Sentencia Civil 96/2024 Audiencia Provincial Civil de Sevilla nº 5, Rec. 9660/2021 de 21 de febrero del 2024

PRIMERO.-Por la Procuradora Doña María Patricia Meana Pérez, en nombre y representación de la entidad Prefycons Pilas, S.L., se presentó demanda contra Don Adam y Don Bayron, interesando que se les condenase al pago de 31.32,49 euros, importe de la deuda contraída por la entidad Alunada Promociones Inmobiliarias, S.L., que se reclamaba a los demandados, por su condición de administradores de la citada entidad, sobre la base de la responsabilidad de los administradores frente a la sociedad, a los accionistas y a los acreedores sociales del daño que causen por actos contrarios a la Ley o a los estatutos o por los realizados sin la diligencia con la que deben desempeñar el cargo, y por no haber promovido la disolución de la misma, pese a estar incursa en causa de disolución. El demandado Sr. Bayron alegó la prescripción de la acción ejercitada y se opuso en cuanto al fondo. El demandado Sr. Adam fue declarado en rebeldía. Tras la oportuna tramitación, se dictó Sentencia que estimó la demanda. Contra la citada resolución se interpuso recurso de apelación por el Sr. Bayron.

SEGUNDO.-En orden a resolver esta alzada, debemos tener en cuenta que estamos ante la resolución de un recurso de apelación, a la luz de las alegaciones de los recurrentes en sus escritos de formalización de los recursos, de modo que el Tribunal ad quem tiene plena capacidad para un renovado análisis de los hechos, aunque limitado a las cuestiones planteadas, es decir, puede conocer plenamente del objeto litigioso pero con las limitaciones que representan las peticiones de las partes y el principio de la reformatio in peius, que supone que la resolución que se dicte en esta alzada nunca puede ser más perjudicial para el apelante. Se trata, en definitiva, de traer a un órgano jurisdiccional superior la cuestión controvertida, teniendo en cuenta los términos en que ha sido resuelta por el Juez a quo, con la limitación de que no puede entrar en el análisis de aquellas cuestiones que la resolución dictada en primera ha resuelto y no han sido recurridas por la parte o partes que hayan formulado recurso de apelación. Por ello, una consolidada, constante y reiterada doctrina jurisprudencial, entre las que se puede destacar la Sentencia de 9 de mayo de 2.001 declara que: "los Tribunales de alzada tienen competencia no sólo para revocar, adicionar o suplir o enmendar las sentencias inferiores, sino también para dictar respecto de todas las cuestiones debatidas el pronunciamiento que procede, salvo en aquellos aspectos en los que por conformidad o allanamiento de las partes, algún punto litigioso ha quedado firme y no es, consiguientemente, recurrido, es decir que el pronunciamiento de la sentencia de primera instancia que haya sido consentido - en este caso por desistimiento del recurso de apelación como apelante- por la parte a quien perjudique, al que debe ser tenido como firme y con autoridad de cosa juzgada - art. 408 de la Ley de Enjuiciamiento Civil -, no puede volver a ser considerado y resuelto por la sentencia de apelación, al haber quedado totalmente fuera de su ámbito de conocimiento ( sentencias de 21 de abril, 4 de junio de 1993 y 14 de marzo de 1995)".

Sobre la base de estas premias, las cuestiones a analizar en la presente alzada, se han de centrar en la acción, de las dos que se han ejercitado, que se ha acogido en la resolución recurrida, concretamente la responsabilidad objetiva, por no haber iniciado los demandados el proceso de disolución de la entidad, de la que eran administradores, pese a estar incursa en causa de disolución, ya que la acción ejercitada por la parte actora sobre la base de la responsabilidad de los administradores frente a la sociedad, a los accionistas y a los acreedores sociales del daño que causen por actos contrarios a la Ley o a los estatutos o por los realizados sin la diligencia con la que deben desempeñar el cargo, es decir, la responsabilidad derivada de comportamiento negligente, que venia regulada en el artículo 133 de la Ley de Sociedades Anónimas, aplicable a las sociedades de responsabilidad limitada en virtud de lo establecido en el artículo 69-1º de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada, y actualmente en el artículo 236 de la Ley de Sociedades de Capital, ha sido desestimada y se ha consentido la decisión judicial por la parte actora.

