considerar que el ánimo de lucro del consumidor persona física debe referirse a la operación concreta en que tenga lugar, puesto que si el consumidor puede actuar con afán de enriquecerse, el límite estará en aquellos supuestos en que realice estas actividades con regularidad, ya que, de realizar varias de esas operaciones asiduamente en un período corto de tiempo, podría considerarse que, con tales actos, realiza una actividad empresarial o profesional, dado que la habitualidad es una de las características de la cualidad legal de empresario, conforme establece el art. 1.1º CCom ( sentencia del pleno de la sala 16/2017, de 16 de enero). Circunstancia que no concurre en el supuesto que nos ocupa.

8.- En consecuencia, lo relevante en este caso no es tanto que el Sr. Carlos Alberto tuviera un ánimo lucrativo al comprar la vivienda, no para habitarla, sino para arrendarla a terceros, como que esa actividad supusiera una actuación empresarial o profesional.

Es evidente que la adquisición de un inmueble para su arrendamiento a terceros implica la intención de obtener un beneficio económico, pero si esa actuación no forma parte del conjunto de las actividades comerciales o empresariales de quien lo realiza, no deja de ser un acto de consumo.

9.- La Audiencia Provincial no afirma que el préstamo se solicitara para la satisfacción de actividades empresariales o profesionales. Al contrario, asume expresamente que el demandante no se dedica a la actividad de arrendamiento de inmuebles. Pese a lo cual, le niega la cualidad de consumidor, porque tiene «perfil inversor en tanto en cuanto está destinando la vivienda adquirida al alquiler y obteniendo unos rendimientos económicos por su actividad arrendaticia».

Al pronunciarse así, se opone a la jurisprudencia comunitaria y nacional expuesta, por lo que estimamos el recurso de casación, anulamos la sentencia recurrida y asumimos la instancia para resolver el recurso de apelación interpuesto por la entidad prestamista.".

3. Respecto al ánimo de lucro en el consumidor, la sentencia de la Sala de lo Civil de 4 de octubre de 2019, n.º 518/2019, recurso 2441/2017, aun no referido el supuesto enjuiciado (aprovechamiento por turno de bienes inmuebles) a la materia objeto de este litigio: "El ánimo de lucro no excluye necesariamente la condición de consumidor de una persona física.

Esta sala ha declarado en sentencia 16/2017, de 16 de enero :

"1.- En relación con la controversia litigiosa, partiendo del expuesto concepto de consumidor o usuario como persona que actúa en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional, y dado que en el contrato se prevé la posibilidad de reventa, cabe preguntarse si es posible una actuación, en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional, que se realice con ánimo de lucro. La jurisprudencia comunitaria ha considerado que esta intención lucrativa no debe ser un criterio de exclusión para la aplicación de la noción de consumidor, por ejemplo en la STJCE 10 abril 2008 (asunto Hamilton), que resolvió sobre los requisitos del derecho de desistimiento en un caso de contrato de crédito para financiar la adquisición de participaciones en un fondo de inversión inmobiliaria; o en la STJCE 25 octubre 2005 (asunto Schulte), sobre un contrato de inversión.

"Además, la redacción del art. 3 TRLGCU se refiere a la actuación en un ámbito ajeno a una actividad empresarial en la que se enmarque la operación, no a la actividad empresarial específica del cliente o adquirente (interpretación reforzada por la STJUE de 3 de septiembre de 2015, asunto 110/14).

"2.- A su vez, la reforma del mencionado art. 3 TRLGCU por la Ley 3/2014, de 27 de marzo, aunque no sea directamente aplicable al caso por la fecha en que se celebró el contrato, puede arrojar luz sobre la cuestión. En efecto, a diferencia de lo que ocurre con las directivas comunitarias que sólo se refieren a personas físicas, tras dicha reforma se sigue distinguiendo entre consumidor persona física y consumidor persona jurídica, pero se añade que el ánimo de lucro es una circunstancia excluyente solo en el segundo de los casos. Es decir, se introduce un requisito negativo únicamente respecto de las personas jurídicas, de donde cabe deducir que la persona física que actúa al margen de una actividad empresarial es consumidora, aunque tenga ánimo de lucro.

