Sentencia Civil 269/2023 Audiencia Provincial Civil de Sevilla nº 2, Rec. 11243/2021 de 15 de junio del 2023

PRIMERO.- Antecedentes.

1.1. La defensa del Sr. Mario se alza contra la Sentencia de instancia, invocando infracción de normas sustantivas y error en la valoración de la prueba, en relación con las siguientes partidas solicitando :

i- Acuerde el carácter ganancial de forma total de la vivienda familiar sita en Sevilla, CALLE000 número NUM000 piso NUM001 letra NUM002, de Sevilla, y que el importe entregado como parte de la adquisición de dicha vivienda con antelación al matrimonio fue abonado por D. Mario sin que quepa por ello derecho de crédito alguno a favor de la Sra Magdalena porque no ha satisfecho importe alguno por la vivienda con antelación al matrimonio. La demandada se opone a lo solicitado .

ii- Excluir del activo del inventario el Turismo matricula ....GNY al carecer de la cualidad de ganancial ademas de la inexistencia del mismo según consta acreditado en el informe de la Jefatura de Trafico.La demandada se opone a su exclusión

iii- la inclusión en el pasivo del Préstamo de reunificación de deudas realizado con la entidad bancaria BANKIA formalizado constante matrimonio por las partes del que a la fecha de la presentación de la demanda de divorcio y a falta de liquidación ulterior quedan por amortizar la cantidad de 16.087 euros.La demandada se opone a su inclusión

1.2. La defensa de la Sra. Magdalena se alza contra la Sentencia de instancia, invocando error en la valoración de la prueba, en relación con las siguientes partidas:

i- la inclusión en el pasivo de la suma de 5.420,80 euros abonados a la entidad RED COMERCIAL HIPOTECARIA. El actor se opone a su inclusión

ii- la exclusión de las siguientes incluidas en la sentencia según la numeración de la propuesta de inventario del actor que se opone a su exclusión

g -Préstamo Personal solicitado a finales del mes de diciembre de 2.017 a D. Alejandro, amigo personal de las partes, por importe de 3.000 euros, por motivos de liquidez -tesorería y para cubrir las necesidades básicas de la unidad familiar y abonar pagos pendientes a realizar a esa fecha y meses posteriores.

h -Deuda pendiente con la mercantil Carrefour por uso de tarjeta de compras constante el matrimonio, que a la fecha del escrito de demanda de divorcio quedan por amortizar la cantidad de 4.551,72 euros, la cual durante la ruptura de la convivencia marital en abril de 2.018 y hasta la fecha del dictado de la Sentencia de Divorcio en mayo de 2.019 se ha ido abonado única y exclusivamente por mi representado con una cuota mensual de 138 euros.

i- Deuda a favor de mi representado D. Mario por importe de 1932 euros, con cargo a la sociedad de gananciales, por el abono de las cuotas mensuales de la tarjeta de Carrefour de 138 euros mensuales durante el periodo abril de 2018 a mayo de 2019, por compras realizadas constante el matrimonio.

j- Deuda pendiente con la entidad financiera Santander Consumer Finance por uso de tarjeta de crédito con contrato n° NUM003 en operaciones comerciales constante el matrimonio, que a la fecha del escrito de demanda de divorcio quedan por amortizar la cantidad de 1.435,37 euros, la cual durante la ruptura de la convivencia marital en abril de 2.018 y hasta la fecha del dictado de la Sentencia de Divorcio en mayo de 2.019 se ha ido abonado única y exclusivamente por mi representado con una cuota mensual de 63 euros.

k -Deuda a favor de mi representado D. Mario por importe de 882 euros, con cargo a la sociedad de gananciales, por el abono de las cuotas mensuales de la tarjeta de crédito con contrato NUM003 durante el periodo abril de 2018 a mayo de 2.019, por compras realizadas constante el matrimonio.

l-Deuda pendiente con la entidad financiera Santander Consumer Finance por uso de tarjeta de crédito con contrato n° NUM004 en operaciones comerciales constante el matrimonio, que a la fecha del presente escrito de demanda quedan por amortizar la cantidad de 123,60 euros, la cual se abona única y exclusivamente por mi representado con una cuota mensual de 36 euros, hasta que se proceda a la liquidación de la sociedad de gananciales.

m -Deuda a favor de mi representado D. Mario por importe de 339,60 euros, con cargo a la sociedad de gananciales, por el abono de las cuotas mensuales de la tarjeta de crédito con contrato NUM005 durante el periodo abril de 2018 a mayo de 2.019, por compras realizadas constante el matrimonio.

