Sentencia Civil 137/2023 Audiencia Provincial de Segovia Civil-penal Única, Rec. 85/2023 de 19 de mayo del 2023

PRIMERO.- Se interpone recurso de apelación por la entidad bancaria demandada contra la sentencia dictada en la instancia en la que, estimando la demanda, se declaraba la nulidad por abusiva de la cláusula de gastos, la de vencimiento anticipado, la de interés de mora y la de comisión por descubierto de posiciones deudoras del contrato de préstamo hipotecario suscritos entre las partes y se le condenaba a la devolución al actor de la cantidad por él reclamada correspondiente al 50% los gastos de notaría, registro de la propiedad, y de gestoría.

En el recurso de apelación se impugnan únicamente la nulidad de la comisión por reclamaciones de posiciones vencidas, la comisión de descubierto, entendiendo que la misma se justifica en el gasto que supone el banco realizar la comunicación del impago la cliente, estando admitida por el Banco de España, siendo una comisión moderada que satisface un interés del cliente; así como la desestimación de la prescripción de la acción de restitución de los gastos, por entender que el momento para computar el diez a quo es en el que se hizo efectivo pago de los gastos por el consumidor, esto es en las fechas en que el crédito se concedió .

SEGUNDO.- En primer lugar, respecto de la comisión de descubierto para su resolución podemos basarnos en la STS 44/2019 de 23 de enero (44/2019) para establecer su naturaleza, así como en la STS 566/2019, de 25 de octubre.

La juez de instancia estima la abusividad de la cláusula entendiendo por una parte que no se determina cuál es la gestión que ha de llevar a cabo la entidad bancaria para que se genere el derecho a percibir la comisión; y por otra que no consta acreditada gestión alguna realizada por la entidad prestamista en relación a la reclamación de las posiciones deudoras, así como tampoco se determinan expresamente qué gestiones son las que debe llevar a cabo el banco para la reclamación

Por su parte la recurrente impugna esta argumentación alegando que la comisión se corresponde con un servicio efectivamente prestado, que entiende se constituyen por los gastos de gestión derivados de la reclamación, tratándose de una cantidad que se paga en una única vez y era conocida por el prestatario.

Expuestas las alegaciones, lo primero que debe indicarse es que en este caso no constan cuales son las acciones o gestiones que efectivamente se hayan llevado a cabo por la sencilla razón de que el prestatario actor no está en situación de descubierto (suponemos, pues no reclama devolución de cantidad alguna por este concepto). Por tanto, no sabemos qué gestiones habría realizado el banco en caso de impago. Pero el recurrente tampoco nos dice las que habría de hacer, limitándose a indicar que le suponen gestiones, pero sin especificar en qué habrían de consistir, por lo que no desvirtúa la tesis del juez de instancia.

En todo caso y puestos a imaginar qué gestiones serían éstas, la única que se ocurre de la finalidad de esa comisión reconocida en el recurso es la de comunicar al prestatario que está en situación de descubierto.

La Sala no estima que la determinación por el banco de que se ha producido un impago pueda ser objeto de actividad de gestión distinta de la gestión ordinaria del crédito, pues el conocimiento del estado de los préstamos forma parte de la actividad intrínseca de la entidad. Por tanto, la constatación del descubierto no es objeto de la comisión, quedando tan sólo la información de esa situación la cliente, esto es la exteriorización del conocimiento propio de la actividad bancaria.

Desconocemos cómo se produce esa comunicación, pues la parte recurrente no la describe, pero en este sentido debemos recordar que en el contrato, en la cláusula de gastos, estipulación quinta, en su último párrafo, se incluyen como gastos repercutibles " Los gastos de envío de las comunicaciones que se generen como consecuencia de este contrato, de acuerdo con las tarifas oficiales, postales y de comunicaciones vigentes en cada momento, salvo que tales envíos estuvieran por disposición normativa exentos de cobro".

Por tanto, si ya se están computando como gastos repercutibles los de remisión de correspondencia, el cobro de una comisión por este concepto no sería sino una duplicidad inadmisible.

Como resume la STS de 23 de enero de 2019, la redacción del anexo II, apartado 4, de la Orden de 5 de mayo de 1994 y del apartado 1-bis-b de la norma tercera de la Circular 8/1990, de 7 de septiembre, en la redacción dada por la Circular 5/1994, de 22 de julio, distinguen entre la comisión de apertura y "las restantes comisiones y gastos repercutibles a cargo del prestatario, que la entidad aplique sobre estos préstamos", respecto de las que exige que "deberán responder a la prestación de un servicio específico distinto de la concesión o de la administración ordinaria del préstamo". Esta regulación ha pasado, en estos mismos términos, al art. 5.2.b de la vigente Ley 2/2019.