"No obstante, sin apartarse de dicha regulación, cabría considerar que el ánimo de lucro del consumidor persona física debe referirse a la operación concreta en que tenga lugar, puesto que si el consumidor puede actuar con afán de enriquecerse, el límite estará en aquellos supuestos en que realice estas actividades con regularidad (comprar para inmediatamente revender sucesivamente inmuebles, acciones, etc.), ya que de realizar varias de esas operaciones asiduamente en un período corto de tiempo, podría considerarse que, con tales actos, realiza una actividad empresarial o profesional, dado que la habitualidad es una de las características de la cualidad legal de empresario, conforme establece el art. 1.1.º CCom".

Desde este punto de vista, no consta que los demandantes realizaran habitualmente este tipo de operaciones por lo que la mera posibilidad de que pudieran lucrarse con el traspaso o reventa de sus derechos no excluye su condición de consumidores.".

4. Sobre la posibilidad de que el consumidor sea inversor sin perder aquel carácter, es de significar lo señalado en la sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo de 10 de diciembre de 2020, nº 660/2020, recurso n.º 2181/2018: "2.- No es incompatible ser consumidor e inversor ( STJCE de 10 de abril de 2008, asunto Hamilton y STS 356/2018, de 13 de junio), ni ser consumidor y al mismo tiempo cliente minorista (STUJE de 2 de abril 2020, asunto C-500/18, y las que en ellas se citan), siempre que la inversión no tenga carácter profesional. Pero ello no impide que el perfil inversor del consumidor pueda ser tenido en cuenta a efectos de comprobar si hubo transparencia en la contratación".

Y la sentencia del Tribunal Supremo, Civil, de 20 de abril de 2021, nº 218/2021, recurso 3592/2018, examinando un supuesto en el que, como en el presente, la finalidad del préstamo era la financiación de la adquisición de una licencia de taxi, establece: «2.3. En el presente caso, la cláusula cumple con las exigencias de incorporación y no es correcta la afirmación de la sentencia del juzgado (asumida por la Audiencia) de que la cláusula no se habría incorporado por no ser clara por el hecho de estar incluida en un anexo al que se remite la escritura. La cláusula no integrará la oferta y no habrá podido ser aceptada cuando se haga remisión a anuncios, páginas web, folletos o documentos que no se hayan facilitado cuando se firma el contrato (como sucedió en el supuesto de la sentencia 130/2021, de 9 de marzo). Este no es el caso cuando la escritura contiene una referencia a la cláusula suelo y para la fijación del tipo del interés se remite a un anexo que se une a la escritura (y que, además, también aparece firmado).

La cláusula está redactada en unos términos que resultan comprensibles por sí mismos, en atención a lo que constituye su objeto: establecer un límite por debajo a la variabilidad del interés, esto es, que pese a haberse convenido un interés variable, en cualquier caso el interés no sería nunca inferior al 3,950%. En el presente caso la indicación del "suelo" se encuentra en la escritura dentro de la misma cláusula en la que se enuncia cuál es el tipo de interés variable en que consiste el interés remuneratorio, destacada en negrita y mayúscula "LIMITE A LA VARIACION DEL VARIACION DEL TIPO DE INTERES", y se dice que "Durante el período a interés variable, el interés a aplicar no podrá ser superior al establecido en el apartado 3.6 "Interés nominal máximo en las revisiones" señalado como tal en el ANEXO I, ni inferior al establecido en el apartado 3.7 "Interés nominal mínimo en las revisiones" del mismo anexo". En el apartado 3.7 de dicho anexo se indica "3.7 Interés nominal mínimo en las revisiones: 3,950%".

De la misma manera que en el supuesto objeto de la sentencia 36/2018, de 24 enero, la cláusula cumple con las exigencias de incorporación porque, "en atención a lo que era su objeto, no se advierte que hubiera existido un oscurecimiento en su explicación, ni que se hubiera eludido una forma más nítida de explicarlo. Al contrario, toda la información financiera se ofrece en una sola hoja, aislada, en la que de un golpe de vista puede reconocerse la información más importante sobre las condiciones financieras del préstamo hipotecaria, entre la que se encuentra la cláusula suelo".

Procede, por ello, estimar los dos primeros motivos del recurso de casación, pues al entender que la cláusula suelo no supera el control de incorporación la sentencia no es correcta.

2.4. Partiendo de que el préstamo se solicitó para financiar una actividad profesional (adquisición de vehículo y licencia de taxi) y que, por tanto, los demandantes no actúan como consumidores (el prestatario por ser un empresario individual y la prestataria por la vinculación funcional que supone la responsabilidad patrimonial del cónyuge del empresario, sentencia 168/2020, de 11 de marzo), no procede el control de transparencia.

Sin embargo, las referencias de la sentencia recurrida (por remisión a los razonamientos de la sentencia del juzgado) a la información precontractual o la entrega con antelación de la oferta vinculante son propias del control de transparencia, tal y como para casos semejantes han advertido las sentencias 296/2020, de 12 de junio, 23/2020, de 20 de enero, y 12/2020, de 15 de enero, entre otras. Puesto que en el caso es improcedente el control de transparencia, el tercer motivo del recurso de casación debe ser estimado.

2.5. Conviene advertir que la sentencia de primera instancia (asumida por la de apelación), a pesar de que la única acción ejercitada fue la de abusividad por falta de transparencia, tras declarar que la cláusula suelo no supera el control de incorporación, añade como argumento de refuerzo que debería apreciarse el error vicio de consentimiento, que según dice sería plenamente excusable. Al margen de los problemas de falta de congruencia que ello pudiera comportar, sobre lo que no podemos pronunciarnos por no haber sido interpuesto recurso por infracción procesal por alteración de la causa petendi, tampoco podemos tratar la supuesta concurrencia de vicio de consentimiento por no haberse alegado ni probado nada al respecto, por no ser esa la acción ejercitada.

3.- En consecuencia, el recurso de casación debe ser estimado y, al asumir la instancia, debemos estimar el recurso de apelación y, por las razones expuestas, desestimar la demanda.»

CUARTO.- Sentado lo anterior, y en aplicación de la jurisprudencia que se acaba de reseñar, ha de indicarse -y no es hecho discutido en esta alzada- que, como se recoge en la sentencia recurrida, en la escritura de préstamo objeto de autos, de fecha 17 de marzo de 2003, apartado II del Exponendo, la finalidad de dicho préstamo es "la adquisición de una parada de taxi", actividad de inequívoco carácter empresarial o profesional, lo que determina que deba mantenerse que el actor carece de la condición consumidor a los efectos de la operación de préstamo de la presente litis. Y no puede obviarse, en consonancia con lo apreciado por la juzgadora de la instancia, en la escritura de 17 de diciembre de 2007 se lleva a cabo realmente una novación modificativa y ampliación del préstamo de 2003.

QUINTO.- Debe asimismo tenerse en cuenta lo establecido por esta misma Sección 4ª en sentencia de 25 de noviembre de 2019, nº 550/2019, recurso 249/2018, lo siguiente: «TERCERO.- En relación con el control de las condiciones generales de contratación en contratos celebrados con profesionales o empresarios, la doctrina general sobre este tema ha sido formulada por la sentencia del Pleno del Tribunal Supremo 367/2016, de 3 de junio, en la que se compendian todos los pronunciamientos previos. La Exposición de Motivos de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación indica claramente que el concepto de abusividad queda circunscrito a los contratos con consumidores, pero añade:

«Esto no quiere decir que en las condiciones generales entre profesionales no pueda existir abuso de una posición dominante. Pero tal concepto se sujetará a las normas generales de nulidad contractual. Es decir, nada impide que también judicialmente pueda declararse la nulidad de una condición general que sea abusiva cuando sea contraria a la buena fe y cause un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes, incluso aunque se trate de contratos entre profesionales o empresarios».

A su vez, la Sentencia del Tribunal Supremo 241/2013, de 9 de mayo, rechazó expresamente en su fundamento jurídico 233 c) que el control de abusividad pueda extenderse a cláusulas perjudiciales para el profesional o empresario. Pero igualmente en el fundamento jurídico 201 recordó que el control de incorporación de las condiciones generales se extiende a cualquier cláusula contractual que tenga dicha naturaleza, con independencia de que el adherente sea consumidor o no, al decir:

«En el Derecho nacional, tanto si el contrato se suscribe entre empresarios y profesionales como si se celebra con consumidores, las condiciones generales pueden ser objeto de control por la vía de su incorporación a tenor de lo dispuesto en los artículos 5.5 de la LCGC -"[l]a redacción de las cláusulas generales deberá ajustarse a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez" -, 7 LCGC -"[n]o quedarán incorporadas al contrato las siguientes condiciones generales: a) Las que el adherente no haya tenido oportunidad real de conocer de manera completa al tiempo de la celebración del contrato [...]; b) Las que sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles [...]"-».

Esta diferencia de tratamiento según el adherente sea o no consumidor la han resaltado también, en similares términos, las sentencias 149/2014, de 10 de marzo ; 166/2014, de 7 de abril ; y 688/2015, de 15 de diciembre, ésta última, además, respecto de la caracterización del control de las condiciones generales de la contratación en contratos entre profesionales, afirmó que: «[l]a exigencia de claridad, concreción, sencillez y comprensibilidad directa del art. 7 b) LCGC no alcanza el nivel de exigencia que aplicamos al control de transparencia en caso de contratos con consumidores».

La sentencia 246/2014, de 28 de mayo, fijó la siguiente doctrina jurisprudencial:

«La compraventa de un despacho para el ejercicio de una actividad profesional de prestación de servicios queda excluida del ámbito de aplicación de la legislación especial de defensa de los consumidores, sin que resulte sujeta al control de contenido o de abusividad, debiéndose aplicar el régimen general del contrato por negociación».

Y en fin, la sentencia 227/2015, de 30 de abril , estableció:

«[e]n nuestro ordenamiento jurídico, la nulidad de las cláusulas abusivas no se concibe como una técnica de protección del adherente en general, sino como una técnica de protección del adherente que tiene la condición legal de consumidor o usuario, esto es, cuando éste se ha obligado en base a cláusulas no negociadas individualmente»

[...]

«las condiciones generales insertas en contratos en los que el adherente no tiene la condición legal de consumidor o usuario, cuando reúnen los requisitos de incorporación, tienen, en cuanto al control de contenido, el mismo régimen legal que las cláusulas negociadas, por lo que sólo operan como límites externos de las condiciones generales los mismos que operan para las cláusulas negociadas, fundamentalmente los previstos en el art. 1.255 y en especial las normas imperativas, como recuerda el artículo 8.1 LCGC».

CUARTO.- Excluida la posibilidad del control de abusividad en contratos en que el adherente no es consumidor, la antes citada sentencia del 3 de junio de 2016, afrontó el problema de si les era aplicable el denominado control de transparencia, conocido también como segundo control de transparencia, o control de transparencia cualificado, y así:" tal control de transparencia supone que no pueden utilizarse cláusulas que, pese a que gramaticalmente sean comprensibles y estén redactadas en caracteres legibles, impliquen inopinadamente una alteración del objeto del contrato o del equilibrio económico sobre el precio y la prestación, que pueda pasar inadvertida al adherente medio. Es decir, que provocan una alteración, no del equilibrio objetivo entre precio y prestación, que con carácter general no es controlable por el juez, sino del equilibrio subjetivo de precio y prestación, es decir, tal y como se lo pudo representar el consumidor en atención a las circunstancias concurrentes en la contratación ( sentencias de esta Sala 406/2012, de 18 de junio ; de 15 de enero de 2013, de 18 de enero de 2013, de 29 de abril de 2015, entre otras)".

"Conforme a la Directiva 93/13,CEE y a lo declarado por el Tribunal Supremo en la Sentencia 406/2012, de 18 de junio , el control de transparencia, como parámetro abstracto de validez de la cláusula predispuesta, esto es, fuera del ámbito de interpretación general del Código Civil del "error propio" o "error vicio", cuando se proyecta sobre los elementos esenciales del contrato tiene por objeto que el adherente conozca o pueda conocer con sencillez tanto la "carga económica" que realmente supone para él el contrato celebrado, esto es, la onerosidad o sacrificio patrimonial realizada a cambio de la prestación económica que se quiere obtener, como la "carga jurídica" del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los presupuestos o elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación o distribución de los riesgos de la ejecución o desarrollo del mismo».

Lo hasta aquí expuesto determina la improsperabilidad del recurso en cuanto la parte ahora apelante carece de la condición de consumidor, superando la cláusula de cuya nulidad se trata el control de incorporación -como se indica en el fundamento de derecho sexto de la sentencia recurrida-, esa cláusula se halla inserta de modo claro y preciso en la estipulación 3ª bis en la que se recoge el tipo de interés durante los primeros doce meses que será del 4 por 100 nominal anual, y será el resultado de adicionar un diferencial al que se denomina diferencia real o efectivo de 1,05 puntos al tipo de referencia, sin que en ningún caso podrá ser inferior al mínimo pactado del 3 por 100 ni superior al 7,75 por 100 en negrita, lo que unido a otros datos obrantes en autos, como son el periodo de amortización de capital, en cuya virtud la parte prestataria se obliga a abonar 180 cuotas mensuales , siendo el importe de dichas cuotas en los doce primeros meses de 886,89 euros, y, que los intereses remuneratorios del primer pago se obtendrían aplicando la fórmula indicada en la estipulación para el cálculo por días, contándose el período a liquidar desde la fecha de otorgamiento de la escritura, es por lo que a falta de cualquier otra prueba de las alegaciones de la parte prestataria que pretende la nulidad de una condición general desde el punto de vista de la buena fe, alegando la introducción de una estipulación sorprendente que desnaturaliza el contrato y frustra sus legítimas expectativas, quien acredite la inexistencia o insuficiencia de la información y quien, ya desde la demanda, indique cuáles son sus circunstancias personales que pueden haber influido en la negociación y en qué medida la cláusula le fue impuesta abusivamente, lo que no ha acaecido en el presente caso, y por lo tanto, el recurso ha de ser desestimado.».

Y sobre el control de incorporación o inclusión señala la sentencia del mismo Alto Tribunal de 31 de mayo de 2022, nº 449/2022, recurso 4143/2018: «3.- Como hemos declarado en las sentencias 241/2013, de 9 de mayo, y 314/2018, de 28 de mayo, el control de incorporación o inclusión es, fundamentalmente, un control de cognoscibilidad. Lo que requiere, en primer lugar, que el adherente haya tenido oportunidad real de conocer al tiempo de la celebración del contrato la existencia de la condición general controvertida y, en segundo lugar, que la misma tenga una redacción clara, concreta y sencilla, que permita una comprensión gramatical normal.

En el caso de las denominadas cláusulas suelo, en principio y salvo prueba en contrario, su inclusión en la escritura pública y su lectura por el notario o, en su caso, por los contratantes ( arts. 25 de la Ley del Notariado y 193 del Reglamento Notarial) suele satisfacer ambos aspectos, puesto que su claridad semántica generalmente no ofrece duda. Es decir, respecto de esta modalidad concreta de condiciones generales de la contratación, en la práctica solamente no superarían el control de inclusión cuando se considere probado que el adherente no pudo tener conocimiento de su existencia (porque no se incluyó en la escritura pública, sino en un documento privado anexo que no se le entregó, o porque el notario no leyó la escritura, por poner dos ejemplos de casos que han sido resueltos recientemente por la sala).

Como resumimos en la sentencia 314/2018, de 28 de mayo, la cláusula supera el control de incorporación cuando los adherentes "tuvieron la posibilidad de conocerla, al estar incluida en la escritura pública, y es gramaticalmente comprensible, dada la sencillez de su redacción [...] Por tanto, supera sin dificultad los umbrales de los arts. 5 y 7 LCGC".».

En el presente caso, invocada realmente en la demanda la falta de transparencia con carácter amplio (como se desprende del tercero de sus fundamentos de derecho sustantivos o de fondo), lo cierto es que la cláusula suelo controvertida obra incorporada al contrato de un modo claro y diáfano, encontrándose destacada en negrita e indicándose que "Los sucesivos tipos de interés resultantes como consecuencia de la modificación pactada, serán el resultado de adicionar un diferencial de UNO CON DOSCIENTOS CINCUENTA puntos al tipo de referencia, sin que en ningún caso puedan llegar a ser superiores al OCHO POR CIENTO NI INFERIORES AL TRES CON SETECIENTOS CINCUENTA POR CIENTO", habiendo sido conocida por el hoy apelante al tiempo de celebrar el contrato de autos, de modo que el referido control de incorporación de reputarse suficientemente superado. Es asimismo rechazable lo alegado por la apelante sobre la no entrega de la ficha FIPER (recogida y regulada en la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios), al no ser tal ficha legalmente exigible al tiempo de contratación de las escrituras públicas de autos.

Y en cuanto a las costas procesales de primera instancia, respecto de las que la parte apelante solicita se deje sin efecto su imposición a la misma, debe mantenerse el criterio del vencimiento aplicado por la juzgadora de la instancia por ajustarse a lo establecido en el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil al haberse rechazado todas las pretensiones del hoy apelante.

SEXTO.- Desestimado el presente recurso, procede imponer a la parte apelante las costas de esta alzada ( artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil).

Vistos los artículos citados y demás preceptos legales de general y procedente aplicación.