SEGUNDO. La vivienda familiar

2. NUM001. Solicita el apelante Sr. Mario el carácter ganancial de forma total de la vivienda familiar. El actor pretende aplicar la doctrina del Tribunal Supremo (Civil Pleno), S 27-05-2019, nº 295/2019, rec. 3532/201 pero no es de aplicación puesto que en ese litigio se plantea como cuestión jurídica el ámbito y los efectos de la atribución de la condición de gananciales, por voluntad expresa o presunta de los cónyuges, a los bienes adquiridos a título oneroso durante la vigencia de la sociedad de gananciales y el caso de autos es una adquisición anterior a la sociedad de gananciales .Según la STS de 25 de Mayo de 2.005, efectivamente los cónyuges tienen la amplia libertad para contratar e incluso modificar los bienes que les pertenecen, bien sea por una manifestada declaración de voluntad, o por actos inequívocos que permitan concluir que esa fue su voluntad,pero es que en ningún momento consta la voluntad de ambas partes de atribuir la condición de ganancialidad al bien, de hecho el actor manifiesta que en varias ocasiones requirió de tal manifestación a la parte demandada y no obtuvo respuesta alguna por lo que no cabe entender que existe una voluntad expresa para atribuir la condición de ganancial a la totalidad del bien .

En el caso de autos la Sra. Magdalena adquiere por contrato privado de compraventa el día 22 de junio de 2006 esto es antes de contraer matrimonio el día 6 de julio de 2007 y consta en el Registro de la Propiedad al 100% con carácter privativo y ha resultado probado que hasta el momento de la venta tras el divorcio los plazos de amortización de la hipoteca se han satisfecho con dinero ganancial. Según el articulo 91.2 del Reglamento Hipotecario el posterior destino de la vivienda familiar de la comprada a plazos por uno de los cónyuges antes de comenzar la sociedad, no alterará la inscripción a favor de éste, si bien, en las notas marginales en las que se hagan constar con posterioridad, los pagos a cuenta del precio aplazado se especificará el carácter ganancial o privativo del dinero entregado si bien lo normal es que no se efectúe esta constancia registral retrasándose a la liquidación de la sociedad el carácter común del inmueble si bien se corre el riesgo como en este caso se ha materializado de la disposición que efectúa el titular registral pues si bien el articulo 91.1 del Reglamento Hipotecario establece una salvaguarda de la vivienda familiar cuando la Ley aplicable ( articulo 1320 del CC ) exija el consentimiento de ambos cónyuges para disponer de derechos sobre la vivienda habitual de la familia, siendo necesario para la inscripción de actos dispositivos sobre una vivienda perteneciente a uno sólo de los cónyuges que el disponente manifieste en la escritura que la vivienda no tiene aquel carácter lo cierto es que la Sra. Magdalena faltó a la verdad en la escritura publica de venta negando ante el Notario el carácter de vivienda familiar de la misma.

2.2. La sentencia apelada considera en su fundamentación que la citada vivienda corresponde en proindiviso a la sociedad de gananciales y a la Sra. Magdalena ya que a pesar de la titularidad dominical que se desprende del contrato privado, escritura pública de compraventa e inscripción registral la vivienda ha sido abonada antes del matrimonio con dinero privativo de la Sra. Magdalena pues no considera exista prueba alguna de una contribución conjunta y con dinero ganancial a partir de julio de 2007 y ello por virtud de los artículos 1354 del CC, por remisión expresa del artículo 1357 del CC, ya que al tratarse de una vivienda que constituyó el hogar familiar se exceptúa el régimen establecido en este artículo, para aplicarse la existencia de un pro indiviso entre la sociedad de gananciales y el cónyuge o cónyuges en proporción al valor de las aportaciones respectivas, tal como lo establece el artículo 1354 del CC . Pero se advierte que luego en el fallo de la sentencia no encuentra reflejo este pronunciamiento ya que se incluye la Finca Urbana en su totalidad y en el cuerpo de la sentencia se omite el porcentaje que corresponde a la sociedad de gananciales y con carácter privativo a la Sra. Magdalena. No obstante según su redacción parece incluir la totalidad del bien como ganancial cuando establece un derecho de crédito a favor de la Sra. Magdalena por el importe satisfecho del precio de la vivienda familiar, actualizado al momento de la liquidación de la sociedad de gananciales.

2.3. Compartimos el argumento del juzgador de instancia sobre el carácter proindiviso de la vivienda familiar cuando es abonada en parte con dinero ganancial y parte privativo pero en ese caso no es esencial determinar la procedencia de los fondos privativos antes del matrimonio sino determinar la cuota ganancial de la vivienda familiar adquirida antes del matrimonio .