Como decimos, en este caso la parte no prueba, como la propia parte admite debería haber hecho, qué servicios o gestiones se cubren con esta comisión, descartado el conocimiento del descubierto y la comunicación por correspondencia al prestatario.

A ello debe unirse que tampoco consta que este servicio que por comisión se cobra y que según el recurrente es esencialmente beneficioso para el prestatario (como si al banco no le importarse tener los préstamos en descubierto), fuese ofrecido al cliente, para que lo pudiese haber aceptado o no, esto es que le vino impuesto en el contrato.

Y por otro lado no podemos olvidar que la calificación como moderada de esa comisión, manifestada por la recurrente, no debe ser sino una opinión subjetiva del banco, pues cobrar 27 € por la mera comunicación de que se tiene un descubierto y al tiempo cobrarle el gasto de correo, resulta escasamente aceptable.

En resumen, la Sala entiende que esta comisión en realidad no constituye sino una sanción añadida al impago, lo que es ajeno a la naturaleza de la comisión y que por otra parte ya está castigado con el interés de demora, por lo que la conclusión de abusividad a la que llega el juez de instancia debe ser confirmada.

A todo ello debe unirse la doctrina del TJUE que exige, para declarar la no abusividad de las comisiones, que el consumidor haya sido informado expresamente en qué consiste y los conceptos por los que se gira, a fin de que sea capaz de analizar su relevancia y si existen solapamientos con otros gastos o comisiones del contrato, como esta Sala considera que sucede.

Ante ello este motivo ha de ser desestimado.

TERCERO. - En cuanto al segundo de los motivos de recurso, relativo a la prescripción de la acción de restitución de las cláusulas declaradas abusivas, esta sala ya ha tenido ocasión de pronunciarse de forma reiterada en el mismo sentido en que se expone por la juez de instancia, por lo que su pretensión, que por otra parte ni siquiera se planeta el Tribunal Supremo, está condenada al fracaso.

La juez de instancia asume la postura adoptada por esta Audiencia para desestimar la cuestión, y como no puede ser de otro modo al no haber cambiado el marco legal ni jurisprudencial, esta Sala la asume en su integridad.

La parte sostiene la doctrina del TJUE de la prescriptibilidad de la acción de restitución, lo que no es puesto en duda ni por el juez a quo ni por esta Sala; el actual plazo de prescripción tras la reforma operada por Ley 42/2015 y su normativa transitoria, lo que tampoco se discute; alegando en cuanto al dies a quo que se encuentra pendiente de determinar por el TJUE ante la cuestión planteada por el TS, citando sentencias de audiencia provinciales que declaran como dies a quo el del abono de los gastos por el consumidor.

Como ya hemos dicho en el fundamento segundo, y establece la juez de instancia como motivo de desestimación, el Tribunal Supremo parte de la base, ya decidida por el TJUE de que el momento en que se abonaron los gastos o se formalizó el contrato no es adecuado para computar el dies a quo, como veremos en el siguiente fundamento, por lo que siendo una cuestión ya resuelta pro los tribunales superiores, toda la doctrina que cita de órganos inferiores anteriores a dicha doctrina, sobra.

CUARTO.- Esta Sala ya se ha pronunciado reiteradamente respecto de este motivo de recurso, la prescripción de la acción para reclamar la restitución considerando que, al tratarse de una cláusula obrante en el contrato, la misma sigue vigente durante toda la extensión del mismo y por lo tanto los plazos prescriptivos solo empezarán a contar a partir del momento en que se cancele el préstamo, esto es el momento en el que el contrato se extinga por su completo cumplimiento.

De la misma forma, la acción para reclamar el pago de las cantidades abonadas sólo puede tener su causa en la previa declaración de la abusividad de la disposición contractual que lo ha impuesto, o en su defecto, en casos en que el contrato ya se haya extinguido, desde el momento en que una decisión judicial determine que la cláusula que figuraba en aquel contrato tuvo un carácter abusivo, lo que nos vincula a los plazos mencionados en el párrafo anterior.

En ese sentido se ha pronunciado esta Sala de forma reiterada, como hemos dicho, pudiendo citar a título de ejemplo las dictadas el 3 de mayo de 2021 (RPL 115/2021), 9 de octubre de 2020 (RPL 261/2020) o el 13 de marzo de 2020 (RPL 485/2019), donde se afirmaba: "En cuanto a la prescripción, al igual que con las alegaciones que se han venido haciendo por otras entidades bancarias apelantes sobre la falta de legitimación por el trascurso del tiempo, esta Sala ya se ha pronunciado al respecto en multitud de ocasiones y se ha afirmado que la cláusula de gastos, como parte del clausulado del contrato, mantiene su vigencia y por tanto puede ser objeto de impugnación en tanto el contrato subsiste. El contrato de préstamo es un todo, en el que se fijan determinadas condiciones y por el hecho de que se hayan abonado unas y no otras no se puede sostener que unas u otras vayan desapareciendo. Por tanto, no constando que el contrato no siga vigente, la parte actora estará legitimada para reclamar su abusividad.

Y lo mismo cabe decir de la prescripción. Entendemos que la acción de restitución que se reclama es la consecuencia natural de la nulidad reclamada. Con independencia de que se pueda considerar una acción sometida a plazo prescriptivo frente a imprescriptibilidad de la acción de nulidad, como citan las sentencias que la recurrente reproduce, esta Sala entiende que esa reclamación de cantidad sólo podrá solicitarse desde el momento que se declare la nulidad de la cláusula, puesto que no es posible reclamar del banco la devolución de un gasto cuyo pago se asume en el contrato si antes no se declara la nulidad de esa disposición contractual. Por tanto, mientras siga vigente se puede reclamar la nulidad así como la devolución de los abonado de más en un contrato que aún subsiste".

Finalmente, esta tesis es avalada por el propio TJUE, que en su sentencia de 16 de julio de 2020 (asuntos acumulados C224/19 y C259/19), en que entre otros aspectos resuelve la no oposición de la Directiva 93/13 a la fijación de plazos prescriptivos para la acción de reclamación, dice en relación con el dies a quo en sus parágrafos 88 a 91:

88. El órgano jurisdiccional remitente alberga también dudas, en esencia, acerca de si es compatible con el principio de efectividad, en relación con el principio de seguridad jurídica, una jurisprudencia nacional con arreglo a la cual el plazo de prescripción de cinco años para el ejercicio de una acción dirigida a hacer valer los efectos restitutorios de la declaración de la nulidad de una cláusula contractual abusiva comienza a correr a partir de la celebración del contrato que contiene esta cláusula.

89. Del auto de remisión se desprende que este plazo, fijado en el artículo 1964, apartado 2, del Código Civil , parece empezar a correr a partir de la conclusión de un contrato de préstamo hipotecario que contiene una cláusula abusiva, extremo este cuya comprobación, no obstante, corresponde al órgano jurisdiccional remitente.

90. A este respecto, procede tener en cuenta la circunstancia de que es posible que los consumidores ignoren que una cláusula incluida en un contrato de préstamo hipotecario sea abusiva o no perciban la amplitud de los derechos que les reconoce la Directiva 93/13 (vease, en este sentido, la sentencia de 13 de septiembre de 2018, Profi Credit Polska, C176/17 , EU:C:2018:711 , apartado 69).

91. Pues bien, la aplicación de un plazo de prescripción de cinco años que comience a correr a partir de la celebración del contrato, en la medida en que tal aplicación implica que el consumidor solo pueda solicitar la restitución de los pagos realizados en ejecución de una cláusula contractual declarada abusiva durante los cinco primeros años siguientes a la firma del contrato -con independencia de si este tenía o podía razonablemente tener conocimiento del carácter abusivo de esta cláusula-, puede hacer excesivamente difícil el ejercicio de los derechos que la Directiva 93/13 confiere a este consumidor y, por lo tanto, vulnerar el principio de efectividad, en relación con el principio de seguridad jurídica".

Y en similar sentido se pronuncia la STJUE de 22 de abril de 2021 (asunto C-485/19), parágrafos 60 y 64, con remisión a lo expuesto en la STJUE de 5 de marzo de 2020 asunto C-679/18).

Más aun, y en relación con la tesis que mantenemos de que el plazo de prescripción de la acción no puede sino computarse desde que se declare la nulidad de la cláusula abusiva, pues hasta entonces no puede nacer esa acción, y que es uno de los posibles dies a quo que se plantea el Tribunal Supremo; ésta no es rechazada como tal por la doctrina del TJUE, que al contrario, en la STJUE de 9 de julio de 2020, asunto Raiffeisen Bank, asuntos acumulados C698/18 y C699/18, ha declarado, resolviendo al duda que le planteaba un tribunal rumano respecto del cómputo del dies a quo desde el momento del cumplimiento íntegro del contrato en lugar del de declaración de nulidad por un tribunal, que esta segunda opción no se opone al Derecho de la Unión si en la ley nacional así se prevé, sin que frente a ello deba tomarse como dies a quo el momento de conclusión del contrato: "78. En el caso de autos, se desprende de la fundamentación de la petición de decisión prejudicial que, conforme a la reiterada jurisprudencia de los órganos jurisdiccionales rumanos, la inoponibilidad de las cláusulas abusivas se asimila al régimen de la nulidad absoluta. A tal efecto, el tribunal remitente precisa que, en Derecho rumano, el efecto de la nulidad absoluta es el restablecimiento de la situación anterior, lo que, tratándose de contratos sinalagmáticos, se logra por medio de una acción de restitución de lo pagado indebidamente. En virtud del Derecho rumano, en caso de ejercitarse acciones de ese tipo, el plazo de prescripción comienza a correr en la fecha de la declaración judicial de la causa de esas acciones.

79 Por el contrario, el tribunal remitente pone de relieve que, por razones de seguridad jurídica, puede considerarse que el plazo para la restitución de las cantidades pagadas a consecuencia de una cláusula abusiva incluida en un contrato celebrado con un consumidor empieza a correr desde la fecha del cumplimiento íntegro de ese contrato y no desde la fecha de declaración judicial del carácter abusivo, y por tanto de la nulidad, de la cláusula en cuestión.

80 De lo que se deduce que, de comprobarse la similitud de las acciones en cuestión, tarea que incumbe en exclusiva al tribunal remitente, la interpretación acogida por dicho órgano jurisdiccional y resumida en el apartado anterior supondría instaurar modalidades procesales diferentes que tratan de modo menos favorable las acciones basadas en el sistema de protección previsto en la Directiva 93/13 . Una diferencia de trato de ese tipo, según ha señalado el Abogado General en el punto 84 de sus conclusiones, no puede justificarse por motivos de seguridad jurídica.

81 Si bien es cierto que los plazos de prescripción se arbitran en garantía del principio de seguridad jurídica (véase, en este sentido, la sentencia de 30 de abril de 2020, Nelson Antunes da Cunha, C627/18 , EU:C:2020:321 , apartado 60), no es menos cierto que, en la medida en que el legislador rumano ha estimado que el principio de seguridad jurídica no se opone al plazo de prescripción de las acciones referidas en el apartado 79 de la presente sentencia, no puede considerarse que dicho principio se oponga a aplicar, en virtud del principio de equivalencia, el mismo plazo a las acciones basadas en el sistema de protección previsto por la Directiva 93/13 .

82 De las consideraciones anteriores se deduce que, de comprobar el tribunal remitente la similitud de las acciones antes mencionadas, el principio de equivalencia debe interpretarse en el sentido de que se opone a una interpretación de la legislación nacional que considera que el plazo de prescripción de una acción judicial de restitución de las cantidades pagadas indebidamente a consecuencia de una cláusula abusiva empieza a correr a partir de la fecha de cumplimiento íntegro del contrato, mientras que, tratándose de una acción similar de Derecho interno, ese mismo plazo empieza a correr a partir de la fecha de la declaración judicial de la causa de la acción".

Finalmente y en cuanto a la posición del Tribunal Supremo se devela en la propia cuestión prejudicial planteada, plasmada en su auto de 22 de julio de 2021, se comprueba cómo la duda que el Tribunal Supremo somete al TJUE en nada afecta a lo que la parte alega, esto es el momento del pago como dies a quo. La doctrina del TJUE desestima que ese momento sea el adecuado para fijar el inicio del plazo de prescripción, puesto que en ese momento el consumidor no tenía por qué saber de la abusividad del clausulado. Y precisamente por ese motivo y argumento, el TS plantea al TJUE sus dudas en base a tres opciones: a que el dies a quo se fije en el momento en que se declara la nulidad de cláusula de gastos, en cuyo caso plantea la cuestión de la afectación de la seguridad jurídica; de no ser así, si dicho plazo sería aquel en que el TS fijó doctrina sobre los efectos restitutorios ( STS 23 de enero de 2019); o de no ser así si dicho plazo pueda computarse desde el que propio TJUE de declaró que la acción de restitución podía estar sometida a plazo de prescripción ( STJUE de 9 de julio de 2020).

Como vemos, cualquiera de las tres opciones no afecta a esta causa, toda vez que la demanda fue interpuesta el 12 de abril de 2022, con reclamación extrajudicial previa el 24 de marzo de 2021, y con arreglo a los nuevos plazos de prescripción del art. 1964.2 CC no habrían trascurrido cinco años desde ninguna de las tres fechas alternativas que el TS se plantea.

Por tanto, el recurso de apelación debe ser desestimado.

QUINTO.- Desestimando el recurso de apelación, las costas de esta alzada deberán imponerse a la parte apelante.

Vistos los preceptos legales anteriormente citados y demás de general y pertinente aplicación;