TERCERO.-La responsabilidad que establecía el artículo 105-5º de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada, actualmente regulada en el artículo 367 de la Ley de Sociedades de Capital, se refiere a no haber instando la disolución de la sociedad, cuando está incursa en causa de disolución. Se trata de una responsabilidad que opera ex lege, es decir, basta para su apreciación la concurrencia de una de las causas de disolución establecidas por la ley, y el incumplimiento por parte de los administradores de la obligación de convocar Junta o solicitar judicialmente la disolución dentro del plazo legal. De modo que no es necesaria la existencia de una conducta negligente, aunque es evidente que conlleva una conducta despreocupada de las obligaciones asumidas. En este sentido, la Sentencia de 17 de junio de 2.004 declara que: "En cuanto a la responsabilidad regulada en el artículo 262 de la Ley de Sociedades Anónimas, por la no convocatoria en dos meses de junta general para la adopción del acuerdo de disolución de la sociedad o la no solicitud de su disolución judicial, constituye una responsabilidad objetiva y solidaria, cuya acción se fundamenta en el incumplimiento por los administradores de las obligaciones que les impone la ley y no requiera producción de daño, ni exige la existencia de perjuicios y tampoco la relación de causalidad, pues se trata de un sistema preconcursal de la Ley de Sociedades Anónimas. Constituye una modalidad de responsabilidad "ex lege" y requiere tan sólo la concurrencia de los presupuestos objetivos siguientes:

a) La existencia de un crédito contra la sociedad.

b) Concurrencia de alguna de las causas incluidas en los números 4º y 5º del artículo 262 de la Ley de Sociedades Anónimas y la de disolución de la sociedad.

c) Omisión por los administradores de su obligación de convocar junta general, en el plazo de dos meses, para que adopte el acuerdo de disolución de la sociedad, o solicitud, en su caso, de disolución judicial.

Dice la Sentencia de 20 de octubre de 2003 que "tales normas afrontan la cuestión, como ha destacado la doctrina mercantilista, del fenómeno de descapitalización sobre la estabilidad de la sociedad anónima, entendido como tal una situación de gran empobrecimiento de la sociedad y, en otras palabras, situación de desequilibrio entre el capital social y el patrimonio neto de la sociedad. Ante tal situación la omisión de los administradores de convocar la junta general para disolverla, genera una responsabilidad durísima para los mismos, que llega a limitación de la responsabilidad propia de las sociedades de capital"; como señala la sentencia de 14 de noviembre de 2002, " la acción cuyo soporte estriba en el núm. 5 del art. 262 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas de 22 de diciembre de 1989... para su éxito no es necesario que concurran los supuestos de la culpa, como se tiene reiteradamente manifestado en la jurisprudencia de esta Sala, entre otras, en las sentencias de 20 de diciembre de 2000, 20 de abril de 2001, 26 de octubre de 2001y 25 de abril de 2002"". En definitiva, como señala la Sentencia de 12 de junio de 2.002: "es un hecho objetivo en el cual asienta el legislador la responsabilidad del administrador sin otras consideraciones". Se trata, como señala la Sentencia de 29 de abril de 1.999: "que el art. 262.5º de la L.S.A., implica la obligación de velar por el mantenimiento de la equiparación entre el capital y el patrimonio; que de la responsabilidad derivada de dicha infracción, no sólo ha de responderse por las deudas sociales contraídas después de la concurrencia de la causa de disolución, sino incluso también de las anteriores; el incumplimiento de esa obligación legal, supone sin más, una presunción de culpa por el hecho de permitir que la situación de insolvencia se prolongue sin promover la disolución de la sociedad en la forma prevista en el citado precepto".

En definitiva, como señala la Sentencia de 14 de mayo de 2007, se trata de: "un mecanismo preconcursal que consiste en que se obliga a la sociedad -antes de que sus pérdidas lo hagan imposible- a evitar el concurso, bien sea liquidándose, bien adoptando otro acuerdo alternativo tendente a reconstruir el patrimonio social, y la efectividad de dicho mecanismo se garantiza imponiendo una responsabilidad solidaria a los administradores por las deudas sociales en caso de incumplimiento de la obligación de promoverlo".

Consecuencia de todo ello, por constituir una responsabilidad objetiva o cuasi-objetiva, dado que no exige un nexo causal con el daño originado a los acreedores reclamantes, pues basta sólo la omisión del deber de promover la disolución en los supuestos legalmente previstos, es que se proclame la responsabilidad de los administradores cuando se limitan a eliminar la sociedad del tráfico mercantil sin proceder a su disolución en la forma prevista por el ordenamiento jurídico y con ello causan daño a los acreedores de la misma, STS de 3-5-07. Esta Sentencia añade que: "En esta línea, la Sentencia de 19 de abril de 2001 -que es transcrita parcialmente por la de 22 de marzo de 2006-, declara que "...los demandados llevaron a cabo el cierre del establecimiento social, sin haber abonado el crédito pendiente con la entidad actora, y sin haber llevado a cabo, conforme a Ley, la suspensión, quiebra, liquidación o disolución de la sociedad. Todo ello lleva a determinar una actuación negligente, puesto que sin llegar a una declaración de responsabilidad civil cuasi-objetiva, la doctrina jurisprudencial de esta Sala ha llegado a declarar que los administradores no pueden limitarse a eliminar la sociedad sin más, ya que deben liquidarla en cualquiera de las formas para salvaguardar los intereses de terceros en el patrimonio social. Por lo que la no liquidación en forma legal del patrimonio social cuando la sociedad se encuentra en situación de insolvencia es susceptible de producir daño a terceros ( sentencias de 21 de mayo de 1992, y de 22 de abril de 1994, entre otras)". Sin embargo, se entiende que esta responsabilidad ha de excluirse en aquellos supuestos en los que el acreedor en el momento de concertar la deuda, conoce la situación económicamente precaria o en bancarrota de la sociedad, STS 16-2-01.

CUARTO.-La primera cuestión que debemos analizar, reiteración del formulado en primera instancia, es la prescripción de la acción ejercitada, dado que su estimación vedaría entrar en el fondo del asunto.

Una reiterada y constante jurisprudencia, no sin ciertas divergencias anteriores, ha señalado que el plazo para reclamar frente a los administradores es el de cuatro años que establece el artículo 949 del Código de Comercio. En este sentido, merece destacarse la Sentencia de 29 de abril de 1.999 al declarar que: "Por último, en torno de la exigencia de responsabilidad, al respecto se cuestiona si el tiempo para su cómputo es, el que marca el Código de Comercio, 949, que dice que la acción para exigir la responsabilidad correspondiente de los administradores o consejeros, prescribe a los 4 años desde que se produjo la conducta, o el acto lesivo, (o siguiendo el dictado del art. 1964 C.c., en sede de la responsabilidad contractual de 15 años) o bien el art. 1968-2º del C.c., de un año, si el marco es la responsabilidad extracontractual, con lo que se plantea el problema acerca de si la responsabilidad del Consejero o del Administrador, civil, o mercantil es contractual o extracontractual, pues, si es contractual, se estará dentro del marco de 4 años, del 949 del C. de C.; si es extracontractual, dentro de la responsabilidad aquiliana del 1902 C.c., y - se repite- será un año, ex art. 1968-2º; el problema, pues, se relaciona sobre si el Consejero, o Administrador es un mandatario, o un representante, así como sobre sus conductas transgresoras, que irroguen un daño, con la polémica incluso doctrinal, cabe sostener que salvo la deficiente referencia a ese leal representante, del 127 de la L.S.A., el espíritu y la propia letra que resplandece en esta Ley, es la de considerar al Administrador o al Consejero como tal órgano, y en este caso, el juego dentro de la responsabilidad contractual, indiscutible, por lo que el plazo de ejercicio es el de 4 años, siendo ésta la razón por la que, la jurisprudencia más actualizada sigue esta tesis, porque antes de la reforma, se consideraba al Consejero o Administrador como tal mandatario de la Sociedad, y entonces, los contratos que celebraba con los terceros, sólo le ligaban a él y al tercero, con independencia, desde luego, de la responsabilidad subsidiaria inherente del ente, mientras que la contractual era contra el Consejero o el Administrador interviniente; sin embargo, con la nueva normativa, al considerarse como tal órgano al Administrador, se estima a todos los efectos, que la responsabilidad es de tipo contractual directamente con el ente", en idéntico sentido la de 22-6-95, 20-7-01, 7-6-02, 19-5-03 y 26-5-04.

Especialmente ha de destacarse la Sentencia de 7 de mayo de 2.004, en cuanto resumen de la doctrina jurisprudencial, que aunque extensa conviene transcribir, ya que resuelve todas las dudas sobre la cuestión: "Conviene traer a colación la STS de 24 de marzo de 2004, cuya doctrina es de aplicación para dar respuesta a este motivo.

La referida sentencia contiene la siguiente argumentación:

"Después de una doctrina fluctuante, que iba desde estimar aplicable el plazo de un año establecido en el artículo 1968.2 del Código Civil, que entraría en juego por remisión del artículo 943 del Código de Comercio- STS de 21 de mayo de 1992-, a aquella que determinaba que el plazo específico de prescripción de tal acción en él establecido en el artículo 949 del Código de Comercio- STS de 7 de junio de 1995-.

En la actualidad tal cuestión está definitivamente zanjada por la sentencia de esta Sala de 5 de julio de 2001, que establece que el plazo de prescripción aplicable a la acción individual de responsabilidad contemplada en el artículo 135 de la Ley de Sociedades Anónimas es el de cuatro años, y en base a unas razones que ahora se reproducen, y que son:

A) El artículo 943 del Código de Comercio, punto de partida para llegar al artículo 1968.2 del Código Civil, se refiere textualmente a "las acciones que en virtud de este Código no tengan un plazo determinado para deducirse en juicio".

Sin embargo resulta que el propio Código de Comercio, en su artículo 949, sí asigna un plazo determinado, el de cuatro años, a "la acción contra los socios gerentes y administradores de las compañías o sociedades", sin distinción alguna, por más que su emplazamiento sistemático, a la vista del contenido de los dos artículos que le preceden, permita opinar que podría estar refiriéndose sólo a la acción que contra el administrador ejerciten los socios.

B) La acción individual de responsabilidad, ya corresponda a los socios, ya a terceros, se regula específicamente en un precepto de la LSA-TR 1989, el artículo 135, que es una norma mercantil cuyo complemento debe buscarse en el Código de Comercio, a tenor del artículo 121 de este último y dado su carácter de Cuerpo legal básico en el ámbito mercantil, antes que en el Código Civil.

C) Existiendo por tanto en el Código de Comercio una norma especial sobre el plazo de ejercicio de "la acción contra los socios gerentes y administradores de las compañías o sociedades", no hay por qué acudir al Código Civil en busca de otro plazo diferente que en realidad se establece para unas acciones menos específicas, las ejercitadas para exigir responsabilidad "por las obligaciones derivadas de la culpa o negligencia de que se trata en el artículo 1902", debiendo aplicarse la norma especial con preferencia sobre la general.

D) La polémica en torno a la naturaleza contractual o extracontractual de la acción individual contemplada en el artículo 135 LSA cuando la ejerciten los terceros frente a los administradores es en cierta medida estéril: primero, porque cuenta con una regulación propia en dicho precepto que la especializa o especifica respecto a la obligación genérica, contemplada en el artículo 1902 del Código Civil, de reparar el daño causado por culpa o negligencia; segundo, porque la parcial coincidencia de los requisitos o presupuestos de la obligación reparadora o indemnizatoria contemplada en cada uno de dichos preceptos no significa necesariamente identidad total, dada la conexión del artículo 135 LSA con sus artículos 133 y 127.1, con la consiguiente referencia a un determinado modelo de diligencia cuya inobservancia determina la culpa del administrador, y la exigencia legal de que la lesión causada a los intereses de los terceros por los actos de los administradores sea directa; tercero, porque la acción individual contemplada en el artículo 135 LSA lo es de indemnización "por actos de los administradores", es decir en cuanto tales administradores o por razón de su cargo, lo que refuerza la aplicabilidad del artículo 949 del Código de Comercio; cuarto, porque nada impide que junto con la acción del artículo 135 LSA, por la conducta ilícita del administrador en su actividad orgánica, coexista la acción genérica del artículo 1902 del Código Civil por los daños que el administrador hubiera podido causar a socios o terceros al margen de esa actividad, es decir no ya como tal administrador; quinto, porque si el art. 135 LSA se entendiera referido a la responsabilidad del administrador en su esfera personal, resultaría un precepto superfluo que perdería su justificación más segura como excepción a las reglas de imputación normalmente derivadas del carácter orgánico de la actuación del administrador; y sexto, porque la presunta nitidez de la naturaleza extracontractual de la responsabilidad de los administradores frente a quienes no sean socios se desdibuja en gran medida cuando, como suele suceder en la práctica y ocurre también en el caso examinado, la acción se ejercita contra el administrador o administradores por un acreedor social que lo es precisamente en virtud de uno o varios contratos celebrados con la sociedad a través del propio administrador.

E) La unificación del plazo de prescripción en el de cuatro años del artículo 949 del Código de Comercio aporta a esta materia un grado de seguridad jurídica que permite superar la poca precisión que en ocasiones presentan las fronteras entre la responsabilidad contractual y la extracontractual, acudiendo de un modo lógico y dotado de un indiscutible apoyo normativo a un solo plazo para las acciones de responsabilidad de los administradores por su actividad orgánica, con la ventaja añadida de la certeza que en tal caso se logra en orden al cómputo inicial del mismo plazo.

F) Finalmente, siendo la prescripción una figura de interpretación restrictiva, según reiterada jurisprudencia de esta Sala, en caso de duda sobre dos plazos de prescripción posiblemente aplicables, siempre habría que optar por el de mayor duración por ser el más favorable a la viabilidad de la acción ejercitada."

Según establece el artículo 949 del Código de Comercio dicho plazo ha de computarse desde que se produzca el cese, por cualquier causa, en el cargo de administrador, sin embargo, ha de matizarse que dicho plazo se inicia desde que se inscriba en el Registro Mercantil para los terceros de buena fe. En este sentido, merece destacarse la Sentencia de 19 de noviembre de 2.013 cuando declara que: "En la actualidad, es jurisprudencia unánime y pacífica la que aplica el régimen de prescripción previsto en el art. 949 del Código de Comercio a todas las acciones de responsabilidad de los administradores basadas "en su actividad orgánica". Dicho artículo 949 del Código de Comercio comporta una especialidad respecto al "dies a quo " (día inicial ) del cómputo del referido plazo de cuatro años, que queda fijado en el momento del cese en el ejercicio de la administración por cualquier motivo válido para producirlo, si bien se retrasa la determinación del "dies a quo " a la constancia del cese en el Registro Mercantil cuando se trata de terceros de buena fe ( artículos 21.1 y 22 del Código de Comercio y 9 del Reglamento del Registro Mercantil), con fundamento en que solo a partir de la inscripción registral puede oponerse al tercero de buena fe el hecho del cese, dado que el legitimado para ejercitar la acción no puede a partir de ese momento negar su desconocimiento. Este criterio extensivo no resulta aplicable cuando se acredita la mala fe del tercero o que el afectado tuvo conocimiento anterior del cese efectivo.

En este sentido se pronuncian, a partir de la sentencia núm. 749/2001, de 20 de julio, recurso núm. 1495/1996, las sentencias de esta Sala núm. 158/2004, de 1 marzo, recurso núm. 1160/1998, núm. 437/2004, de 26 de mayo, recurso núm. 1899/1998 núm. 937/2004, de 5 de octubre, recurso núm. 2607/1998; núm. 465/2005, de 15 de junio, recurso núm. 4802/1998; núm. 187/2006, de 6 de marzo, recurso núm. 2705/1999; núm. 152/2007, de 21 de febrero, recurso núm. 923/2000; núm. 304/2008, de 30 de abril, recurso núm. 3355/2000; núm. 669/2008, de 3 de julio, recurso núm. 4186/2001; núm. 710/2008, de 10 de julio, recurso núm. 4059/2001; núm. 124/2010, de 12 de marzo, recurso núm. 1435/2005; núm. 206/2010, de 15 de abril, recurso núm. 470/2006; núm. 700/2010, de 11 de noviembre, recurso núm.1927/2006; núm. 759/2010, de 30 de noviembre, recurso núm. 855/2007; núm. 770/2010, de 23 de noviembre, recurso núm. 1151/2007; núm. 96/2011, de 15 de febrero, recurso núm. 1963/2007; núm. 184/2011, de 21 de marzo, recurso núm. 1456/2007; núm. 242/2011, de 4 de abril, recurso núm. 1820/2006; núm. 407/2011, de 23 de junio, recurso núm. 686/2008; núm. 754/2011, de 2 de noviembre, recurso núm. 1228/2008; núm. 826/2011 de 23 noviembre, recurso núm. 1753/2007; núm. 810/2012, de 10 de enero, recurso núm. 2140/2010, entre otras.

De acuerdo con el art. 949 del Código de Comercio la acción prescribe a los cuatro años desde que el administrador hubiere cesado en la administración. El cese del administrador puede acaecer por cualquier motivo válido o causa apta para producirlo, entre los que se encuentra el cese por caducidad del nombramiento como consecuencia del agotamiento del plazo por el que fue designado.

La relevancia a estos efectos de la constancia registral del cese del administrador ha sido precisada por esta Sala en ocasiones anteriores. En concreto las sentencias núm. 700/2010, de 11 de noviembre, recurso núm.1927/2006, y núm. 810/2012, de 10 de enero, recurso núm. 2140/2010, distinguen entre los efectos materiales o sustantivos que se siguen de la falta de inscripción del cese del administrador en el Registro Mercantil y los efectos formales que afectan al cómputo del plazo de prescripción. En el plano material, la falta de inscripción del cese no comporta por sí misma que el administrador cesado siga siendo responsable frente a terceros, salvo excepciones derivadas del principio de confianza, ni que asuma obligaciones sociales por incumplir deberes que ya no le incumben, dado que la inscripción no tiene carácter constitutivo. A meros efectos formales, y en orden a dilucidar si la acción ejercitada está o no prescrita, el criterio seguido por esta Sala es que si no consta el conocimiento por parte del afectado del momento en que se produjo el cese efectivo por parte del administrador, o no se acredita de otro modo su mala fe, el cómputo del plazo de cuatro años que comporta la extinción por prescripción de la acción no puede iniciarse sino desde el momento de la inscripción, dado que sólo a partir de entonces puede oponerse al tercero de buena fe el hecho del cese y, en consecuencia, a partir de ese momento el legitimado para ejercitar la acción no puede negar su desconocimiento.

Esta distinción nos llevó a concluir en tales sentencias que «el dies a quo (día inicial) del plazo de prescripción queda fijado en el momento del cese en el ejercicio de la administración por cualquier motivo válido para producirlo, si bien no se ha de computar frente a terceros de buena fe hasta que no conste inscrito en el Registro Mercantil». De tal forma que, «si no consta el conocimiento por parte del afectado del momento en que se produjo el cese efectivo por parte del administrador, o no se acredita de otro modo su mala fe, el cómputo del plazo de cuatro años que comporta la extinción por prescripción de la acción no puede iniciarse sino desde el momento de la inscripción, dado que sólo a partir de entonces puede oponerse al tercero de buena fe el hecho del cese y, en consecuencia, a partir de ese momento el legitimado para ejercitar la acción no puede negar su desconocimiento» ( sentencias núm. 184/2011, de 21 de marzo, recurso núm. 1456/2007, y núm. 810/2012, de 10 de enero, recurso núm. 2140/2010).

Asimismo, la última de las sentencias citadas, siguiendo la línea marcada por otras anteriores, declara que la fecha para el comienzo del cómputo del plazo de prescripción de cuatro años no es aquella en que se produjo la caducidad del nombramiento de los administradores demandados, sino la de la nota marginal que dio publicidad al cese de los administradores si no constaba que los actores hubieran conocido o podido conocer este cese con anterioridad".

Esta postura se han mantenido uniforme hasta que se introdujo el artículo 241 bis de la Ley de Sociedades de Capital, norma introducido por la Ley 31/14, de 3 de diciembre, que entró en vigor el día 24, del citado mes y año, que expresamente señala: "La acción de responsabilidad contra los administradores, sea social o individual, prescribirá a los cuatro años a contar desde el día en que hubiera podido ejercitarse",mientras que el artículo 949 del Código de Comercio dispone que: "La acción contra los socios gerentes y administradores de las compañías o sociedades terminará a los cuatro años, a contar desde que por cualquier motivo cesaren en el ejercicio de la administración".Como vemos, el plazo prescriptivo es el mismo, cuatro años, la divergencia esencial entre ambas normas se refiere al dies a quo. Mientras en aquella es desde que hubiera podido ejercitarse,en esta es desde que cesaren en el ejercicio de la administración.La cuestión es trascendente, en supuestos en los que ha transcurrido un amplio plazo desde que se generó la deuda societaria.

Es patente que si aplicamos aquella norma, la acción ejercitada contra el demandado estaría prescrita, mientras que si aplicamos el Código de Comercio no estaría prescrita, sobre la base de que no ha cesado en el cargo.

Esta dualidad normativa se ha mantenido pacíficamente, en el sentido de que cuando se ejercitaba la acción individual o social frente al administrador, era aplicable el artículo 241 bis, precisamente por estar en el capítulo que regula dicha responsabilidad, mientras que el Código de Comercio se ha aplicado a la responsabilidad objetiva, al estar en otra ubicación normativa. Así el artículo 241 bis, está en el capítulo V relativo a la responsabilidad de los administradores, del título VI relativo a la administración de la sociedad, el artículo 367, que regula la responsabilidad objetiva, está en la sección 2ª, relativa a la disolución por constatación de la existencia de causa legal o estatutaria, del capítulo I, relativo a la disolución, del título X relativo a la disolución y liquidación.

Pese a ello, y esta Sala no lo desconoce, existe una corriente en la jurisprudencia menor que extiende la aplicación del artículo 241 bis a la responsabilidad objetiva, con argumentos que no asumimos, sustancialmente por entender que esa no ha sido la voluntad legislativa. Como ya hemos examinado, es cierto que se trata de la responsabilidad del administrador en ambos casos por una actuación incorrecta, pero obedece a razones muy diferente. Mientras en la responsabilidad subjetiva nos encontramos con un acto intencional, consciente y voluntario, aunque sea por falta de diligencia, que es el desencadenante del daño que se reclama, en este caso por el tercero, es decir, además, de ese elemento volitivo existe una relación de causalidad entre ese acto y el daño, sin embargo, en la responsabilidad objetiva ese acto desencadenante de la responsabilidad del administrador, no es en relación al tercero o al socio, sino por no cumplir una obligación inherente a su cargo, como es iniciar el proceso de disolución de la sociedad, cuando esté incursa en causa. Ese acto, de no iniciar el proceso de disolución, no es el desencadenante del daño, que es otro, como es no cumplir la obligación que asumió la persona jurídica en el contrato formalizado con la parte actora. En este supuesto lo que se castiga ese despreocupado comportamiento, contrario al que se le exige al administrador en el ejercicio de su cargo, por no iniciar el proceso de disolución, Ese diferencial sustrato es lo que ha conllevado que estén en el mismo texto legal, pero en apartados muy diferentes, y diversa materia regulada. Si la voluntad legislativa hubiera sido que esa norma se aplicase a los dos supuestos, es evidente que el legislador pudo prever una norma en la regulación singular de la responsabilidad objetiva, sin embargo, pese a esa oportunidad para hacerlo, no lo hizo, pese a la uniformidad del plazo prescriptivo, siendo diferente tan solo en lo que se refiere al dies a quo, lo cual, entiende esta Sala que obedece al hecho que suscita dicha responsabilidad. En la responsabilidad subjetiva, es necesario un acto nuclear y desencadenante de la misma, es un acto concreto, definido, singular, especifico, individual e instantáneo, aunque haya sido necesario un proceso para su desarrollo y la consecuente relación de causalidad entre ese acto y el daño, mientras que en la responsabilidad objetiva nos encontramos con una continuidad, una permanencia, una reiteración de ese comportamiento, que se mantiene mientras la sociedad está incursa en causa de disolución, de ahí que esa obligación de iniciar ese proceso se mantiene mientras esté en el cargo.

Es incuestionable que las normas, definidas por la doctrina como proposiciones racionales de carácter abstracto y general, tienen que ser individualizadas para aplicarse al hecho concreto que ha de regir. Para ello, es necesario conocer su sentido, indagar y penetrar en el sentido y alcance efectivo de la misma, en definitiva, conocer cuál ha sido la voluntad del legislador. Tradicionalmente se acude al método ideado por Savigny, de los elementos gramaticales, lógicos, históricos y sistemáticos. Se trata de tener en cuenta las palabras empleadas, penetrar en el pensamiento y el espíritu de la norma, analizar el Derecho preexistente y relacionarla con aquellas otras que integran una institución jurídica, en fin, lo dispuesto en el artículo 3 del Código Civil.

Con estas premisas, resulta que el legislador ha sido claro, expresivo, y taxativo en cuanto al ámbito de lo dispuesto en el artículo 241 bis, y es, sin genero de duda, el ámbito de la responsabilidad individual y social, lo cual, se desprende, no solo de su ubicación sistemática, sino especialmente porque así lo expresa en el texto de la norma, y no es admisible concluir que se ha querido decir otra cosa por el legislador, cuando de todos los extremos y parámetros que se han de emplear para conocer la voluntad legislativa, singularmente de los términos empleados no queda la menor duda sobre cuál es el ámbito y alcance de la norma, es decir, a qué se aplica. Si la norma dice que se aplica a la responsabilidad de los administradores, con estos términos, pudiera entenderse que se extiende a todo tipo de responsabilidad, sin embargo, el legislador no se queda en ello, sino que precisa a cuál se está refiriendo, que quedaría claro por la ubicación de la norma, pero para despejar cualquier duda, singulariza y deja patente cuál es su voluntad, al separar del texto con comas, que se refiere a la social e individual. Si así lo hace, es para dejar claro el alcance, ámbito y efecto del mandato que expresa. No podemos obviar la finalidad de las comas, que es un signo ortográfico que se emplea para delimitar, dentro del enunciado, determinados elementos, como componente de una enumeración, incisos, vocativos o interjecciones.

Con estas premisas, a los efectos de la responsabilidad objetiva, que es la que debemos examinar en esta alzada, no está prescrita, por cuanto no consta el cese como administrador del apelante.

En consecuencia, este motivo se ha de rechazar.

QUINTO.-Entrando en el fondo del asunto, la responsabilidad objetiva se ha acogido sobre la base de los motivos contemplados en el artículo 104-1º-c y e de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada. El apartado c dispone que: "Por la conclusión de la empresa que constituya su objeto, la imposibilidad manifiesta de conseguir el fin social, o la paralización de los órganos sociales de modo que resulte imposible su funcionamiento".El apartado dispone que: "Por consecuencia de pérdidas que dejen reducido el patrimonio contable a menos de la mitad del capital social, a no ser que éste se aumente o se reduzca en la medida suficiente".Dichas causas actualmente están contempladas en el artículo 363 de la Ley de Sociedades de Capital, apartados b, c, d y e.

El apelante no discute la existencia de dichas causas, de modo que considera que estaba incursa la entidad de la que era administrador. Su disconformidad se centra y focaliza, en entender que no concurrían esas causas al momento de generarse la deuda con la entidad actora, es decir, admite que existen pero son posteriores al crédito de la parte actora.

Sobre esta cuestión dispone el artículo 367-2º de la Ley de Sociedades de Capital que: "En estos casos las obligaciones sociales reclamadas se presumirán de fecha posterior al acaecimiento de la causa legal de disolución de la sociedad, salvo que los administradores acrediten que son de fecha anterior".Es cierto que dicha presunción no se contemplaba en la legislación anterior, pero era unánime la jurisprudencia en su aplicación. Es una cuestión que tiene su fundamento en la inaplicación en el ámbito civil de la presunción de inocencia, como nos dice la Sentencia de 5 de agosto de 2.008: "Con carácter auxiliar la parte recurrente invoca el principio de presunción de inocencia para salvar la responsabilidad de los administradores. Esta argumentación no puede ser aceptada, pues, como declara la STS 29 de septiembre de 2003, la presunción de inocencia, que proclama el artículo 24 de la Constitución Española tiene una aplicación relativa a las normas sancionadoras y represivas; no al Derecho civil, en que se plantean cuestiones de Derecho privado; y, en el ámbito estricto que estamos considerando, el carácter sancionador que a veces se atribuye a la responsabilidad de los administradores societarios sólo puede admitirse en un sentido impropio ( STS de 26 de septiembre de 2007)".

Dicha presunción legal, es de naturaleza iuris tantum, de modo que admite prueba en contrario. En este sentido, declara la Sentencia de 4 de abril de 2.011 que: "A lo que cabe añadir que el último inciso del artículo 262.5º LSA establece una presunción iuris tantum (solo de derecho, susceptible de prueba en contrario) de que la deuda reclamada es de fecha posterior al acaecimiento de la causa de disolución, que corresponde a los administradores controvertir mediante prueba en contrario sobre su carácter anterior".

En el presente supuesto, resulta que el demandado no ha realizado el menor esfuerzo para destruir dicha presunción, que insistimos, le corresponde a él realizarlo, pese a la facilidad probatoria por cuanto es quien más fácil acceso tiene a la contabilidad de la sociedad y podía haber demostrado que dicha deuda se generó con anterioridad a la existencia de causa de disolución.

En cualquier caso, el simple hecho de alegar esta cuestión, es decir, que no se ha acreditado que la deuda se generara con posterioridad a la causa de disolución, lo cual, no ha tenido lugar en la presente litis, además de olvidar que es al demandado a quien le corresponde acreditar que se generó con anterioridad, supone admitir y presumir que existía causa de disolución, lo cual, le obligaba a iniciar el proceso de disolución, que entendemos que no ha se ha efectuado, no porque expresamente se sostenga, sino implícitamente, porque de haberse iniciado, entendemos que el demandado lo hubiese alegado.

En definitiva, se puede declarar que no se ha desvirtuado la mencionada presunción, dado el inexistente esfuerzo probatorio desplegado por el demandado.

En conclusión, se ha acreditado que la sociedad estaba incursa en causa de disolución, sin que los administradores iniciaran el oportuno proceso.

En cuanto a que no tuvo participación en el impago de la deuda con la actora, ya que era su padre, el otro administrador quien se encargaba de dicha cuestiones, ha de rechazarse. Si no ha ejercido nunca el cargo de Administrador, aparte de que no se acredita, en cualquier caso, es una razón superflua e inadmisible, dado que supone claramente una dejación de las funciones que libre y voluntariamente asumió, es decir, se estaría ante una omisión de las más elementales diligencias, que no pueden tener amparo judicial. Si en el devenir societario se vio apartado de la dirección de la empresa, y de las decisiones societarias, propias del Administrador, una persona diligente hubiera llevado a formular la oportuna queja o presentar su dimisión, y no hacerlo, supone un comportamiento plenamente reprochable.

En consecuencia, este motivo ha de rechazarse.

SEXTO.-Las precedentes consideraciones han de conducir, con desestimación del recurso de apelación, a la confirmación de la Sentencia recurrida, con expresa imposición de las costas de esta alzada al apelante.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.