Sobre el préstamo hipotecario suscrito por un cónyuge antes de contraer matrimonio existiendo cuotas pendientes de abono a fecha de la disolución de la sociedad de gananciales el Tribunal Supremo solo se ha pronunciado que la adquisición mediante crédito hipotecario es equiparable a la compraventa a plazos, pero no existe pronunciamiento del Tribunal Supremo que unifique los criterios de las Audiencias Provinciales sobre el modo de determinar la cuota ganancial existiendo varios criterios , uno que considera que el resto del préstamo tiene carácter privativo y otro que el resto del préstamo tiene carácter mixto en función del porcentaje de titularidad de la sociedad de gananciales y esta parte es la que debe figurar en el pasivo .

2.4. En el caso de autos a la fecha de la formación del inventario mediante acta levantada el día 20 de octubre de 2020 la vivienda familiar había sido vendida por la Sra. Magdalena mediante escritura publica de fecha 24 de mayo de 2019 esto es cuatro días después de la sentencia de disolución del matrimonio por divorcio y de la disolución de la liquidación de la sociedad de gananciales el día 20 de mayo de 2019, por lo que el bien inmueble no existía al momento de la formación de inventario ni de la presentación de la demanda en julio de 2019 , extremo que se conocía por el actor pero sí ha incluirse en el inventario por virtud del articulo 1397. 1º del CC al existir dicho bien en el momento de la disolución esto es el 20 de mayo de 2019 ,siendo firme la sentencia desde ese momento ( STS, Civil sección 1 del 02 de marzo de 2020 ROJ: STS 667/2020 - ECLI:ES:TS:2020:667 )

Sin embargo no cabe atribución de este bien en la LSG por cuanto que la vivienda familiar está en poder de un tercero tras la venta el día 24 de mayo de 2019 y no consta reserva alguna del actor de que dicha transmisión se haya efectuado mediante negocio ilegal o fraudulento lo que permitiría incluir el importe actualizado que tenía el bien al ser enajenado sino se hubiese recuperado ( articulo 1397.2ºCC) .En virtud del principio de subrogacion real deberá liquidarse el precio obtenido en función de los porcentajes .

Por tanto si el precio de la vivienda según contrato privado de compraventa fue de 91.809,80 euros y se abona antes del matrimonio la suma de 23.166,96 euros resulta que el porcentaje privativo es un 25,23 % ganancial el 74,77 % .Este Tribunal considera que el crédito hipotecario y las demás deudas derivadas de la vivienda familiar tienen carácter mixto en función del porcentaje titularidad de la sociedad de gananciales debiendo tener reflejo estos porcentajes en el activo y pasivo de la sociedad en cada uno de los conceptos abonados que se han cancelado al 100% ( cargas a,b,c,d, e ) al otorgamiento de la escritura publica descontando sus importes del precio recibido por la Sra. Magdalena , quien recibió en su totalidad el resto del precio mediante dos cheques de fecha 24 de mayo de 2019 de importes 5.420,80 euros y 45.468,93 euros respectivamente .

2.5. Respecto del derecho de crédito por el importe abonado por la adquisición de la vivienda familiar antes de contraer matrimonio solicitan ambas partes se les reconozca dicho derecho de crédito .

No ha resultado debidamente acreditada que la suma de 23.166,96 euros abonada antes del matrimonio para la adquisición de la vivienda litigiosa se hiciese por el actor Sr. Mario con dinero privativo en interés de la deudora Sra Magdalena ( articulo 1158 del CC) , no siendo reconocido este hecho por la misma y pese a que no consta actividad laboral alguna de la demandada ,no existe evidencia alguna probatoria de la procedencia del dinero , todas las entregas son en dinero efectivo y la mas documental 7 del acto de la vista abarca apenas dos meses sin que conste ingresos relevantes efectuados en la cuenta asociada al préstamo , ni constan los ahorros del actor Sr Mario mas allá de su meras manifestaciones por lo que no se admite la inclusión de un derecho de crédito por aportaciones del apelante Sr. Mario que en todo caso nunca se podría incluir en la sociedad de gananciales al amparo del articulo 1398.2º del CC como se pretende al no tratarse de una deuda común pagada con fondos privativos sino de una deuda privativa entre cónyuges a tener en cuenta en su caso por la vía del articulo 1405 del CC al efectuar las adjudicaciones .

