Sentencia Civil 469/2022 del Audiencia Provincial Civil de Sevilla nº 5, Rec. 7973/2020 de 26 de octubre del 2022

PRIMERO.- Por el Procurador Don Mauricio Gordillo Alcalá, en nombre y representación de la entidad Columbus Mckinnon Ibérica, S.L.U., se presentó demanda contra la entidad Asesoramiento, Diseño y Suministro, S.L., Don Rodrigo, Don Ovidio, Don Primitivo y Don Raimundo, por actos de competencia desleal subsumibles en los artículo 4, 6, 7, 12, 13 y 14 de la Ley 3/91, de 10 de enero de Competencia Desleal y que se les condenase al pago de una indemnización de 1.108.931 euros, por la pérdida de ingresos, el sobrecoste por el hecho de haber contratado con terceros a través de la entidad demandada y por el coste comercial. Los demandados se opusieron, al considerar que no habían realizado actos de dicha naturaleza. Tras la oportuna tramitación, se dictó Sentencia que apreció la existencia de actos de competencia desleal, sustancialmente actos de confusión y contrarios a la buena fe, regulados en los artículos 4 y 6 del mencionado texto legal, y a que indemnizaran a la actora en la suma de 128.095 euros por contribución perdido y 117.289 euros por el coste laboral, en total la suma de 245.384 euros. Contra la citada resolución interpusieron recursos de apelación todas las partes.

SEGUNDO.- Antes de entrar en el fondo del asunto, se han planteado tres cuestiones por los demandados, que necesariamente han de valorarse anticipadamente, porque la admisión de alguna de ellas, vedaría entrar en el análisis del fondo del asunto. Estas cuestiones son, la incompetencia de jurisdicción, la obtención irregular de pruebas, aunque en este supuesto no vedaría entrar en el fondo del asunto, sino más bien que no se tuviera en cuenta determinada prueba que se califica como trascendental, a efectos de la acreditación de los hechos, y la prescripción de la acción ejercitada.

Respecto de la primera cuestión, los demandados sostienen que es una cuestión competencia de la jurisdicción laboral, sobre la base de entender que toda la controversia que se ha suscitado en la presente litis, lo es sobre la base de la existencia de una relación laboral de la actora con los demandados, personas físicas.

En orden a resolver esta cuestión, conviene recordar que, ante la realidad de que los derechos se desconozcan o lesiones, el ordenamiento jurídico ha de adoptar medidas de garantías o protección, como es la acción que constituye la facultad de obtener la protección judicial para obtener el reconocimiento y actuación del propio derecho. A veces se entiende que acción, en su aspecto formal, es sinónimo de derecho, es decir, indicador de la facultad que de estos se derivan para exigir o pretender que el obligado realice la prestación correspondiente, pero en sentido técnico procesal, más propio, como señala la doctrina, es la facultad de poder impulsar la actividad jurisdiccional para obtener la tutela de un derecho subjetivo o de un interés jurídico conculcado. Por tanto, el poder de obrar en juicio para defender un derecho es un derecho nuevo y distinto del derecho que se aspira a que sea reconocido y protegido. Este carácter autónomo de la acción, pero medio al servicio del derecho, que es secundario y accesorio, está recogido en nuestro Código Civil, artículos 1.186, 1526, 1.555, 1.559 y especialmente en el artículo 1.961 y siguientes que se refieren a la prescripción de acciones, y ello sobre la base de entender que lo que propiamente prescribe es la acción, es decir, el poder de pedir la actuación de la ley respecto de una situación de hecho que le es contrario.

A estos efectos, es necesario tener en cuenta el concepto procesal de acción que una reiterada doctrina ha señalado, en el sentido de que se trata de un derecho por sí, independiente o, en todo caso distinto del derecho subjetivo privado, dirigido al Estado, para obtener del órgano correspondiente, y contra el demandado, el acto de tutela jurídica.

En base a ello, la cuestión, a efecto de dilucidar la protección de derecho que se ejercita, será determinar y concretar si ha de resolverse en el orden civil, singularmente en el ámbito mercantil al fin y al cabo, órgano jurisdiccional civil especializado, o, por el contrario, ante el orden social. Lo trascendente a tal efecto, va a ser qué se interesa concretamente por la parte actora, en el suplico de su demanda.

De la lectura de la demanda que encabeza la presente litis, sin necesidad de realizar grandes esfuerzos comprensivos y deductivos, es evidente que se están planteando cuestiones directamente conectadas con la defensa de la competencia, es decir, con la libertad de empresa y la economía de mercado que consagra el artículo 38 de la Constitución, sin olvidar los intereses de los consumidores. Con este fin, se ha promulgado una legislación que trata de evitar todo abuso de la competencia, en todo los sectores de la economía, dejando a salvo la singularidad que presentan determinados sectores. En este sentido, merece destacarse especialmente la Ley 3/91, de 10 de enero, de Competencia Desleal, en cuyo contenido se sustentan, esencialmente, las pretensiones de la entidad actora. Con esta normativa se trata de evitar todo comportamiento en el mercado, con fines concurrenciales, contrarios a la exigencia de buena fe, al establecerse determinados límites jurídicos al libre ejercicio del derecho a desarrollar una determinada actividad económica en el libre mercado, es decir, en concurrencia con otros. Se entiende que la competencia no es leal cuando, sin más, contraviene la buena fe del mercado concurrente, o se actúa vulnerando los elementales principios de respeto a lo ajeno, o se obtengan logros no por el esfuerzo propio, sino por la apropiación de los así conseguidos por los demás, SSTS 14-7-03, 3-2-05, entre otras. En definitiva, en todas estas cuestiones, como señala la Sentencia de 29 de octubre de 1.999: "hay que partir del principio constitucional de libertad de empresa y del principio económico de libre competencia, uno y otro de acuerdo con la ley, con las limitaciones que ésta pueda imponer".

En este orden de consideraciones generales, dispone el artículo 4 de la citada Ley que: "Se reputa desleal todo comportamiento que resulte objetivamente contrario a las exigencias de la buena fe". Esta norma, como reiteradamente ha señalado la jurisprudencia, constituye una cláusula general de prohibición de toda competencia desleal, pero tiene sustantividad propia respecto de los supuestos concretos y determinados que regulan los artículos 6 a 17. Como nos dice la Sentencia de 23 de marzo de 2.007: "el artículo 5 LCD tipifica un acto de competencia desleal dotado de sustantividad propia pues, como ha dicho la Sentencia de esta Sala de 24 de noviembre de 2006, la cláusula general del artículo 5 LCD establece una "norma jurídica en sentido técnico" y no formula un principio abstracto que sea objeto de desarrollo y concreción en las normas siguientes. Por tanto, no se aplica de forma acumulada, sino que reprime conductas o aspectos de conductas que no han podido ser subsumidos en los supuestos tipificados en la tipificación particular. Lo que obliga a identificar las razones en que se funda la deslealtad imputada a la conducta". Dicha norma tiene una clara finalidad, y es dotar de flexibilidad a la normativa con la finalidad de que pueda adaptarse a la realidad cambiante, de modo que se pueda reprimir y rechazar sin necesidad de acudir a una modificación legislativa. En este orden, la citada Sentencia añade que: "el artículo 5 LCD establece un límite jurídico al ejercicio del derecho a desarrollar una actividad económica en el mercado, esto es, un derecho de acceso al ámbito de desarrollo de la iniciativa económica privada sobre producción e intercambio de bienes y servicios en concurrencia con otros (como decía la repetida Sentencia de 24 de noviembre de 2006, así como la de 19 de diciembre de 2006), derecho que no puede ejercitarse a través de determinados comportamientos, considerando especialmente vitandos los que supriman, restrinjan o falseen la estructura competitiva del mercado o la libre formación y desarrollo de las relaciones económicas en el mercado.

En este punto, dejando de lado la tipificación concreta que se contiene en los artículos 6 a 17 LCD, nos habríamos de centrar en los imperativos éticos de carácter general, que serían los parámetros del artículo 5 LCD, como buena fe en sentido objetivo, que -ha dicho esta Sala- se traduce en "una exigencia ética significada por los valores de la honradez, la lealtad, el justo reparto de la propia responsabilidad y el atenerse a las consecuencias que todo acto consciente y libre puede provocar en el ámbito de la confianza ajena" ( Sentencias de 16 de junio de 2000, 19 de abril de 2002, 15 de abril de 1998 E, etc.). Pero esta atención a los límites éticos de carácter general ha de entenderse subordinada a las exigencias directamente derivadas del principio de competencia económica, pues no debe reprimirse con el mero apoyo de límites éticos una conducta "que se revele concurrencialmente eficiente, que promueve las prestaciones de quien la ejecuta o de un tercero por sus méritos, sin provocar una alteración en la estructura competitiva o en el normal funcionamiento del mercado" y, desde luego, sin lesionar otros bienes o derechos y dentro del ámbito de vigencia y protección del derecho de libertad de empresa".

Obviamente, la determinación de cuándo estamos ante un comportamiento desleal requerirá un pormenorizado análisis, ya que, como nos dice la Sentencia de 8 de octubre de 2.007 se trata de establecer: "un límite jurídico al ejercicio del derecho a desarrollar una actividad económica en el mercado, esto es, un derecho de acceso al ámbito de desarrollo de la iniciativa económica privada sobre producción e intercambio de bienes y/o servicios, al ámbito de desarrollo de actividad productiva por cuenta ajena o propia, derecho que no puede ejercitarse a través de determinados comportamientos que supriman, restrinjan o falseen la estructura competitiva del mercado o las libres formación y desarrollo de las relaciones económicas del mercado".

TERCERO.- En ese empeño de la actora, en defender su actividad empresarial, y considerando que los demandados realizan actos concurrenciales que le perjudican, sobre la base de la regulación legal en el libre mercado, son tres, podíamos decir, los caminos judiciales que puede emprender, en el ámbito penal, en el orden civil y en el orden social.

En este sentido, podría plantearse si tiene prevalencia el orden social, que es lo que sustentan los demandados, sobre la base de los procesos que se han tramitado en el orden laboral, por el despido. A estos efectos, merece traer a colación la Sentencia de 18 de octubre de 2000 cuando declara que: "El segundo motivo referido a los recursos de D. Anton y D. Aquilino, también amparado en el núm. 4º del citado art. 1692 de la normativa procesal aduce la inaplicación del apartado 2 del art. 21 del Estatuto de los Trabajadores aprobado por Real Decreto Ley 1/1995, de 24 de marzo. Estima el motivo que el hecho de que los recurrentes hasta seis meses antes de la constitución de "T., S.L." hubieran sido trabajadores al servicio de la actora no puede estimarse como competencia desleal, si en la relación laboral existente no se hubiera establecido un pacto en los términos establecidos en el referido Estatuto de los Trabajadores.

El artículo aducido, semejante en todo al recogido en el mismo precepto de la Ley 8/1980, de 10 de marzo (B.O.E. de 14 de marzo de 1980) y al igual que el art. 5 d), señalaba además entre los deberes básicos de los trabajadores "no concurrir con la actividad de la empresa, en los términos fijados en esta Ley". Ya la Ley de Contrato de Trabajo, en su primitiva versión del Decreto de 26 de enero de 1944 señalaba en su art. 73 que "el trabajador está obligado a no hacer concurrencia a su empresario ni a colaborar con quienes se la hagan..." y el art. 74 se pronunciaba de forma semejante a la vigente normativa del Estatuto de los Trabajadores , pero establecía, además, en su art. 77 g), como causa justa de despido del trabajador, "hacer negociaciones de comercio o industria por cuenta propia o de otra persona sin autorización del empresario".

Mas toda esta normativa es ajena al supuesto litigioso, porque dichos coincidentes preceptos tan sólo se refieren a la prohibición de concurrencia, pero no a la competencia desleal. En definitiva, prohibir la mera concurrencia, el ejercicio mismo de la actividad concurrente, o lo que es lo mismo, no es posible lícitamente realizar el mismo tipo de actividad y está vedada para determinados sujetos por la Ley o por convenio.

Pero la competencia lícita se torna desleal si se emplean determinados medios que la truecan en ilícita.

El precepto aducido en el motivo regula la prohibición de la concurrencia por Convenio y fija un límite temporal y la ilicitud radica en la mera y sola concurrencia, pero la acción ejercitada en la litis no es contra esta actividad del art. 21 del Estatuto de los Trabajadores, sino la practicada por medios reprobables".

De los arts. 18 y siguientes de la Ley de Competencia Desleal se desprende cuál es el orden jurisdiccional al que corresponde conocer del ejercicio de acciones judiciales contra los actos de competencia desleal. Evidentemente, es la jurisdicción civil, por lo que resulta de las constantes alusiones del articulado a su regulación procesal y la naturaleza civil o mercantil, y no laboral.

Ninguna duda podemos sostener, teniendo en cuenta las pretensiones de la actora, sobre la base de que estamos ante un orden jurisdiccional que es presidido por su naturaleza rogada, acerca de que la cuestión planteada es de naturaleza estrictamente civil, porque todo lo relativo a la naturaleza del acto que atribuye a las demandadas y las consecuencias que interesa, solo tienen su amparo en la Ley de Competencia Desleal, de ahí la improcedencia de la jurisdicción social, por más que fuera una relación laboral la que se alega que posibilitó la realización de los actos de concurrencia ilícita en el mercado. Porque no se debate en absoluto esa vinculación contractual laboral, aún cuando deba tenerse en cuenta en el relato de hecho.

Aunque ello no es óbice para que, en algún caso, puedan acumularse en dicha jurisdicción social acciones de este tipo, que no es el caso, si comparamos las peticiones que se formulan en la presente litis y en el ámbito laboral. Concretamente, este último, se contraen a una reclamación de daños y perjuicios por trasgresión de la buena fe contractual y competencia desleal por violación del secreto empresarial para propio beneficio, sustancialmente sobre la base de la relación laboral. Esa pretensión de daños y perjuicios, sí coincide con una de las peticiones de la presente litis, lo cual, obviamente tendrá su trascendencia a efecto de que prospere en un orden u otro, pero nada se interesa, porque no puede hacerse, ya que excede de dicho orden social, respecto de las demás peticiones, anteriormente reflejadas, que son relativas a prohibir practicas concurrenciales y retiradas de mercancías puesta a la venta.

Esta Sala no desconoce la jurisprudencia emanada de la Sala de lo Social, entre otras de la Sentencia de 4 de mayo de 2.017 cuando declara que: "La doctrina correcta se encuentra en la sentencia referencial lo que debe provocar, y así lo adelantamos, la estimación del recurso que denuncia infracción de los artículos 2 LRJSy 5 d) ET en relación con el artículo 21.1. ET. En efecto, por un lado, el artículo 2.a) LRJS dispone que los órganos jurisdiccionales del orden social conocerán de las cuestiones litigiosas que se promuevan entre empresarios y trabajadores como consecuencia del contrato de trabajo; y, por otro, el artículo 5.d) ET dispone que el trabajador tiene como deber básico no concurrir con la actividad de la empresa en los términos previstos en dicha ley, lo que remite al artículo 21.1 ET que dispone que no podrá efectuarse la prestación laboral del trabajador para diversos empresarios cuando se estime concurrencia desleal.

De ello se deduce que pertenecen al orden social de la jurisdicción las cuestiones litigiosas que se susciten como consecuencia del contrato de trabajo y, entre ellas, por lo que a los presentes efectos interesa, los litigios relativos a las reclamaciones de daños entre empresarios y trabajadores derivados de eventuales incumplimientos contractuales con independencia de que el sujeto demandante sea el trabajador o el empresario ( STS, en u.d., de 31 de mayo de 2005, rec. 2097/2004). Los conflictos derivados del contrato de trabajo, según el artículo 2.a) LRJS, deben enfrentar a empresario y trabajador, con independencia de la posición que ocupen en el pleito, esto es, que sean demandantes o demandados; de hecho, tradicionalmente, antes de la LRJS, el orden social se declaró competente para conocer de las demandas reconvencionales que pudiera plantear la empresa frente al trabajador cuando el conflicto derivaba del contrato de trabajo ( STS, en u. d., de 20 de enero de 2005, rec. 155/2004). No cabe duda, por tanto, de que si lo que la empresa demandante reclama es una indemnización de daños y perjuicios que deriva del dato cierto de que los trabajadores demandados constituyeron -vigente su relación laboral- dos sociedades limitadas concurrentes con la empresa, tal reclamación (con independencia de su éxito final) constituye una cuestión litigiosa que se promueve entre empresario y trabajadores y cuyo fundamento deriva en un posible e hipotético incumplimiento de las obligaciones inherentes al contrato de trabajo, por lo que la competencia del orden social se presenta, en este sentido, diáfana.

2.- La referencia que efectúa el precepto a los "conflictos entre empresarios y trabajadores" no es obstáculo para que el orden social pueda conocer también de la solución de conflictos que separen a una de las partes del contrato con distintos empresarios, o a diferentes trabajadores entre sí o a una combinación de unos y otros al mismo tiempo, no resultando imposible la atribución a este orden del conocimiento de ciertos litigios entre empresarios -siempre que esté presente un trabajador- en los supuestos del artículo 21 ET, en el que el incumplimiento del deber de no concurrencia puede haberse formalizado mediante una sociedad instrumental a la que, a la postre, puede exigírsele la oportuna responsabilidad solidaria. La pretensión deriva del incumplimiento de un deber vinculado al contrato de trabajo por lo que se le exige a una de las partes -la presuntamente incumplidora- la oportuna responsabilidad de la que pudiera ser responsable, también, un tercero que, aunque ajeno a la relación laboral, ha sido utilizado por el trabajador como instrumento para llevar a cabo el presunto incumplimiento. Ello determina que la competencia se mantenga en su sede natural: la jurisdicción social, con independencia de que el órgano judicial pueda determinar lo que proceda en cuanto al fondo del asunto admitiendo o no la falta de legitimación pasiva del tercero si es que hubiera sido alegada.

3.- A la misma conclusión habría que llegar si se aplicara la Ley de Procedimiento Laboral, vigente al tiempo de la concurrencia de los hechos pero ya no cuando se presentó la demanda, puesto que su artículo 2 contenía idéntica previsión competencial según la que los órganos jurisdiccionales del orden social conocerían de las cuestiones litigiosas que se promovieran entre empresarios y trabajadores como consecuencia del contrato de trabajo".

Pero esta jurisprudencia no conlleva que se tenga que declarar la falta de jurisdicción del orden civil, para conocer de la presente litis, por cuanto se trataría de peticiones diferentes, con sustento legal distinto. Mientras en el orden social se podrá alegar una trasgresión de la relación laboral, y en base a ello, se interesará una indemnización de daños y perjuicios, en la presente litis, se alegan practicas contrarias a la libre competencia, desleales, y, en base a ello, se pretende que se eliminen esos actos perjudiciales, bien es cierto con la indemnización de los perjuicios derivados por esos actos desleales, que puede coincidir o no con la pretensión formulada en el orden social. En esta litis no se podría dilucidar si se ha transgredido la relación entre empresario y trabajador, pero tampoco en el orden social se podría adoptar las medidas que se interesan en la presente litis.

Si se acude al orden social, cuando tan solo va a ventilarse una de las pretensiones derivada de una relación jurídica compleja, como es la indemnización de daños y perjuicios, fundamentada en la anterior relación laboral, porque tendría pleno encaje y satisfacción en la presente litis, aunque sobre la base de la trasgresión de la libre concurrencia, pero la libertad de accionar, la libertad de demandar, es libre, aunque la parte tendrá que asumir la decisión o decisiones que se acuerden sobre esa única pretensión, -aunque se sustenten en marcos normativos diferentes-, sustancialmente en materia de costas, o incluso, que se alegue una cuestión prejudicial, al amparo de lo previsto en el artículo 42 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que lo único que provocará y generará complejidad y dificultad en dilucidar la controversia que existe entre las partes.

En el orden laboral tan solo se ha ventilado la legitimidad o no de la decisión empresarial de resolver las relaciones contractuales de esa naturaleza que vinculaban a las partes, no se ha dilucidado si han existido, o no, actos relativos a competencia desleal. En ese orden social, solo se ha declarado el despido como improcedente, al no acreditarse los motivos esgrimidos por la actora, pero no se ha entrado en el análisis de las cuestiones que se plantean en la presente litis.

Por todo ello, no puede sustentarse la falta de jurisdicción del orden civil, ya que decidirse en el orden social, provocaría que pretensiones legítimas y consecuentes, si se declara que estamos ante un acto de competencia desleal, quedarían inaplicables, dado que no han recibido el oportuno refrendo judicial, que nunca, como ya hemos señalado, podrán tener amparo en el orden social, caso de estimarse la demanda.

En consecuencia, ha de declarase la competencia del Juzgado de lo Mercantil para conocer de la presente litis, rechazando el motivo formulado.

CUARTO.- La segunda cuestión que se suscita es la ilicitud del medio empleado para obtener pruebas, como fue la búsqueda de determinados archivos en los equipos informáticos que los demandados tenían asignados en la actora, propiedad de ésta, afectándole a su intimidad y al secreto de sus comunicaciones.

Sobre esta cuestión existe una unánime jurisprudencia que delimita y concreta las facultades empresariales para intervenir en los equipos que son de su propiedad, aunque estén asignados al uso del trabajador, entendiéndose que no se vulnera ni el derecho a la intimidad y al secreto de las comunicaciones, siempre que se cumplan determinados requisitos.

En este sentido, merecen destacarse las Sentencias del Tribunal Constitucional núm. 241/12, de 17 de diciembre de 2.012 y número 170/13, de 7 de octubre de 2.013, entre otras. En concreto, esta última declara que: "Una vez precisado el marco específico de la controversia, procede adentrarnos en el examen individualizado de los dos derechos fundamentales cuya vulneración se denuncia, pues, como ha puesto de manifiesto nuestra jurisprudencia en anteriores resoluciones, ni el objeto de protección ni el contenido de los alegados derechos al secreto de las comunicaciones ( art. 18.3 CE) y a la intimidad ( art. 18.1 CE) son co-extensos, por lo que, consecuentemente, su régimen de protección constitucional es diferente y autónomo ( SSTC 114/1984, de 29 de noviembre, FJ 7; 123/2002, de 20 de mayo, FJ 4; 56/2003, de 24 de marzo, FJ 2; 142/2012, de 2 de julio, FJ 2, in fine). Por lo que se refiere, en primer lugar, al derecho al secreto de las comunicaciones, hemos de empezar recordando la doctrina constitucional, a fin de concretar posteriormente nuestra respuesta respecto a su eventual lesión en el presente recurso:

a) En cuanto a su caracterización general ha de subrayarse que la noción de intimidad constitucionalmente protegida es un concepto de carácter objetivo o material, mediante el cual el ordenamiento jurídico designa y otorga protección al área que cada uno se reserva para sí o para sus íntimos, un -ámbito reservado de la vida de las personas excluido del conocimiento de terceros en contra de su voluntad ( STC 10/2002, de 17 de enero, FJ 5 EDJ 2002/16219 ; o SSTC 127/2003, de 30 de junio, FJ 7; 189/2004, de 2 de noviembre, FJ 2 EDJ 2004/156812 ). Muy al contrario el secreto de las comunicaciones, que la Constitución EDL 1978/3879 garantiza salvo resolución judicial, es un concepto rigurosamente formal, en el sentido de que -se predica de lo comunicado, sea cual sea su contenido ( SSTC 114/1984, de 29 de noviembre, FJ 7; 34/1996, de 11 de marzo, FJ 4). Dado su fundamento, no se dispensa el secreto en virtud del contenido de la comunicación, ni se garantiza el secreto porque lo comunicado sea necesariamente íntimo, reservado o personal ( STC 114/1984, FJ 7), sino debido a la evidente vulnerabilidad de las comunicaciones realizadas en canal cerrado a través de la intermediación técnica de un tercero; se pretende que todas las comunicaciones -incluidas las electrónicas ( STC 142/2012, FJ 3)- puedan realizarse con libertad ( SSTC 123/2002, FJ 5; 281/2006, de 9 de octubre, FJ 3). Así pues el objeto directo de protección del art. 18.3 CE es el proceso de comunicación en libertad y no por sí solo el mensaje transmitido, cuyo contenido puede ser banal o de notorio interés público. Como se infiere de lo dicho y de nuestra jurisprudencia constitucional, la protección que el derecho fundamental dispensa no se extiende a todos los fenómenos de comunicación entre personas, ni alcanza a cualesquiera materiales con ella relacionados presentes, pasados o futuros. Así, la determinación de su ámbito de protección llevó ya en sus primeras sentencias a este Tribunal a excluir que el derecho al secreto de las comunicaciones pudiera oponerse frente a quien tomó parte en dicha comunicación; lo que la Constitución EDL 1978/3879 garantiza es su impenetrabilidad por parte de terceros, rechazando la interceptación o el conocimiento antijurídicos de las comunicaciones ajenas ( SSTC 114/1984, FJ 7; 175/2000, de 26 de junio, FJ 4; 56/2003, de 24 de marzo, FFJJ 2 y 3).

Esta última precisión explica que, cuando opera, la garantía constitucional se proyecte sobre el contenido de la comunicación, aunque éste no pertenezca a la esfera material de lo íntimo. Igualmente, el Tribunal ha destacado que la noción constitucional de secreto de la comunicación cubre no sólo el contenido, sino también otros aspectos de la misma, como la identidad subjetiva de los interlocutores. Este derecho queda pues afectado tanto por la entrega de los listados de llamadas telefónicas por las compañías telefónicas como también por el acceso al registro de llamadas entrantes y salientes grabadas en un teléfono móvil ( SSTC 230/2007, de 5 de noviembre, FJ 2; 142/2012, de 2 de julio, FJ 3 EDJ 2012/167212 ; 241/2012, de 17 de diciembre, FJ 4 EDJ 2012/305655 ; 115/2013, de 9 de mayo, FJ 3 EDJ 2013/75486 ; etc.). Asimismo, en nuestra labor de delimitación del ámbito de cobertura del derecho, hemos precisado que el art. 18.3 CE protege únicamente ciertas comunicaciones: las que se realizan a través de determinados medios o canales cerrados. En consecuencia no -gozan de la protección constitucional del art. 18.3 CE aquellos objetos que, pudiendo contener correspondencia, sin embargo la regulación legal prohíbe su inclusión en ellos, pues la utilización del servicio comporta la aceptación de las condiciones del mismo. Así pues -quedan fuera de la protección constitucional aquellas formas de envío de la correspondencia que se configuran legalmente como comunicación abierta, esto es, no secreta. Así ocurre -cuando es legalmente obligatoria una declaración externa de contenido, o cuando bien su franqueo o cualquier otro signo o etiquetado externo evidencia que, como acabamos de señalar, no pueden contener correspondencia. En tales casos -pueden ser abiertos de oficio o sometidos a cualquier otro tipo de control para determinar su contenido ( STC 281/2006, de 9 de octubre, FJ 3.b]). De igual forma, en la STC 241/2012, de 17 de diciembre, FJ 7, también hemos excluido la protección constitucional de comunicaciones abiertas, que se realizan en un canal del que no puede predicarse su confidencialidad.

b) Por lo que se refiere específicamente a las comunicaciones electrónicas en el ámbito de las relaciones laborales, la citada STC 241/2012 ha tenido ya oportunidad de señalar que, en el marco de las facultades de autoorganización, dirección y control correspondientes a cada empresario, -no cabe duda de que es admisible la ordenación y regulación del uso de los medios informáticos de titularidad empresarial por parte del trabajador, así como la facultad empresarial de vigilancia y control del cumplimiento de las obligaciones relativas a la utilización del medio en cuestión, siempre con pleno respeto a los derechos fundamentales (FJ 5). Con relación a esta última limitación, en la misma Sentencia hemos precisado que, aun cuando la atribución de espacios individualizados o exclusivos -como la asignación de cuentas personales de correo electrónico a los trabajadores- puede tener relevancia sobre la actuación fiscalizadora de la empresa, ha de tenerse en cuenta que -los grados de intensidad o rigidez con que deben ser valoradas las medidas empresariales de vigilancia y control son variables en función de la propia configuración de las condiciones de disposición y uso de las herramientas informáticas y de las instrucciones que hayan podido ser impartidas por el empresario a tal fin (FJ 5). En el caso entonces enjuiciado, la empresa había accedido a unos ficheros informáticos en los que habían quedado registradas las conversaciones electrónicas mantenidas por dos trabajadoras a través de un programa de mensajería que habían instalado en un ordenador de uso común a todos los trabajadores que no tenía clave de acceso; se incumplía pues la expresa prohibición de la entidad de instalar programas en el ordenador. En tales circunstancias, la citada STC 241/2012 (EDJ 2012/305655) concluyó que no existía una situación de tolerancia empresarial al uso personal del ordenador y que, por tanto, -no podía existir una expectativa razonable de confidencialidad derivada de la utilización del programa instalado (FJ 6); en consecuencia se rechazó la lesión del derecho al secreto de las comunicaciones, porque las mantenidas no lo habían sido en un canal cerrado.

c) Proyectando nuestra doctrina -tanto general como específica- sobre el supuesto ahora enjuiciado, procede determinar el régimen de uso por los trabajadores de las herramientas informáticas de titularidad empresarial que resultaba aplicable en la empresa demandada en el momento de producirse los hechos. Hemos de constatar si la utilización del correo electrónico por parte del recurrente, sobre la que versa su demanda de amparo, gozaba o no de la protección constitucional del art. 18.3 CE ante la actuación fiscalizadora del empresario. Al respecto, ha de tenerse en cuenta que, conforme a la sentencia recurrida EDJ 2010/116487, las partes del proceso quedaban dentro del ámbito de aplicación del XV Convenio colectivo de la industria química, acordado por la Federación Empresarial de la Industria Química Española (Feique) y por los sindicatos FITEQA-CCOO y FIA-UGT (Resolución de la Dirección General de Trabajo de 9 de agosto de 2007, BOE de 29 de agosto de 2007). En lo que ahora interesa, en su art. 59.11 se tipificaba como falta leve la -utilización de los medios informáticos propiedad de la empresa (correo electrónico, Intranet, Internet, etc.) para fines distintos de los relacionados con el contenido de la prestación laboral, con la salvedad de lo dispuesto en el artículo 79.2. Por su parte, el art. 79.2 del Convenio, relativo a los derechos sindicales, que partía de un principio general según el cual -el correo electrónico es de exclusivo uso profesional, añadía, como excepción, que los representantes de los trabajadores -condición que, según los hechos probados de la sentencia, no ostentaba el actor- podían hacer uso del mismo, únicamente, para comunicarse entre sí y con la Dirección de la empresa; se requería el previo acuerdo con ésta para cualquier otro uso ajeno a lo expuesto. Conforme al presupuesto admitido en la sentencia impugnada, este contenido del Convenio colectivo -en concreto, se refiere al indicado art. 59.11- resultaba aplicable a la empresa Alcaliber, S.A. y al trabajador demandante; de ahí que, en virtud de lo establecido en el art. 82.3 LET EDL 1995/13475, haya de entenderse que ambas partes quedaban obligadas a lo allí dispuesto.

En atención al carácter vinculante de esta regulación colectivamente pactada, cabe concluir que, en su relación laboral, sólo estaba permitido al trabajador el uso profesional del correo electrónico de titularidad empresarial; en tanto su utilización para fines ajenos al contenido de la prestación laboral se encontraba tipificada como infracción sancionable por el empresario, regía pues en la empresa una prohibición expresa de uso extralaboral, no constando que dicha prohibición hubiera sido atenuada por la entidad. Siendo este el régimen aplicable, el poder de control de la empresa sobre las herramientas informáticas de titularidad empresarial puestas a disposición de los trabajadores podía legítimamente ejercerse, ex art. 20.3 LET EDL 1995/13475 , tanto a efectos de vigilar el cumplimiento de la prestación laboral realizada a través del uso profesional de estos instrumentos, como para fiscalizar que su utilización no se destinaba a fines personales o ajenos al contenido propio de su prestación de trabajo. En tales circunstancias, de acuerdo con la doctrina constitucional expuesta, cabe entender también en el presente supuesto que no podía existir una expectativa fundada y razonable de confidencialidad respecto al conocimiento de las comunicaciones mantenidas por el trabajador a través de la cuenta de correo proporcionada por la empresa y que habían quedado registradas en el ordenador de propiedad empresarial. La expresa prohibición convencional del uso extralaboral del correo electrónico y su consiguiente limitación a fines profesionales llevaba implícita la facultad de la empresa de controlar su utilización, al objeto de verificar el cumplimiento por el trabajador de sus obligaciones y deberes laborales, incluida la adecuación de su prestación a las exigencias de la buena fe [arts. 5.a) y 20.2 y 3 LET EDL 1995/13475 ]. En el supuesto analizado la remisión de mensajes enjuiciada se llevó pues a cabo a través de un canal de comunicación que, conforme a las previsiones legales y convencionales indicadas, se hallaba abierto al ejercicio del poder de inspección reconocido al empresario; sometido en consecuencia a su posible fiscalización, con lo que, de acuerdo con nuestra doctrina, quedaba fuera de la protección constitucional del art. 18.3 CE.

En el contexto descrito, debemos concluir que la conducta empresarial denunciada, realizada además cuando el proceso de comunicación podía entenderse ya finalizado, no ha supuesto una interceptación o conocimiento antijurídicos de comunicaciones ajenas realizadas en canal cerrado; en definitiva, debe descartarse la invocada lesión del derecho al secreto de las comunicaciones. 5. Rechazada la conculcación de este derecho fundamental ex art. 18.3 CE, hemos de valorar en segundo lugar sí, no obstante, el acceso por la empresa al contenido de los correos electrónicos del trabajador registrados en el ordenador de la entidad y que permitió acceder a mensajes relativos a la transmisión a terceros de información empresarial reservada, ha comportado una vulneración de su derecho a la intimidad reconocido en el art. 18.1 CE. Para dar respuesta a esta cuestión, procede recordar algunos aspectos de nuestra doctrina sobre este derecho fundamental, con referencia específica a su posible extensión a los correos electrónicos y las limitaciones a que puede quedar sujeto, antes de adoptar una decisión sobre el caso concreto:

a) Según reiterada jurisprudencia constitucional, el derecho a la intimidad personal, en cuanto derivación de la dignidad de la persona ( art. 10.1 CE), -implica la existencia de un ámbito propio y reservado frente a la acción y el conocimiento de los demás, necesario, según las pautas de nuestra cultura, para mantener una calidad mínima de la vida humana. A fin de preservar ese espacio reservado, este derecho -confiere a la persona el poder jurídico de imponer a terceros el deber de abstenerse de toda intromisión en la esfera íntima y la prohibición de hacer uso de lo así conocido. Así pues, -lo que garantiza el art. 18.1 CE es el secreto sobre nuestra propia esfera de vida personal, excluyendo que sean los terceros, particulares o poderes públicos, los que delimiten los contornos de nuestra vida privada ( STC 159/2009, de 29 de junio, FJ 3; o SSTC 185/2002, de 14 de octubre, FJ 3; 93/2013, de 23 de abril, FJ 8). En cuanto a la delimitación de ese ámbito reservado, hemos precisado que la -esfera de la intimidad personal está en relación con la acotación que de la misma realice su titular, habiendo reiterado este Tribunal que cada persona puede reservarse un espacio resguardado de la curiosidad ajena; en consecuencia -corresponde a cada persona acotar el ámbito de intimidad personal y familiar que reserva al conocimiento ajeno ( STC 241/2012, de 17 de diciembre, FJ 3), de tal manera que -el consentimiento eficaz del sujeto particular permitirá la inmisión en su derecho a la intimidad ( STC 173/2011, de 7 de noviembre, FJ 2). Asimismo, también hemos declarado que la intimidad protegida por el art. 18.1 CE no se reduce a la que se desarrolla en un ámbito doméstico o privado; existen también otros ámbitos, en particular el relacionado con el trabajo o la profesión, en que se generan relaciones interpersonales, vínculos o actuaciones que pueden constituir manifestación de la vida privada ( STC 12/2012, de 30 de enero, FJ 5).

Por ello expresamente hemos afirmado que el derecho a la intimidad es aplicable al ámbito de las relaciones laborales ( SSTC 98/2000, de 10 de abril, FFJJ 6 a 9; 186/2000, de 10 de julio, FJ 5 EDJ 2000/15161 ). Respecto a si la cobertura de este derecho fundamental se extiende al contenido de los mensajes electrónicos, en nuestra STC 173/2011, de 7 de noviembre, hemos puesto de manifiesto que el cúmulo de información que se almacena por su titular en un ordenador personal -entre otros datos sobre su vida privada y profesional- forma parte del ámbito de la intimidad constitucionalmente protegido; también que el ordenador es un instrumento útil para la emisión o recepción de correos electrónicos, pudiendo quedar afectado el derecho a la intimidad personal -en la medida en que estos correos o email, escritos o ya leídos por su destinatario, quedan almacenados en la memoria del terminal informático utilizado (FJ 3). Según recordamos en esta misma Sentencia (FJ 4), este criterio es también el seguido por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, de manera específica en su STEDH de 3 de abril de 2007 (caso Copland contra Reino Unido):

-Los correos electrónicos enviados desde el lugar del trabajo están incluidos en el ámbito de protección del art. 8 del Convenio europeo para la protección de los derechos humanos y de las libertades fundamentales EDL 1979/3822, por cuanto pueden contener datos sensibles que afecten a la intimidad y al respeto a la vida privada (§ 41 y 44).

b) Nuestra doctrina ha establecido también ciertas matizaciones en cuanto al alcance de la protección del derecho a la intimidad reconocido en el art. 18.1 CE. Hemos tenido ocasión de precisar que el ámbito de cobertura de este derecho fundamental viene determinado por la existencia en el caso de una expectativa razonable de privacidad o confidencialidad. En concreto, hemos afirmado que un -criterio a tener en cuenta para determinar cuándo nos encontramos ante manifestaciones de la vida privada protegible frente a intromisiones ilegítimas es el de las expectativas razonables que la propia persona, o cualquier otra en su lugar en esa circunstancia, pueda tener de encontrarse al resguardo de la observación o del escrutinio ajeno. Así por ejemplo cuando se encuentra en un paraje inaccesible o en un lugar solitario debido a la hora del día, puede conducirse con plena espontaneidad en la confianza fundada de la ausencia de observadores. Por el contrario, no pueden abrigarse expectativas razonables al respecto cuando de forma intencional, o al menos de forma consciente, se participa en actividades que por las circunstancias que las rodean, claramente pueden ser objeto de registro o de información pública ( SSTEDH de 25 de septiembre de 2001, P.G. y J.H. c. Reino Unido, § 57, y de 28 de enero de 2003, Peck c. Reino Unido, § 58 EDJ 2003/898 ) ( STC 12/2012, de 30 de enero, FJ 5). Asimismo hemos de tener en cuenta que, conforme a nuestra reiterada doctrina, -el derecho a la intimidad no es absoluto - como no lo es ningún derecho fundamental-, pudiendo ceder ante intereses constitucionalmente relevantes, siempre que el límite que aquél haya de experimentar se revele como necesario para lograr un fin constitucionalmente legítimo y sea proporcionado ( STC 115/2013, de 9 de mayo, FJ 5; o SSTC 143/1994, de 9 de mayo, FJ 6; 70/2002, de 3 de abril, FJ 10).

c) Las anteriores consideraciones de la doctrina de este Tribunal ponen de relieve que el uso del correo electrónico por los trabajadores en el ámbito laboral queda dentro del ámbito de protección del derecho a la intimidad; también que serán las circunstancias de cada caso las que finalmente determinen si su fiscalización por la empresa ha generado o no la vulneración de dicho derecho fundamental. En el recurso ahora enjuiciado, la traslación de nuestra doctrina a las circunstancias del supuesto nos lleva a alcanzar las siguientes conclusiones. De forma similar a lo dicho respecto al derecho al secreto de las comunicaciones, tampoco en este caso podemos apreciar que el trabajador contara con una expectativa razonable de privacidad respecto a sus correos electrónicos registrados en el ordenador de la entidad empresarial. Conforme a lo razonado en el fundamento anterior, la habilitación por la empresa de esta herramienta informática como medio para llevar a cabo el adecuado cumplimiento de la prestación de trabajo y el hecho de que su uso para fines distintos de los relacionados con el contenido de la prestación laboral estuviera tipificado en el Convenio colectivo aplicable como infracción sancionable impiden considerar que su utilización quedara al margen del control empresarial. Este dato constituye una importante particularidad respecto a los supuestos enjuiciados en algunos pronunciamientos del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en los que la apreciación, a la vista de las circunstancias, de que el trabajador no estaba advertido de la posibilidad de que sus comunicaciones pudieran ser objeto de seguimiento por la empresa ha llevado a admitir que dicho trabajador podía razonablemente confiar en el carácter privado de las llamadas efectuadas desde el teléfono del trabajo o, igualmente, en el uso del correo electrónico y la navegación por Internet ( SSTEDH de 25 de junio de 1997, asunto Halford c. Reino Unido, § 45; de 3 de abril de 2007, caso Copland c. Reino Unido, § 42 y 47).

Sin embargo, en el supuesto que ahora nos ocupa, el régimen jurídico aplicable en la empresa respecto al uso de las herramientas informáticas de su propiedad hacía factible y previsible la posibilidad de que el empresario ejerciera su facultad legal de vigilancia sobre los correos electrónicos del trabajador, tanto a efectos de supervisar el correcto cumplimiento de su prestación laboral desarrollada a través de este instrumento, como a fin de constatar que su utilización se ceñía a fines estrictamente profesionales y no personales o extralaborales. Tal circunstancia impedía en este caso abrigar una expectativa razonable de privacidad que determinara la entrada en la esfera de protección del derecho a la intimidad, de acuerdo con lo explicado en la ya citada STC 12/2012, FJ 5. Atendidas las circunstancias del supuesto, frente a la alegación del recurrente, tampoco apreciamos que el acceso por la empresa al contenido de los correos electrónicos objeto de la controversia haya resultado excesivo o desproporcionado para la satisfacción de los indicados objetivos e intereses empresariales. Al respecto, a la luz de nuestra doctrina sobre el carácter no ilimitado del derecho a la intimidad en su colisión con otros intereses constitucionalmente relevantes, debemos recordar que -para comprobar si una medida restrictiva de un derecho fundamental supera el juicio de proporcionalidad, es necesario constatar si cumple los tres siguientes requisitos o condiciones: si tal medida es susceptible de conseguir el objetivo propuesto (juicio de idoneidad); si, además, es necesaria, en el sentido de que no exista otra medida más moderada para la consecución de tal propósito con igual eficacia (juicio de necesidad); y, finalmente, si la misma es ponderada o equilibrada, por derivarse de ella más beneficios o ventajas para el interés general que perjuicios sobre otros bienes o valores en conflicto (juicio de proporcionalidad en sentido estricto) ( STC 96/2012, de 7 de mayo, FJ 10; o SSTC 14/2003, de 28 de enero, FJ 9; 89/2006, de 27 de marzo, FJ 3).

Aplicando similar razonamiento al seguido en nuestra STC 186/2000, de 10 de julio, FJ 7, relativa a la instalación de un circuito cerrado de televisión en el lugar de trabajo, con igual conclusión a la allí alcanzada, ha de afirmarse aquí que el acceso por la empresa a los correos electrónicos del trabajador reunía las exigencias requeridas por el juicio de proporcionalidad. Se trataba en primer lugar de una medida justificada, puesto que, conforme consta en la sentencia de instancia, su práctica se fundó en la existencia de sospechas de un comportamiento irregular del trabajador. En segundo término, la medida era idónea para la finalidad pretendida por la empresa, consistente en verificar si el trabajador cometía efectivamente la irregularidad sospechada: la revelación a terceros de datos empresariales de reserva obligada; al objeto de adoptar las medidas disciplinarias correspondientes. En tercer lugar, la medida podía considerarse necesaria, dado que, como instrumento de transmisión de dicha información confidencial, el contenido o texto de los correos electrónicos serviría de prueba de la citada irregularidad ante la eventual impugnación judicial de la sanción empresarial; no era pues suficiente a tal fin el mero acceso a otros elementos de la comunicación como la identificación del remitente o destinatario, que por sí solos no permitían acreditar el ilícito indicado. Finalmente, la medida podía entenderse como ponderada y equilibrada; al margen de las garantías con que se realizó el control empresarial a través de la intervención de perito informático y notario, ha de partirse de que la controversia a dirimir en este recurso se ciñe a los correos electrónicos aportados por la empresa como prueba en el proceso de despido que fueron valorados en su decisión por la resolución judicial impugnada EDJ 2010/116487 : en concreto, los relativos a datos sobre la cosecha de 2007 y 2008. No consta en las actuaciones que el contenido de estos mensajes refleje aspectos específicos de la vida personal y familiar del trabajador, sino únicamente información relativa a la actividad empresarial, cuya remisión a terceros, conforme a la sentencia recurrida, implicaba una transgresión de la buena fe contractual. De ahí que, atendida la naturaleza de la infracción investigada y su relevancia para la entidad, no pueda apreciarse que la acción empresarial de fiscalización haya resultado desmedida respecto a la afectación sufrida por la privacidad del trabajador. En consecuencia y como ya se ha indicado, una vez ponderados los derechos y bienes en conflicto en los términos vistos, este Tribunal considera que la conducta empresarial de fiscalización ha sido conforme a las exigencias del principio de proporcionalidad. En atención, pues, a las consideraciones realizadas, debemos rechazar que se haya lesionado el derecho a la intimidad personal consagrado en el art. 18.1 CE. Procede pues desestimar la demanda y pronunciar un fallo denegatorio del amparo".

En definitiva, lo que se desprende es que, aún cuando exista esa prohibición expresa, en orden a garantizar esos derechos de la persona, las empresas puedan vigilar el correo electrónico corporativo de sus trabajadores, y demás medios materiales puestos a disposición de éstos, para verificar el cumplimiento de sus obligaciones y deberes laborales. Así, se considera que aquello que en principio se comunica a través de un canal que es cerrado, como es un correo electrónico, sin embargo, se transforma en un canal de comunicación, podíamos decir, abierto al ejercicio del poder de inspección reconocido al empresario, bien es cierto cuando se trata de un correo corporativo y empleando medios materiales de la empresa.

Sobre la base de estas premisas, es evidente que la revisión por parte de la entidad actora en los equipos informáticos que los demandados tenían asignados en el centro de trabajo de esa entidad, sobre la base de determinados parámetros previamente fijados, teniendo en cuenta las actas notariales extendidas, aportadas a los autos como documento núm. 14, folios 135 y siguientes, no vulneran los derechos de los demandados, a la sazón, trabajadores de la actora, por cuanto se trató de una investigación mínimamente invasiva, sobre la base de hechos ya conocidos, dirigida exclusivamente a adverarlos, que no afectó a cuestiones personales, sino exclusivamente a determinar si se estaba realizando un uso inadecuado de esos medios de la actora, que suponía la dedicación del horario laboral a actividades de la entidad codemandada que, por pura lógica estaban prohibidas durante la jornada laboral, en la que es obvio que toda actividad ha de concentrarse en las labores del puesto que tenían asignados y no en otras.

Al cumplirse los requisitos de esa constante y reiterada jurisprudencia en la investigación que se desarrolló, ha de entenderse que la actora no conculcó los derechos de los demandados, personas físicas, empleados de la actora.

En consecuencia, este motivo ha de rechazarse.

QUINTO.- La tercera cuestión que suscitan los demandados, es que la acción está prescrita, sobre la base de lo dispuesto en el artículo 35 de la Ley de Competencia Desleal cuando dispone que: "Las acciones de competencia desleal previstas en el art. 32 prescriben por el transcurso de un año desde el momento en que pudieron ejercitarse y el legitimado tuvo conocimiento de la persona que realizó el acto de competencia desleal; y, en cualquier caso, por el transcurso de tres años desde el momento de la finalización de la conducta".

En orden a centrar la cuestión, conviene recordar que la prescripción es una institución, que conforme a una reiterada jurisprudencia, al no estar fundada en principios de estricta justicia, sino en los de abandono o dejadez en el ejercicio del propio derecho y en el de la seguridad jurídica, su aplicación por los Tribunales no puede ni debe ser rigurosa, sino cautelosa y restrictiva. Su fundamento reside en estimar que la abstención o inacción del titular del derecho produce como efecto su extinción. De ahí que, por razones de necesidad o utilidad social, se trate de dar seguridad jurídica a las relaciones humanas, entendiendo que el transcurso de un plazo determinado sin que el titular de un derecho lo ejercite, indica y permite deducir que lo abandona o renuncia, SSTS de 8-10-81, 31-1, 83, 16-7-84, 20-10-88, entre otras.

Para admitirla, se exige la existencia de un derecho que se pueda ejercitar, la inactividad por parte de su titular, y el transcurso del tiempo determinado. Pero su admisión, como ya se ha señalado, ha de hacerse de modo restringido como reiteradamente ha establecido la jurisprudencia, así la Sentencia de 24 de octubre de 1.988, declara que: "el instituto de la prescripción, como tiene declarado esta Sala de modo constante, por no estar fundado en razones de intrínseca naturaleza viene sometido a una interpretación y tratamiento restrictivo", y la de 14 de mayo de 1.996 añade: "pues es tendencia doctrinal y jurisprudencial moderna, no aplicar el instituto de la prescripción de manera totalmente rigorista, por no fundarse en intrínseca justicia al atacar a veces, situaciones y derechos subjetivos consolidados, pero debilitados por la amenaza que sobre ellos pesan los términos temporales, de cierto matiz artificial, que establecen las leyes, sacrificando aquellos en aras de una pretendida mayor seguridad de las relaciones sociales". En idéntico sentido las Sentencias de 17-12-79 y 15-3-94, por ello ha de descartarse toda interpretación extensiva o flexible, SSTS de 7-7-82, 2-2-84 y 6-5-85, entre otras, y para aplicarla al caso concreto ha de esta muy clara, como nos dice la Sentencia de 21 de diciembre de 1.997. Sin que ello pueda admitir una interpretación flexible referido al plazo concreto, como ha señalado entre otras, la Sentencia de 26 de febrero de 2.002 al afirmar que: "el plazo prescriptivo es improrrogable y lo propio sucede con los iniciados en virtud de interrupciones anteriores como es el caso, y sería contrario a la seguridad jurídica distinguir entre pequeñas y grandes demoras, algo que no tiene el mínimo apoyo legal ni jurisprudencial, por lo mismo que siempre se ha negado la posibilidad de interpretación extensiva de los supuestos de interrupción (Ss. de 17 abril 1989 y 26 septiembre 1997)".

El plazo de prescripción, a diferencia del de caducidad, puede interrumpirse, como señala el artículo 1.973 del Código Civil, por reclamación judicial, extrajudicial o por cualquier acto de reconocimiento por el deudor. En definitiva, se exige el cese de la inactividad y la exteriorización por el titular del derecho de su deseo de hacerlo efectivo. Pero, como señala la jurisprudencia, los casos de interrupción no pueden interpretarse en sentido extensivo, STS 17-4-89, por la incertidumbre que llevaría consigo la exigencia y virtualidad del derecho mismo. El acto interruptivo produce, como efecto esencial, que el tiempo se compute de nuevo íntegramente, a diferencia de la suspensión que simplemente lo paraliza.

También debemos dilucidar si es necesario que el acto interruptivo tenga carácter receptivo o no. En este sentido, la solución unánime de la jurisprudencia es en sentido afirmativo, ya que se exige no sólo la actuación del acreedor, sino que llegue su realización a conocimiento del deudor, STS de 13-10-94. Aunque como señala la Sentencia de 16 de enero de 2.003: "no es necesario para que se produzca el efecto receptivo de la declaración unilateral de voluntad, que el sujeto a quien va dirigida llegue efectivamente a conocer la reclamación, siendo bastante a los indicados efectos la recepción del documento en la que se hace".

SEXTO.- Sobre la base de estas premisas, la parte actora sostiene que conoce el comportamiento desleal que atribuye a los demandados, cuando se lo reconoce el Sr. Leonardo, en el mes de noviembre de 2.012, lo cual, es negado por los demandados que consideran que fue mucho antes, singularmente desde la creación de la entidad codemandada, dado que uno de sus fundadores, aunque formalmente interviniera su cónyuge, fue el Sr. Leonardo, a la sazón uno de los dos administradores de la actora.

De esta condición de administrador social del Sr. Leonardo, deducen el conocimiento de la actora, dado que es la persona física, que le representa. En definitiva, dada la ficción que supone toda persona jurídica, en el sentido de que es la persona física la que expresa la voluntad de la misma, junto al otro administrador. Ello, no puede considerarse una conclusión automática e inequívoca, por cuanto puede existir un comportamiento irregular.

A estos efectos, debemos recordar que está regulada la responsabilidad derivada de comportamiento negligente, anteriormente en el artículo 133 de la Ley de Sociedades Anónimas, aplicable a las sociedades de responsabilidad limitada en virtud de lo establecido en el artículo 69-1º de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada, y actualmente en el artículo 236 de la Ley de Sociedades de Capital.

Para que proceda la declaración de esta responsabilidad, se exigirá la concurrencia de determinados requisitos que la jurisprudencia ampliamente ha señalado. En concreto, la Sentencia de 29 de abril de 1.999 declara que es necesario una: "1) conducta ilícita, el acto, la voluntad de la conducta, la ilicitud, la transgresión por cada una de las tres causas (o la subsunción del "facere"), en la Ley, en los Estatutos o en la falta de diligencia; 2) la producción del daño y naturalmente; 3) el nexo causal que se sobreentiende".

Esta responsabilidad del administrador frente a la propia sociedad, a los socios y a los acreedores sociales tendrá lugar siempre y cuando realice actos contrarios a la ley, a los estatutos o sin la diligencia debida, por razón del cargo. Como señala la Sentencia de 19 de mayo de 2.003, el estándar, o patrón de comportamiento, será el que debe observar un ordenado empresario en los términos que establece el artículo 127 de la Ley de Sociedades Anónimas, y añade: "que exige una conducta o actitud -hechos, actos u omisiones- de los administradores contraria a la Ley o a los Estatutos, o carente de la diligencia de un ordenado comerciante -bastando la negligencia simple-, que dé lugar a un daño, de tal modo que el accionante perjudicado ha de probar ( SS. 21 septiembre 1999, 30 marzo y 27 julio 2001; 25 febrero 2002) que el acto se ha realizado en concepto de administrador y existe un nexo causal entre los actos u omisiones de éste y el daño producido al actor ( SS. 17 julio, 26 octubre y 19 noviembre 2001 y 14 noviembre 2002)".

En idéntico sentido, y como síntesis de la doctrina jurisprudencial, la Sentencia de 30 de enero de 2.001 declara que: "La Sala sobre responsabilidad de los administradores de la Sociedad Anónima, reproduce como criterio doctrinal su jurisprudencia, entre otras, en Sentencia de 29 de diciembre de 2000 , -F.J.4º- se decía: "En la regulación de la L.S.A., de la Responsabilidad de los Administradores, es preciso distinguir dos clases de la misma: A) Responsabilidad por daño: "El art. 133 de la S.A. vigente de 22-12- 89, determina que "responderán los Administradores, frente a la sociedad, frente a los accionistas y frente a los acreedores sociales del daño que causen por actos contrarios a la Ley, o a los Estatutos, o por los realizados sin la diligencia debida con la que deben desempeñar el cargo"; este tríptico de causas determinantes, requiere a su vez: 1) conducta ilícita, el acto, la voluntad de la conducta, la ilicitud, la transgresión por cada una de las tres causas (o la subsunción del "facere"), en la Ley, en los Estatutos o en la falta de diligencia; 2) la producción del daño y naturalmente 3) el nexo causal que claro es, habrá de acreditarse; se subraya que con ello se ha rectificado, y se ha corregido la anterior Ley de Sociedades Anónimas, porque, entonces se respondía por los Administradores cuando sus conductas hubiesen incurrido en malicia, abuso de funciones o negligencia grave, con lo que la diferencia es notable; al punto, se agrega que hoy la tutela del perjudicado frente a las actuaciones de los Administradores o Consejeros, es mucho más fornida que la Ley precedente, ya que en la actualidad, prácticamente, dentro de la praxis judicial, se está casi en el umbral de la llamada responsabilidad objetiva o por riesgo, porque, en cuanto se produzca el daño y se acredite el nexo causal, la responsabilidad del Administrador o el Consejero, será inevitable; este art. 133 en su párrafo 2º, impone la responsabilidad solidaria de todos los administradores/consejeros que realizaron el acto o adoptaron el acuerdo, salvo los casos de que no conozcan el acuerdo que se adopte, (acuerdo que sea atentatorio, cause daño en los términos del art. 133), o bien, en el caso de que lo conozcan, se hubiesen opuesto expresamente al mismo; se habla asimismo en el art. 134.2º, de que la Junta podrá transigir o desistir del acuerdo adoptado, etc..., con el singular efecto de rechazo sobre la destitución de los administradores afectados. Por otro lado, como es sabido la Ley distingue entre la acción social de responsabilidad y la acción individual de responsabilidad. a) La acción social: lo que caracteriza a la acción social, es que el daño se produce a la sociedad, eso en un aspecto propedéutico, sirve para distinguirla de la acción individual, en la cual, ese daño se produce al individuo, al interés personal, daños primarios o directos, según el art. 135; es, pues, una dualidad perfectamente diferenciada, ya que la acción social, procederá cuando una conducta transgresora del Consejero o del Administrador, por alguna de esas causas, daña a los intereses sociales; luego la ley, desarrolla la legitimación activa, esto es, ante este daño de interés social, puede ejercitar la acción correspondiente: 1) Quién se considere dañado o perjudicado, el ente social, porque, es justamente el receptor del daño, ente social que precisa un acuerdo en Junta con una mayoría ordinaria o simple, en donde se decida, ejercitar la acción de responsabilidad, contra el Consejero o contra el Administrador. 2) Accionistas: luego la Ley, habla en su núm. 4 ex art. 134, en una escalada de posibles legitimados "ad causam" dentro de la activa, que pueden ser los accionistas o los acreedores núm. 5; y así se expresa que, los accionistas - siempre que sean más del 5%- podrán promover la convocatoria de la Junta para que se adopte el acuerdo de exigir la responsabilidad social contra el Administrador o contra el Consejero, y, luego, con evidente impropiedad o ligereza evidente, prescribe que asimismo se podrá establecer conjuntamente, la acción contra el Administrador en los siguientes casos: Cuando los Administradores no convoquen la Junta. -Pero, se subraya, sino se convoca la Junta, es que no actúa la Sociedad... luego, es una acción individualizada y no concurrente. Cuando convocada la Junta, se adopte el acuerdo y sin embargo, no se entable en un mes la acción de exigir la responsabilidad. Luego también, es una actuación individualizada. No es concurrente. Cuando el acuerdo adoptado hubiera sido contrario a la exigencia de responsabilidad; que tampoco aboca a la concurrencia. 3) Acreedores: Y por último, se contempla en el núm. 5 de citado art. 134, la posibilidad del tercer supuesto de legitimación activa "ad causam" que es, en el caso de los acreedores, quienes también podrán ejercitar la acción de responsabilidad social, contra el Administrador o Consejero infractor, cuando no haya sido ejercitado por la sociedad o sus accionistas, siempre y cuando no exista patrimonio suficiente, para satisfacer sus créditos". En parecidos términos, se pronuncian la Sentencia de 29-3-04.

El acto negligente ha de entenderse en el sentido que dispone con carácter general en el Código Civil, como ha establecido una reiterada y consolidada jurisprudencia entre las que se puede destacar las Sentencias 26 de noviembre de 1990, 11 de octubre de 1991y 28 de febrero de 1996 y 15 de noviembre de 2.001, entre otras. Se requiere un actuar carente de las habituales diligencias, provocando un daño como consecuencia de una causa que se pudo prever o evitar. La Sentencia de 24 de septiembre de 2.002 señala que la culpa no solo consiste en la omisión de normas aconsejadas por la más elemental experiencia, sino que abarca el actuar no ajustado a la diligencia exigible en cada caso concreto en atención a las circunstancias de las personas, del tiempo y del lugar, determinando la producción de un resultado socialmente reprochable. La conducta culposa, como señala la Sentencia de 13 de julio de 1.989, supone la no actuación con la reflexión necesaria, con vista a evitar el perjuicio de los bienes jurídicos protegidos, contemplando no solo el aspecto individual de la conducta humana, sino también su sentido social. Esta diligencia, como señala la Sentencia de 5 de mayo de 1.998 no se elimina ni siquiera con el puntual cumplimiento de las precauciones y prevenciones legales y reglamentarias de las aconsejadas por la técnica, si todas ellas se revelan insuficientes para la evitación del riego, erigiéndose como canon la exigencia de agotar la diligencia.

Con estas consideraciones no podemos sostener en la presente litis, que efectivamente debamos calificar el comportamiento del Sr. Leonardo, como responsable, por cuanto se trata de un hecho que excede del ámbito de la presente litis, teniendo en cuenta que estamos ante un proceso en el que rige el principio dispositivo, y es una acción que no ha ejercitado la parte actora, pero ello no empece para señalar que el hecho de que el Sr. Leonardo fuese administrador de la actora cuando constituyó la entidad demandada, a través de su cónyuge, junto con las de los codemandados, es un acto claramente reprochable y poco indicador del comportamiento que es pregonable de un buen empresario. Es evidente, que el acto de fundar otra entidad que va a concurrir, muy singularmente en el ámbito de la persona jurídica de la que es administrador, tiene apariencia de ello, al menos a los efectos de la presente litis, es decir, se puede entender, inequívocamente, que no es un comportamiento adecuado y correcto de quien es administrador de una entidad, máxime cuando los demandados, y de ello no existe la menor duda, anteponen a sus cónyuges, de modo que son éstas quienes fundan la entidad demandada. Es cierto que, salvo el Sr. Leonardo, no se reconoce por los codemandados, que ese hecho, que la fundaran sus cónyuges, se hiciera con la finalidad de ocultárselo a la actora, pero que fuera esa la finalidad es inequívoca y concluyente, por varias razones. Primera, porque los codemandados no acreditan que sus cónyuges tuvieran conocimiento en la actividad que desarrolló la codemandada con anterioridad; segunda, que con las pruebas obrantes en autos, aunque sea anticipar conclusiones, singularmente con los correos electrónicos y demás documentos obtenidos de sus equipos informativos, se desprende que eran ellos, los codemandados quienes llevaban la actividad de la codemandada.

Con estas circunstancias, es obvio que la fundación era un hecho personal del Sr. Leonardo, no un acto realizado en la esfera de su representación, que serían los únicos, estos últimos, que debía asumir y afectar a la actora, conforme a las reglas del mandato representativo que se recogen en el Código Civil, es decir, serían los únicos actos que le vincularían. Si estamos ante actos que exceden de sus funciones de administrador, es evidente que no implican ni pueden tener consecuencias para la actora, máxime cuando está demostrado que es un acto en el que se emplearon elementos para ocultarlos.

Por tanto, el momento en el que se puede entender que tuvo conocimiento la parte actora, ante la ausencia de otra prueba, es en el mes de noviembre de 2.012. Si resulta que a los codemandados se les hizo un requerimiento en el mes octubre de 2.013 y la demanda que encabeza esta litis, se presentó el día 7 de abril de 2.014, ha de declararse que las acciones ejercitadas no estaban prescritas.

En consecuencia, este motivo ha de rechazarse.

SÉPTIMO.- Entrando en el fondo del asunto, debemos tener en cuenta que estamos ante la resolución de un recurso de apelación, a la luz de las alegaciones de los recurrentes en sus escritos de formalización de los recursos, de modo que el Tribunal ad quem tiene plena capacidad para un renovado análisis de los hechos, aunque limitado a las cuestiones planteadas, es decir, puede conocer plenamente del objeto litigioso pero con las limitaciones que representan las peticiones de las partes y el principio de la reformatio in peius, que supone que la resolución que se dicte en esta alzada nunca puede ser más perjudicial para el apelante. Se trata, en definitiva, de traer a un órgano jurisdiccional superior la cuestión controvertida, teniendo en cuenta los términos en que ha sido resuelta por el Juez a quo, con la limitación de que no puede entrar en el análisis de aquellas cuestiones que la resolución dictada en primera ha resuelto y no han sido recurridas por la parte o partes que hayan formulado recurso de apelación. Por ello, una consolidada, constante y reiterada doctrina jurisprudencial, entre las que se puede destacar la Sentencia de 9 de mayo de 2.001 declara que: "los Tribunales de alzada tienen competencia no sólo para revocar, adicionar o suplir o enmendar las sentencias inferiores, sino también para dictar respecto de todas las cuestiones debatidas el pronunciamiento que procede, salvo en aquellos aspectos en los que por conformidad o allanamiento de las partes, algún punto litigioso ha quedado firme y no es, consiguientemente, recurrido, es decir que el pronunciamiento de la sentencia de primera instancia que haya sido consentido - en este caso por desistimiento del recurso de apelación como apelante- por la parte a quien perjudique, al que debe ser tenido como firme y con autoridad de cosa juzgada - art. 408 de la Ley de Enjuiciamiento Civil -, no puede volver a ser considerado y resuelto por la sentencia de apelación, al haber quedado totalmente fuera de su ámbito de conocimiento ( sentencias de 21 de abril, 4 de junio de 1993 y 14 de marzo de 1995)".

Sobre la base de estas premisas, esta Sala solo puede entrar en el análisis de aquellas conductas que se han dado como probadas por la resolución recurrida, que son objeto de disconformidad por los demandados y la indemnización concedida. No podemos entrar en el análisis de las otras conductas que alegaba la actora, dado que ello no es motivo de disconformidad de las partes, dado que quien podría haberlo formulado sería la actora, pero su recurso se centra exclusivamente en el quantum indemnizatorio.

Teniendo en cuenta las consideraciones generales anteriormente recogidas respecto de la competencia desleal, dispone el artículo 6 de la Ley de Competencia Desleal que: "Se considera desleal todo comportamiento que resulte idóneo para crear confusión con la actividad, las prestaciones o el establecimiento ajenos". Sobre esta norma, nos dice la Sentencia de 30 de diciembre de 2.010 que: "La jurisprudencia de esta Sala refiere el ámbito del art. 6º LCD a las creaciones formales, a la presentación del producto en el mercado ( SS. 11 de mayo de 2.004; 30 de mayo, 12 de junio y 17 de julio de 2.007; 15 de enero y 7 de julio de 2.009), en tanto que el art. 11 LCD se circunscribe a las creaciones materiales, características del producto mismo, extendiéndose a las técnicas, artísticas, estéticas y ornamentales ( SS. 7 de julio de 2.006; 30 de mayo, 12 de junio y 17 de julio de 2.007). El art. 6. LCD cumple la finalidad de proteger el mercado impidiendo que el consumidor tome sus decisiones con una conciencia viciada por error sobre el producto, o su origen empresarial ( S. 30 de junio de 2.009); defiende el buen funcionamiento del mercado mediante la represión de actos que son aptos para eliminar o reducir la decisión del consumidor, colocado en la posición de tener que responder a las ofertas que recibe con una voluntad viciada por confusión -estricta y amplia-, esto es, por un error sobre la procedencia del producto ofertado ( S. 19 de mayo de 2.008). El art. 6 atiende más al efecto del acto desleal, la confusión, que a su causa, la cual se describe con una amplia referencia a cualquier comportamiento ( S. 25 de mayo de 2.010)". En parecidos términos, la Sentencia de 17 de mayo de 2.017 declara que: "la confusión que es considerada desleal en el art. 6 de la Ley de Competencia Desleal es la que guarda relación con los medios de identificación empresarial, esto es, los signos distintivos, la forma de presentación, los elementos que, en definitiva, informan a los consumidores destinatarios de los bienes y servicios sobre cuál es el origen empresarial y que pueden condensar determinadas percepciones positivas". Y la Sentencia de 3 de marzo de 2.015 declara que: "Como expusimos en la sentencia 792/2010, de 9 de diciembre, el artículo 6 de la Ley 3/1991 trata de proteger la decisión del consumidor, ante el peligro de que sufra error, sobre el establecimiento que visita, la empresa con la que se relaciona o los productos o servicios objeto posible de sus contratos, a consecuencia de la apropiación, la aproximación o la imitación de los medios de identificación utilizados por otros participantes en el mercado.

Aunque el artículo mencione en su epígrafe los actos de confusión como objeto de su regulación, realmente se refiere a " todo comportamiento que resulte idóneo" para producir la confusión, respecto de "la actividad, las prestaciones o el establecimiento ajenos", esto es, de los medios de identificación o presentación de los de otro agente económico en el mercado.

Resulta de la literalidad del artículo que ese resultado pernicioso para el correcto funcionamiento del mercado puede producirse por cualquier comportamiento, incluido el que consista en una imitación".

Respecto del artículo 4, la otra norma aplicada, la jurisprudencia, con idea de dotar de contenido al citado artículo 4, parte de la consideración de que con este precepto se pretende impedir la participación en el mercado "a través de determinados comportamientos que supriman, restrinjan o falseen la estructura competitiva del mercado o las libres formación y desarrollo de las relaciones económicas del mercado. A continuación, sobre esta idea, concreta más "el contenido de normativo de la cláusula general, en primer lugar, a través de los principios acogidos en las normas que tipifican supuestos de hecho como actos de competencia desleal (conductas que frustran o dificultan la libre formación de preferencias o restan transparencia al mercado; o constituyen técnicas de presión sobre el consumidor, o implican el expolio o aprovechamiento del esfuerzo ajeno y de sus resultados; o constituyen conductas predatorias, etc.). En nuestro caso, parece que la conducta relevante sería el aprovechamiento del esfuerzo ajeno. Pero para ello es necesario que la conducta enjuiciada haya contravenido la buena fe en sentido objetivo, entendida esta como "una exigencia ética significada por los valores de honradez, lealtad, el justo reparto de la propia responsabilidad y el atenerse a las consecuencias que todo acto consciente y libre puede provocar en el ámbito de la confianza ajena" ( Sentencias de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 8 de octubre de 2007, con cita de otras anteriores de 20 de marzo de 1996, 15 de abril de 1998, 16 de junio de 2000, 19 de abril de 2002, 14 de marzo de 2007).

Como muy bien advierte la citada Sentencia de 8 de octubre de 2007, "esta atención a los límites éticos de carácter general ha de entenderse subordinada a las exigencias directamente derivadas del principio de competencia económica, pues no debe reprimirse con el mero apoyo de límites éticos una conducta que se revele concurrencialmente eficiente, que promueva las prestaciones de quien la ejecuta o de un tercero por sus méritos, sin provocar una alteración en la estructura competitiva o en el normal funcionamiento del mercado". En este sentido, la Sentencia de 11 de marzo de 2.014 declara que: "Este precepto "no formula un principio general objeto de desarrollo y concreción en los artículos siguientes de la misma Ley" ( Sentencias 1169/2006, de 24 de noviembre, y 19/2011, de 11 de febrero), sino que "tipifica un acto de competencia desleal en sentido propio, dotado de sustantividad frente a los actos de competencia desleal que la ley ha estimado tipificar en concreto" ( Sentencias 1169/2006, de 24 de noviembre, 311/2007, de 23 de marzo, y 1032/2007, de 8 de octubre). Consiguientemente, "esta cláusula no puede aplicarse de forma acumulada a las normas que tipifican en particular, sino que la aplicación ha de hacerse en forma autónoma, especialmente para reprimir conductas o aspectos de conductas que no han podido ser subsumidos en los supuestos contemplados en la tipificación particular" ( Sentencias 1169/2006, de 24 de noviembre, y 48/2012, de 21 de febrero). Pero sin que ello pueda "servir para sancionar como desleales conductas que debieran ser confrontadas con alguno de los tipos específicos contenidos en otros preceptos de la propia Ley, pero no con aquel modelo de conducta -la del art. 5 LCD -, si es que ello significa propiciar una afirmación de antijuricidad degradada, mediante la calificación de deslealtad aplicada a acciones u omisiones que no reúnen todos los requisitos que integran el supuesto tipificado para impedirlas" ( sentencias 635/2009, de 8 de octubre, y 720/2010, de 22 de noviembre)". En parecidos términos, la Sentencia de 29 de octubre de 2.014 declara que: "El tipo descrito en el actual artículo 4 de la Ley 3/1991 - 5 en la redacción anterior - fue construido, siguiendo el estándar de la buena fe, para permitir que se califiquen como desleales conductas que no estén descritas en los demás preceptos de la Ley 3/1991, cuando, concurriendo los presupuestos sancionados en los artículos 1 a 4 de la misma, sean contrarias al modelo o estándar en que la buena fe en sentido objetivo consiste.

Ciertamente, la jurisprudencia ha negado que dicho precepto pueda ser utilizado para calificar como desleales conductas que hubieran superado el control de legalidad establecido en los preceptos de la propia Ley específicamente redactados para reprimirlas o permitirlas.

Ese papel supletorio de los demás tipos, en cuanto inadecuado para garantizar o asegurar una ordenación del juego competitivo acorde con la escala de valores e intereses que ha cristalizado en nuestra constitución económica, no es aquel para el que está destinado al artículo 4, en un marco jurídico que busca dar cauce a la cada vez más enérgica y sofisticada lucha concurrencial.

En tal sentido son de mencionar las sentencias 130/2006, de 22 de febrero, 1169/2006, de 24 de noviembre, 1032/2007, de 8 de octubre, 628/2008, de 3 de julio, 635/2009, de 8 de octubre, 256/2010, de 1 de junio, 513/2010, de 23 de julio, 611/2011, de 12 de septiembre, y 75/2012, de 29 de febrero, entre otras". Por último, la Sentencia de 8 de octubre de 2.007 declara que: "La cláusula general del artículo 5 LCD no formula, como han dicho las Sentencias de 24 de noviembre de 2006 y 23 de marzo de 2007, entre otras, un principio abstracto que sea objeto de desarrollo y concreción en las normas siguientes, en las que van a ser tipificados los actos o comportamientos de competencia desleal en particular, sino que establece una verdadera norma jurídica en sentido técnico, esto es, lo que la doctrina ha calificado como "una norma completa de la que derivan deberes jurídicos precisos para los particulares, tal y como sucede con el artículo 7.1 del Código civil". La cláusula general tipifica un comportamiento de competencia desleal, dotado de sustantividad frente a los actos de competencia desleal que la ley ha estimado tipificar en concreto. Por tanto, esta cláusula no puede aplicarse de forma acumulada a las normas que tipifican actos en particular, sino que la aplicación ha de realizarse en forma autónoma, especialmente para reprimir conductas o aspectos de conductas que no han podido ser subsumidos en los supuestos contemplados en la tipificación particular. Consecuencia de todo ello es que el recurso al artículo 5 obliga a identificar las razones en que se funda la deslealtad de la conducta, y a este efecto hay que partir ( SSTS 6 de junio de 1997, 11 de octubre de 1999, 14 de marzo de 2007, etc.) de los principios constitucionales de libertad de empresa ( artículo 38 CE) y de derecho del trabajo ( artículo 35 CE), entre otros, como la protección de consumidores ( artículo 51 CE), pues el artículo 5 LCD establece un límite jurídico al ejercicio del derecho a desarrollar una actividad económica en el mercado, esto es, un derecho de acceso al ámbito de desarrollo de la iniciativa económica privada sobre producción e intercambio de bienes y/o servicios, al ámbito de desarrollo de actividad productiva por cuenta ajena o propia, derecho que no puede ejercitarse a través de determinados comportamientos que supriman, restrinjan o falseen la estructura competitiva del mercado o las libres formación y desarrollo de las relaciones económicas del mercado. A partir de esta idea de principio, se ha de concretar el contenido de normativo de la cláusula general, en primer lugar, a través de los principios acogidos en las normas que tipifican supuestos de hecho como actos de competencia desleal (conductas que frustran o dificultan la libre formación de preferencias o restan transparencia al mercado; o constituyen técnicas de presión sobre el consumidor, o implican el expolio o aprovechamiento del esfuerzo ajeno y de sus resultados; o constituyen conductas predatorias, etc.).

Sin perjuicio de todo ello, hay que tener en cuenta a continuación los imperativos éticos de orden general, esto es la buena fe en sentido objetivo ( SSTS de 20 de marzo de 1996, 15 de abril de 1998, 16 de junio de 2000, 19 de abril de 2002, 14 de marzo de 2007, etc.), como "una exigencia ética significada por los valores de honradez, lealtad, el justo reparto de la propia responsabilidad y el atenerse a las consecuencias que todo acto consciente y libre puede provocar en el ámbito de la confianza ajena". Esta atención a los límites éticos de carácter general ha de entenderse subordinada a las exigencias directamente derivadas del principio de competencia económica, pues no debe reprimirse con el mero apoyo de límites éticos una conducta "que se revele concurrencialmente eficiente, que promueva las prestaciones de quien la ejecuta o de un tercero por sus méritos, sin provocar una alteración en la estructura competitiva o en el normal funcionamiento del mercado". Pero es claro que, en el supuesto de autos, no se ha producido una concurrencia eficiente por méritos, sino mediante actuaciones que, incorrectas o irregulares desde el punto de vista de la buena fe en sentido objetivo, alteran la estructura competitiva o el normal funcionamiento del mercado".

Sobre la base de estas consideraciones, son hechos plenamente acreditados que la entidad demandada fue constituida en el año 2.006 por los Sres. Leonardo, Ovidio y Rodrigo, a la sazón trabajadores de la entidad actores. Es evidente que quienes aparecieron en la constitución de las mismas no fueron los mencionados, sino sus respectivos cónyuges. Posteriormente, adquirieron la condición de socios los cónyuges de los otros dos codemandados, Sres. Primitivo y Raimundo. También se puede dar por acreditado que fueron los codemandados quienes realizaron toda la actividad comercial de la codemandada, sin participación alguna de sus cónyuges, lo cual no se ha desvirtuado por los codemandados, pese a la facilidad probatoria para ello.

Estos hechos, analizado objetivos, da idea de que no estamos ante un acto, esa ocultación, que no puede estar presidido por la buena fe, en el sentido que ha definido la jurisprudencia. En concreto, la Sentencia de 11 de mayo de 1.988 declara que: "La exigencia de la buena fe en el ejercicio de los derechos que el artículo 7.1 del Código Civil consagra, conlleva, como ya proclamaron las sentencias de esta Sala de 8 de julio de 1981, 21 de mayo de 1982 y 21 de septiembre de 1987, que la conducta del que dichos derechos ejercita se ajuste a normas éticas, contradiciéndose, entre otros supuestos, dicho principio cuando se va contra la resultancia de los actos propios, se realiza un acto equívoco para beneficiarse intencionalmente de su dudosa significación o crea una apariencia jurídica para contradecirla después en perjuicio de quien puso su confianza en ella, en definitiva, conforme a lo que por un autorizado sector de la doctrina científica se concreta, la buena fe en sentido objetivo consiste en que la conducta de uno con respecto al otro, con el que se halle en relación, se acomode a los imperativos éticos que la conciencia social exija". De ahí que como señala la Sentencia de 1 de marzo de 2.001: "El ejercicio de los derechos conforme a las reglas o exigencias de la buena fe (art. 7.1 del Código Civil; y para procesal arts. 11.2 LOPJ y 247 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000) equivale a sujetarse en su ejercicio a los imperativos éticos exigidos por la conciencia social y jurídica de un momento histórico determinado, imperativo inmanente en el ordenamiento positivo ( Sentencias 4 marzo 1985, 5 julio 1989, 6 junio 1991). Implica la necesidad de tomar en cuenta los valores éticos de la honradez y la lealtad ( Sentencias 21 septiembre de 1987, 8 marzo 1991, 11 mayo 1992, 29 febrero 2000), es decir los imperativos éticos que la conciencia social exige ( Sentencia 11 mayo 1988)".

En cuanto al concepto de mala fe, en contraposición al de buena fe, se ha entendido como toda conducta de uno respecto de otro, con el que se halle en relación, que no se acomoda a los imperativos éticos que la conciencia social y jurídica exija en un momento histórico determinado. En definitiva, supone un ataque frontal a los valores éticos de la honradez y lealtad, SSTS 11-5-88, 29-2-00 y 1-3-01, entre otras.

Es indudable que la constitución de la codemandadas por los respectivos cónyuges, y las de los Sres. Primitivo y Raimundo, que entraron con posterioridad, en principio no es reprobable ni supondría ninguna conclusión negativa, dado que perfectamente lo podían hacer como personas que son, en el pleno uso de sus derechos, pero cuando se admite por el Sr. Leonardo y no ha sido contradicho por los codemandados, que quienes llevaron todas las gestiones comerciales de la codemandada, son los codemandados, y éstos no han sido capaz de demostrar qué actividades desarrollaron sus cónyuges en la gestión de la persona jurídica, no es descabellado, absurdo e irracional deducir, es un conclusión plenamente lógica, que, como admitió el Sr. Leonardo, se hizo así para ocultar la constitución frente a la actora. Y si así se hizo, no es un acto que pueda calificarse de buena fe, por cuanto persigue fines que son reprochables.

No hay ninguna limitación o prohibición que impida a personas en el pleno ejercicio de sus derechos, constituir una persona jurídica, ni les afecta porque sean trabajadores por cuenta ajena. Si se antepone a otras personas, y así ha de señalarse, por cuanto no se ha acreditado, insistimos, que estas personas hayan llevado la actividad societaria, la conclusión no puede ser otra que con una finalidad de ocultación, frente a la demandada, sencillamente por dedicarse a la misma actividad que ésta.

No se ha desvirtuado la acertada conclusión del Juez a quo, de que los demandados no han acreditado los conocimientos en el sector por parte de sus respectivos cónyuges, es decir, eran ajenas al mismo. En este sentido, no han acreditado los demandados que sus respectivos cónyuges ni formaran una cartera de clientes, ni que ellas contactaran con estos, en definitiva, que realizaran las gestiones comerciales. Tampoco se ha desvirtuado que la estructura inicial de la codemandada era mínima, de un solo trabajador, incompatible con el volumen de negocio que efectuaba, y que no es hasta el 2.013, cuando el Sr. Rodrigo le compra las participaciones a su cónyuge, cuando se constituye un departamento comercial en ADS.

Como acertadamente razona el Juez a quo, no es coherente ni lógico que se ponga en solfa la legalidad en la obtención de los correos electrónicos por parte de los demandados, y luego se ponga en duda que sean sus autores. De ahí que se deba concluir que son propios, por cuanto se obtuvieron de sus equipos informáticos, sin que hayan acreditado, ni siquiera alegado lo contrario.

Si tenemos en cuenta que esos correos electrónicos, con contenido propio de ADS, se emitieron desde los equipos informativos de la actora durante la jornada laboral, no es absurdo deducir que la actividad comercial la llevaban los demandados desde la sede de la actora, y durante la jornada laboral, que obviamente no era esa la actividad que debían realizar.

Con estos hechos y demás recogidos en la resolución recurrida, que no han desvirtuado los demandados, es indudable que se produjeron actos que claramente podían confundir a terceros, en el sentido de entender que ADS era una empresa integrante del grupo de la actora, cuando se trataba de clientes que antes habían contratado con la actora. En ningún momento, se desvirtúa esta conclusión, en base a las pruebas practicadas, ni en primera instancia ni en esta alzada.

Es incuestionable que sobre determinados hechos no existe una prueba directa, lo cual, es lógico cuando se está ocultando quien realmente han constituido la entidad ADS, lo cual, ya por sí, da idea de la finalidad, como fue en la práctica intermediar entre la actora y sus clientes o directamente desviar operaciones comerciales a la codemandada. Ante ello, ha sido necesario recurrir a la presunción judicial, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1253 del Código Civil, derogado por la Ley de Enjuiciamiento Civil, y actualmente regulada en el artículo 386 de esta última. Como nos dice la Sentencia de 10 de febrero de 1.998, consiste en la estimación de un hecho no directamente probado como cierto por inferirse razonablemente de otro hecho directamente probado. Es evidente que la deducción que comporta las presunciones exige que el hecho de que han de deducirse esté completamente acreditado, S. 24-2-86, y por supuesto que sea perfectamente claro, además el hecho deducido ha de resultar de modo lógico, natural y razonable. La Sentencia de 25 de mayo de 1.996 declara que: "La S. de 23 de febrero de 1987, haciendo alusión a la de 11 de junio de 1984, señala que si bien se encuentra en la esencia de la presunción que el enlace preciso y directo que relega el hecho-base en el hecho consecuencia se ajuste a las reglas del criterio humano, no se exige que la deducción sea unívoca, pues de serlo no nos encontraríamos ante verdadera presunción, sino ante los "facta concludentia", que efectivamente han de ser concluyentes o inequívocos, pudiendo en las presunciones seguirse del hecho-base diversos hechos consecuencia".

Con estas premisas las conclusiones a la que llega el Juez a quo, son acertadas y adecuadas y son idénticas a la que llega esta Sala, tras un renovado examen de los autos, en el sentido de que toda la actividad de ADS obedece, se justifica, se sustenta en los conocimientos que los codemandados tienen por ser empleados de la actora, de la que llegan a utilizar sus medios materiales y realizar las labores durante la jornada laboral.

Ciertamente las presunciones se pueden desvirtuar con pruebas contrarias, como cualquier prueba, de ahí que no puede hacerse una valoración individualizada y aislada de una concreta prueba, sino que ha de acudirse a la regla de la apreciación conjunta, que impera en el proceso.

Por todo ello, ha de entenderse acreditada las conductas denunciadas.

OCTAVO.- Como última cuestión, quedaría analizar la relativa a la indemnización, que es rechazada por los codemandados, sobre dos fundamentos, que no existe las conductas que se les imputa y, subsidiariamente, su defectuoso cálculo, y que la actora considera que ha de añadirse, además de la fijada en Sentencia, la suma de 692.022 euros, de los que 594.606 euros corresponderían a sobrecoste soportado y 97.416 euros al margen de contribución de 2.009 y el coste laboral de 2.006 a 2.009.

La primera cuestión alegada por los codemandados ha de rechazarse, por cuanto se da por acreditada las conductas incardinables en actos de competencia desleal, de modo que quedaría analizar la segunda, es decir, la defectuosa acreditación por parte de la actora, dado los errores que contiene el informe pericial aportado.

Con carácter general, debemos recordar que se ha entendido tradicionalmente que la función de la actividad probatoria es la del descubrimiento de la verdad, aunque en el proceso civil ha de tenerse en cuenta que los hechos no afirmados por al menos una de las partes no existen para el juez. Los hechos admitidos por ambas partes no pueden desconocerse en la Sentencia, de modo que la prueba solo va encaminada a acreditar los hechos controvertidos que, como dice la jurisprudencia, son los únicos que ha de verificarse y comprobarse, de ahí que se puede afirmar que la prueba tiende a alcanzar la certeza en el juzgador de los datos aportados por las partes.

Es habitual que al final de la fase declarativa del proceso, es decir, al dictar Sentencia, el juzgador se encuentre con que el hecho alegado por alguna de las partes, que fundamenta su pretensión, no se pruebe. Esta situación de incertidumbre no puede servir de fundamento o justificación para dejar de resolver la cuestión litigiosa, adquiriendo, en estas circunstancias, especial importancia la regla de la carga de la prueba, cuya finalidad no es determinar a priori a quien le corresponde acreditar un hecho, sino a quien ha de perjudicar un hecho esencial que no se ha acreditado.

La carga de la prueba, "onus probandi", no instituye normas valorativas sobre los medios de prueba, SSTS de 14-11-80, 21-12-81, 5-6-82, 27-7-95, 30-12-97, 15-2-99, entre otras; sino que determina que a quien reclama el cumplimiento, le incumbe la prueba de la obligación, es decir, de los hechos normalmente constitutivos de su derecho y al que se opone, la de los hechos impeditivos y extintivos. Su fundamento se encuentra en la necesidad de distribuir la prueba entre las partes, en función de los hechos debatidos, dado que en el momento de dictar Sentencia ha de fijarse a quien ha de perjudicar un hecho esencial que no se ha probado. Entra en juego cuando al valorar hechos que son esenciales para la decisión de la controversia judicial, no han sido probados, a los efectos de determinar quien ha de soportar las consecuencias desfavorables de esa ausencia probatoria. Es una valoración de carácter supletorio, no ha de tenerse en cuenta en el periodo probatorio, en orden a determinar a quien le corresponde proponer una prueba concreta, dada la vigencia del principio de adquisición procesal, cuyo fundamento es que cuando el hecho está acreditado en autos, resulta irrelevante que parte ha sido la que ha suministrado el material probatorio, sino que su contemplación judicial es posterior, en el momento de la valoración de la prueba. De acuerdo con ello, cada parte tendrá que acreditar los hechos que integran el supuesto de la norma jurídica cuya aplicación invoca en su interés o beneficio, así el actor deberá adverar los hechos constitutivos del derecho que se reclama, en definitiva, los fundamentales, las condiciones especificas, las causas eficientes, los presupuestos esenciales para el nacimiento del derecho que se reclama, y la demandada las circunstancias que condicionan la eficacia de la obligación, los hechos impeditivos, excluyentes y las causas de extinción de la relación validamente constituida, es decir, los que impiden la valida constitución del derecho, los han paralizado o extinguido. Para determinar si un hecho tiene una u otra consideración ha de examinarse la situación concreta, porque variará según la perspectiva que se invoque, es decir, adaptándose a cada caso concreto, teniendo en cuenta los hechos afirmados o negados. Por ello la regla de la carga de la prueba ha de interpretarse con cierta flexibilidad, SSTS de 20-3-87 y 18-5-88, y de acuerdo con la doctrina de la facilidad, desplazando la carga de una a otra parte, según la facilidad y disponibilidad que expresamente contempla el apartado sexto del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Con estas premisas, es evidente que le correspondería acreditar los perjuicios que le ha causado el comportamiento de los demandados, a la parte actora, en cuanto que hecho constitutivo de su pretensión. A esos efectos, aporta una prueba pericial obrante a los folios 597 siguiente, documento 38 de la demanda.

La pericial, es una prueba sustentada en la sabiduría, experiencia y habilidad en una ciencia o arte, a la que es necesaria para facilitar la percepción y apreciación de hechos concretos del debate, esenciales para dilucidar la cuestión controvertida Su valoración por parte del Tribunal, de conformidad con lo establecido en el artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, se realizará según las reglas de la sana crítica, es decir, teniendo en cuenta los razonamientos que contengan. Si ha habido varios informes, se estará a las conclusiones mayoritarias. En el curso de esa valoración, se examinarán las operaciones realizadas por los peritos y los datos en que sustenten sus dictámenes, su competencia profesional, y las circunstancias que permitan presumir su objetividad, aunque no tienen fuerza vinculante alguna. En este sentido, declara la Sentencia de 10 de febrero de 1.994 que: "el perito es simplemente un auxiliar del Juez o Tribunal, que en modo alguno recibe un encargo de arbitraje cuando es llamado, porque su misión es únicamente asesorar al Juez ilustrándole sin fuerza vinculante sobre las circunstancias, sin que en ningún caso se le pueda negar al Juez las facultades de valoración del informe que recibe, como así se declaró en S 31 marzo 1967 y en otras posteriores; de modo que el Juez puede prescindir totalmente del dictamen pericial, puede si dictaminan varios aceptar el resultado de alguno y desechar el de los demás peritos si, como en este caso, hubo en el pleito varios dictámenes (como así hizo el Tribunal "a quo") y puede, por último, el Juez sustituir al perito cuando se considere suficientemente informado por si según su preparación para conocer y apreciar el objeto o la cuestión litigiosa que hubiera necesitado de la intervención de otra persona que tenga los conocimientos científicos, artísticos o prácticos requeridos por las circunstancias del caso". En este sentido, agrega la Sentencia de 7 de marzo de 2.000 que: "los Tribunales de instancia, en uso de facultades que les son propias, no están obligados a sujetarse totalmente al dictamen pericial, que no es más que uno de los medios de prueba o elementos de juicio (S. 6 de marzo de 1948 ). No existen reglas preestablecidas que rijan el criterio estimativo de la prueba pericial...El Juzgador no está obligado a sujetarse al dictamen pericial y no se permite la impugnación casacional de la valoración realizada a menos que sea contraria en sus conclusiones a la racionalidad y se conculquen las más elementales directrices de la lógica ( Ss. 13 de febrero de 1990; 29 de enero, 20 de febrero y 25 de noviembre de 1991...", o abiertamente se aparta lo apreciado por la Sala "a quo" del propio contexto o expresividad del contenido pericial". A estos efectos, la Sentencia de 10 de octubre de 2.011, recurso 1331/08, declara que: "En relación con la valoración de la prueba pericial, tiene declarado esta Sala que, según el artículo 348 LEC, debe valorarse conforme a las reglas de la sana crítica, sin que se pueden considerar vulnerada tal disposición cuando el tribunal llega a unas conclusiones distintas de las de la parte recurrente, aplicando unos criterios valorativos lógicos, aunque no coincidan con las apreciaciones de dicha parte (por todas, SSTS de 11 de diciembre de 2009, RC núm. 2259/2005 y 26 de mayo de 2011, RC núm. 435/2006)".

Con estas premisas, sin más ha de rechazarse las pretensiones de la parte actora desde el año 2.006 al 2.009, sustancialmente por la ausencia de prueba que acrediten que los comportamientos que se les imputan a los demandados, se desarrollasen, también, durante ese periodo. Los demandados lo niegan y la actora no ha sido capaz de aportar una prueba directa y concluyente sobre ese hecho, ni tan siquiera indiciaria. Qué se haya acreditado su realización entre 2.010 y 2.012 no es suficiente para acoger dicha pretensión.

Obviamente, cualquier argumento de facilidad probatoria o diabólica ha de rechazarse. Si la actora sostiene que los hechos que se han reprobado, también, se desarrollaron en ese periodo, por pura lógica a quien le corresponde acreditarlo es a ella, porque son hechos que sustentan su pretensión y, caso contrario, ha de soportar las consecuencias negativas de ese déficit probatorio.

Pudiera ser que existan correos electrónicos anteriores a 2.010, que la parte actora admite que no se han aportado, no sería absurdo sostener que existieron, pero pudiera ocurrir que no hubieran existido, por cuanto se trata de un hecho que se desconoce, que ninguna prueba se ha aportado ni acaso indicios en tal sentido. En esta tesitura, deducir que si los hubo, sería dar por acreditado un hecho sobre el que no existe prueba, lo cual, no es asumible, porque es necesario despejar toda duda sobre su certidumbre. Es cierto que los demandados no refieren periodos concretos, en los que no hayan realizado los hechos que se les imputan, pero debemos entender que quien niega lo más, niega lo menos. Sí resulta que el Juez a quo, criterio que esta Sala comparte, entiende, del tenor de las pruebas, que es un periodo, sobre el que se reclama una indemnización, es necesario dar por acreditados los hechos reprobados, si considera que no se han adverado, es lógico que excluya dicho periodo temporal.

Qué una conducta se haya acreditado su realización en un periodo concreto, sin una prueba directa, como admite la actora, no es posible deducir racionalmente que en otro periodo se realizó.

En consecuencia, este motivo ha de rechazarse.

NOVENO.- En cuanto al sobrecoste, entiende la actora que la contratación de ADS le ha supuesto un esfuerzo económico añadido, que en otras circunstancias no tendría que haber soportado. Esta cuestión no se ha acreditado en los presentes autos, como razonadamente se recoge en la resolución recurrida. El hecho de la intermediación de ADS, no permite deducir inequívocamente que aumentase el coste para la actora, porque perfectamente es posible obtener un producto a través de un intermediario en mejores condiciones económica que las que ofrece el fabricante o distribuidor de la misma, por múltiples razones, por volumen de compras, intermediaciones. Es un hecho notorio que en determinados sectores se obtiene mejor precio de un intermediario que del fabricante.

En base a ello, la prueba desplegada por la actora no ha demostrado, si no en todos los supuestos en los que intermedió la demandada, al menos en supuestos concretos, que el producto lo obtuvo a un precio superior al que lo hubiera adquirido directamente, y ello es esencial, por los anteriores razonamientos, es decir, una intermediación no tiene por qué suponer necesariamente un aumento de precio. Es evidente que la actora estaba en el mercado y conocía perfectamente los precios de los productos y no se ha acreditado que esta intermediación supuso aumentar el precio en el que lo adquirió.

El informe pericial, a estos efectos, no se considera que sea una prueba adecuada, porque a ello dedica el apartado octavo, folio 605 de los autos, y claramente se deduce que no es un hecho que haya acreditado directamente el perito, sino que se limita a hacer una referencia a lo que le: "indica la Dirección actual de CMI y los catálogos y servicios de CMI acreditan", es decir, se está refiriendo a alegaciones de la parte actora y no a un análisis del precio de los productos adquiridos con la intermediación de la demandada y en el que podría haberlo adquirido directamente.

En consecuencia, este motivo ha de rechazarse.

En cuanto a la insuficiencia de la prueba pericial, en orden a sustentar lo resuelto en la resolución recurrida, tras un renovado examen de los autos y aplicada la regla de la sana crítica, entendemos que es más que suficientes para considerar que los perjuicios acreditados, ascendieron a la suma reconocida. El informe que aportan los demandados carece de un desarrollo minucioso y detallado que permita desvirtuar las conclusiones que de aquél se obtiene, en base a los términos que se han acogido en la Sentencia recurrida. Es indudable que el comportamiento de los demandados supuso un coste laboral que no ha de soportar la actora, que lógicamente será siempre estimativo, porque es imposible concretar qué tiempo exacto de la jornada laboral dedicaron a las actividades de ADS, y esa actividad desleal le supuso a la actora otro perjuicio, como es el margen de contribución perdido, que no es desvirtuado por los demandados.

En consecuencia, ha de rechazarse las pretensiones de las partes.

DÉCIMO.- Las precedentes consideraciones han de conducir, con desestimación del os recurso de apelación interpuestos, a la confirmación de la Sentencia recurrida, con expresa imposición de las costas de esta alzada, a cada apelante de su recurso.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.