Como consecuencia de lo resuelto no podemos sino estimar la petición del apelante Sr. Mario de excluir el derecho de crédito a favor de la Sra. Magdalena ya que de entender que los fondos privativos eran de su propiedad y no del Sr. Mario no cabría ningún reembolso por cuanto que con dichos fondos privativos se abona su porcentaje privativo de la vivienda familiar .

TERCERO. Turismo matricula ....GNY

3.1.Alega el apelante Sr. Mario para excluir dicho bien del activo que fue adquirido con anterioridad al matrimonio en fecha 16 de febrero de 2006 y dado de baja por definitiva en julio de 2019 . El tribunal de instancia lo incluye en el inventario recogido en la parte dispositiva de la sentencia ya que admite su inclusión en el acta de formación de inventario por ello la petición de exclusión en esta alzada es extemporánea debiéndose caso de no existir al momento de la liquidación incluir el valor del bien al momento de la baja definitiva del vehículo . El principio de no alteración de las pretensiones en la fase de apelación es consustancial al sistema de recursos .

CUARTO.- Préstamo de reunificación de deudas realizado con la entidad bancaria BANKIA .

4.1.Según el apelante Sr. Mario fue formalizado constante matrimonio por las partes del que a la fecha de la presentación de la demanda de divorcio y a falta de liquidación ulterior quedan por amortizar la cantidad de 16.087 euros.

4.2.No procede estimar su inclusión toda vez que no consta documento alguno en este procedimiento sin que el hecho que esté aportado en demanda de divorcio supla la falta de aportación documental por lo que no queda acreditado ningún dato al respecto confirmando el pronunciamiento de la sentencia a este respecto .

QUINTO- Cantidad abonada a la entidad RED COMERCIAL HIPOTECARIA.

5.1.La apelada impugnante alega error en la valoración de la prueba en relación a la no inclusión en el pasivo la suma de 5.420,80 euros abonados a la entidad RED COMERCIAL HIPOTECARIA.

5.2.Se opone el apelante Sr. Mario . Se estima la oposición , no cabe incluirla por cuanto que no ha sido incluida en la formación de inventario ni consta que se solicitara al comienzo del acto de la vista ratificándose las partes en sus escritos presentados de formación de inventario y de oposición al mismo por lo que su pretensión en este momento es extemporánea .Reiteramos que el principio de no alteración de las pretensiones en la fase de apelación es consustancial al sistema de recursos.

SEXTO.- Las partidas del pasivo letras g) a m). préstamo personal y tarjetas .

6.1. En relación a las deudas de la sociedad de gananciales no rige presunción alguna de ganancialidad al contrario que con los bienes según el articulo 1361 sino que el cónyuge que pretenda su inclusión como ganancial tiene que acreditar conforme al articulo 217 de la LEC que son gastos de los que el articulo 1362 del CC establece que son de cargo de la sociedad de gananciales .La deuda pendiente con CARREFOUR por compras durante el matrimonio resulta evidente por la propia actividad de dicha entidad que iban destinadas al sostenimiento de la familia ,reconociéndose en la impugnación por la Sra. Magdalena su existencia . En cuanto al crédito a favor del Sr. Mario solo corresponde el importe abonado de dicha deuda desde la disolución del régimen económico por la sentencia de divorcio pues a fecha anterior es a cargo de la sociedad de gananciales.

6.2. De las demás deudas con la entidad financiera SANTANDER CONSUMER FINANCE por el uso de las tarjetas de crédito la Sra. Magdalena alega de que no tenia conocimiento de las mismas, y según la carga de la prueba el Sr. Mario no ha acreditado quien era el titular de las tarjetas, cual ha sido el destino del dinero, no se aportan los saldos de las cuentas asociadas a dichas tarjetas ni siquiera el saldo al momento de la disolución al momento del divorcio por lo que no acredita que con dichas tarjetas de crédito se hayan atendido las cargas del articulo 1362 del CC . La documental aportada es insuficiente a todas luces .

6.3 .Respecto del préstamo personal otro tanto cabe decir estando ademas su solicitud muy próxima a la ruptura del matrimonio la redacción del documento no acredita el destino siendo un préstamo entre particulares y solicitado exclusivamente por el Sr. Mario .

SEPTIMO.- Costas procesales.

Se estima parcialmente el recurso de apelación formulado por el apelante Sr. Mario y estimándose parcialmente el recurso de apelación formulado por la Sra. Magdalena , conforme a lo previsto en el art. 398 LEC, no se efectuará pronunciamiento de condena sobre las costas de esta alzada .

Vistos los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación, en nombre del Rey, y en virtud de los poderes que nos confiere la Constitución: