Sentencia Civil Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 5, Rec 1183/2006 de 03 de Marzo de 2006

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION QUINTA

SENTENCIA

ILTMOS. SRES.

DON JUAN MÁRQUEZ ROMERO

DON JOSÉ HERRERA TAGUA

DON CONRADO GALLARDO CORREA

REFERENCIA

JUZGADO DE PROCEDENCIA Sevilla 11

ROLLO DE APELACION 1183/06-M

AUTOS Nº 649/05

En Sevilla, a tres de Marzo de dos mil seis.

VISTOS por la Sección Quinta de esta Iltma Audiencia Provincial los autos de Juicio Ordinario nº 649/05, procedentes del Juzgado de Primera Instancia Once de Sevilla , promovidos por Banco Bilbao Vizcaya Argentaria S.A. representado por el Procurador D. Juan López de Lemus contra D. Casimiro y Dª María del Pilar representados por la Procuradora Dª Pilar Durán Ferreira; autos venidos a conocimiento de este Tribunal en virtud de recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia en los mismos dictada con fecha 3 de Noviembre de 2005.

Antecedentes

Se aceptan sustancialmente los de la resolución apelada, cuya parte dispositiva literalmente dice: "Que estimando íntegramente la demanda formulada por el Procurador de los Tribunales Don Juan López de Lemus en nombre y representación del Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A., debo condenar y condeno a Don Casimiro y Doña María del Pilar , representados por la Procuradora de los Tribunales Doña Pilar Durán Ferreira a que, solidariamente, abonen a aquél la cantidad de veintiseis mil quinientos veinticinco euros con setenta y cinco centimos (26.525,75.- Euros), con mas los intereses devengados por dicha suma desde la fecha del emplazamiento, incrementados en dos puntos desde la fecha de la presente resolución y, todo ello, con expresa imposición de las costas a la parte demandada. Así por esta mi sentencia lo pronuncio, mando y firmo".

PRIMERO.- Notificada a las partes dicha resolución y apelada por los citados litigantes, y admitido que les fue dicho recurso en ambos efectos, previo emplazamiento de las partes para su personación ante esta Superioridad por término de 30 días, se elevaron las actuaciones originales a esta Audiencia con los debidos escritos de interposición de la apelación y de oposición a la misma, dándose a la alzada la sustanciación que la Ley previene para los de su clase.

SEGUNDO.- Por resolución de 16 de Febrero de 2006, se señaló la deliberación y votación de este recurso para el día 2 de Marzo de 2006, quedando las actuaciones pendientes de dictar resolución.

TERCERO.- En la sustanciación de la alzada se han observado las prescripciones legales.

VISTOS, siendo ponente el Iltmo. Sr. Magistrado Don JOSÉ HERRERA TAGUA.

Fundamentos

PRIMERO.- Por el Procurador Don Juan López de Lemus, en nombre y representación de la entidad Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A., se presentó demanda contra Don Casimiro y Doña María del Pilar , solicitando que se les condenase al pago de 26.525,75 euros, de los que 5.230,94 euros correspondían a costas del procedimiento sumario del artículo 131 de la Ley Hipotecaria núm. 371/1997 del Juzgado de Primera Instancia núm. 7 de Málaga, y 17.471,59 euros de intereses. Reclamación que se realizaba por haber resultado insuficiente el precio de remate de la finca subastada, sita en URBANIZACIÓN000 , bloque NUM000 - NUM001 - NUM002 de Málaga, para saldar la integridad de la deuda generada por el préstamo concertado con garantía hipotecaria. Los demandados se opusieron, en concreto, alegaron la falta de legitimación pasiva dado que se había producido una subrogación como consecuencia de la venta de la citada vivienda, el día 4 de enero de 1.986. La Sentencia dictada en primera instancia estimó la demanda, interponiéndose recurso de apelación por los demandados que reiteraron sus alegaciones.

SEGUNDO.- Como motivo esencial de oposición de los demandados, ante la acción ejercitada por la entidad demandada, se alega que, como consecuencia de la venta de la vivienda gravada con la garantía hipotecaria, se produjo una subrogación en la posición de deudores, al ser sustituidos por los compradores de la finca, hecho que entiende que consintió plenamente la entidad actora. Entienden los demandados que se realizó un acuerdo con los compradores en virtud del cual se transmitieron las obligaciones del préstamo hipotecario. Este convenio es doctrinalmente calificado como la aptitud de las mismas de pasar o derivarse de uno a otro sujeto, en este caso en el pasivo, sin alterar su esencia, es decir, se trata de una asunción de deuda, que supone tomar a su cargo una obligación preexistente constituyéndose en deudor y liberando al deudor primitivo. Esta figura, aunque es atípica, ya que nuestro Código Civil solo regula la novación que, a diferencia de la figura anterior, supone una nueva deuda, como parece desprenderse del artículo 1.207 del Código Civil, ha sido reconocida de forma unánime y pacífica por la jurisprudencia. En todo caso, para su plena eficacia se exige que sea conocido por el acreedor y conste su consentimiento de un modo cierto e indudable, excluyéndose toda forma tacita o presuntiva. En este sentido la Sentencia de 11 de diciembre de 1.979 declara que: "Que la transmisibilidad de las obligaciones en el aspecto pasivo, con excepción de las contraídas "intuitu personae" procedente en nuestro ordenamiento positivo con arreglo al principio de la autonomía de la voluntad proclamado, en el artículo 1255 del Código Civil en defecto de una regulación específica de la asunción de deuda, aunque venga aludida por algún precepto presuponiendo su licitud (artículo 118 de la Ley Hipotecaria)ha sido admitida - ciertamente-por una doctrina jurisprudencial reiterada, que al igual que la de los autores entiende superada en el derecho moderno la añeja concepción del acentuado personalismo del vínculo obligatorio, inseparable de acreedor y deudor, y afirma que aquella figura no se opone a las líneas dogmáticas del Código sustantivo, acudiendo para construirla al marco de las normas reguladoras del cambio de la persona del deudor en las obligaciones con efectos de novación meramente modificativa, tal como resulta del artículo 1203, número segundo, en relación con el 1204 y 1205 (sentencias de 22 de febrero de 1946, 10 de febrero de 1950, 3 de mayo de 1958, 28 de septiembre de 1970, 6 de junio de 1971, 4 de abril de 1968, 24 de abril de 1970, 7 de diciembre de 1971 y 25 de abril y 7 de junio de 1975); pero es de toda evidencia que para entender celebrado un contrato mediante el cual se dice operada la sucesión particular en el débito, permaneciendo la misma relación obligatoria aunque con un deudor distinto, y concurriendo la anuencia o la ratificación del acreedor para su eficacia nunca desplegable "creditore" habrá de aparecer demostrada la incontrovertible realidad de ese negocio, atípico con el verdadero significado y alcance de un convenio entre el que asume la deuda y el deudor primitivo ("delegatio" modificativa)disposición del derecho ajeno subordinada a la "ratihabitio" del acreedor que subsana el defecto de legitimación, y en tal aspecto ha declarado esta Sala en su precitada sentencia de 25 de abril de 1975 que "la asunción de deuda debe ser expresa, con constancia de una específica declaración de voluntad en ese sentido por parte del asuntor, así como el conocimiento del acreedor, no siendo admisible en forma tácita y presuntiva"". En definitiva, el consentimiento del acreedor se erige como requisito esencial para la plena validez y eficacia de la asunción de deuda. Como declara la Sentencia de 21 de marzo de 2.002: "ha de constar dicho asentimiento siempre de modo claro, preciso, inequívoco y contundente, ya que crea una nueva y moderna relación obligatoria, como proclama la sentencia de este Sala de 27 de junio de 1.991". En parecidos términos señala la Sentencia de 29 de noviembre de 2.001 que: "para que surja el tipo contractual atípico de la asunción de deuda es precisa la concurrencia del consentimiento liberatorio del acreedor, lo que es definitivo a tenor de lo dispuesto en el artículo 1.205 del Código civil, que establece dicho consentimiento para el caso de una novación por cambio de deudor sobre la que se ha tratado de basar dicha figura atípica del contrato de asunción de deuda, y así se establece en la sentencia de esta Sala de 16 de marzo de 1.995, cuando dice "que la institución de asunción de deudas, si bien carece de regulación precisa en nuestro Código, salvo la referencia genérica de sus preceptos 1112 y 1205, ha sido integrada doctrinalmente por la jurisprudencia de esta Sala, ya que se ha declarado que opera ocasionando la sustitución del deudor originario por el posterior, que voluntariamente acepta y asume la obligación de satisfacer la deuda, con lo que se alcanza estado liberatorio para el primero. De esta manera no se da la coexistencia de dos créditos frente a dos deudores, al prevalecer el último como obligado pasivo, necesitando para la plena eficacia el consentimiento del acreedor, que no cabe sea en forma tácita o presuntiva, sino expresa y decidida".

Con carácter general, el consentimiento exigido como requisito esencial por el artículo 1.261 puede prestarse expresa o tácitamente, respecto a este ultimo se exige que sea patente, claro, terminante e inequívoco, e incluso también puede considerarse como manifestación de voluntad el silencio, cuando el que calla debe hablar, no adoptando una actitud meramente negativa en el curso de las relaciones jurídicas que le ligan con la otra parte, SSTS de 14-6-63 y 15-2-97, entre otras. La Sentencia de 19 de diciembre de 1.990 declara que: "el consentimiento tácito ha de resultar de actos inequívocos que demuestren de manera segura el pensamiento de conformidad del agente (sentencias de 11 de noviembre de 1958 y 3 de enero de 1964), sin que se pueda atribuir esa aceptación al mero conocimiento, por requerirse actos de positivo valor demostrativo de una voluntad determinada en tal sentido (sentencias de 30 de noviembre de 1957 y 30 de mayo de 1963), exigiendo el consentimiento tácito la realidad de un acto que ponga de relieve el deseo o voluntad del agente, sin que ofrezca la posibilidad de diversas interpretaciones (sentencias de 10 de junio de 1966), insistiendo la de 29 de enero de 1965 en ese carácter meramente negativo del silencio, que sólo adquiere relevancia jurídica cuando de antemano es tenido en cuenta por la Ley para asignarle un cierto efecto, bien sea procesal (confesión judicial)o sustantivo (tácita reconducción, elevación de renta arrendaticia)o cuando de la mera voluntad privada surgen relaciones en cuyo curso acaecen hechos que hacen precisa, para puntualizar los derechos derivados, una manifestación de voluntad que se omite, siempre que se den los requisitos a que se refiere la sentencia de 24 de noviembre de 1943, insistiéndose en que el silencio absoluto no es producto de efectos jurídicos más que en el caso de que la Ley o la voluntad de las partes se lo reconozca o conceda previamente, pudiendo hablarse de un silencio cualificado sólo cuando se junte a hechos positivos precedentes, a una actividad anterior de la parte que guardó silencio, o a particulares situaciones subjetivas u objetivas que sirvan como elemento útil para tener por hecha la manifestación de una determinada voluntad (sentencia de 24 de enero de 1957)".

TERCERO.- Sobre la base de estas consideraciones, y como acertadamente se señala por el Juez a quo, no queda acreditado, de modo inequívoco, que la entidad actora consintiera la sustitución de los demandados, en su condición de deudores del préstamo hipotecario, por las personas a quienes éstos vendieron la vivienda, mediante contrato privado, el día 4 de enero de 1.986. Es innegable que la entidad actora conoció la formalización de dicho contrato de compraventa, hecho que ha de entenderse admitido, basta la lectura del documento obrante al folio 79 de los autos, pero de ello no puede desprenderse que se asumiera, se aceptara y se consintiera, decididamente y sin la menor duda, la sustitución en la posición de los deudores, al menos, hasta que se formalizara dicho contrato en escritura pública. En este sentido conviene recordar que el contrato sólo es generador de derechos y obligaciones, para la transmisión de la propiedad no basta con el simple contrato (titulo), sino por éste unido a la tradición (modo). En ningún momento se ha acreditado por los demandados, que esto último tuviese lugar, ni que de haberse producido, se hubiese comunicado a la entidad crediticia. En cualquier caso, por ser un hecho notorio, lo habitual en este tipo de sustituciones del deudor es que la entidad bancaria lo consienta, a la vez que se otorga la oportuna escritura pública de compraventa, como ocurrió cuando los demandados adquirieron la vivienda de los anteriores propietarios, que fueron quienes formalizaron el préstamo con garantía hipotecaria. La citada carta, obrante al folio 79, no permite deducir que se prestara ese consentimiento necesario e indispensable del acreedor, sino que supone, más bien, una comunicación a los compradores ante los posibles perjuicios que les va a suponer que se ejecute la hipoteca.

Otro dato indicador de que ese consentimiento no ha existido, es el hecho de que el procedimiento hipotecario se siguiera exclusivamente contra los Sres. Casimiro y María del Pilar , sin que éstos ni los compradores, al realizarse el requerimiento, anterior redacción del artículo 131-3ª-3º de la Ley Hipotecario, ni posteriormente efectuasen alegación alguna en este sentido.

En consecuencia, no se ha producido esa asunción de deuda, y, por tanto, los únicos deudores son los demandados. Con respecto a la cuantía reclamada por costas, por cuanto se está reclamando aquellos gastos que han sido necesarios, indispensables y útiles para el desarrollo del proceso o actuación judicial, y realizados dentro de él, con la finalidad de dejar incólume el patrimonio del acreedor. Y, en cuanto a la cantidad reclamada por intereses, porque, obviamente, son a cargo del deudor, con independencia de que sean remuneratorios o moratorios. Aquellos porque son la contraprestación a favor del acreedor, es decir, el lucro o beneficio económico de este por el aplazamiento de la devolución del capital prestado, en el que obviamente ha de entenderse incluida la compensación por la devaluación producida entre la fecha que se entregó y que la se devolvió o se debió de entregar, que responde a la voluntad de regular la productividad del dinero, y que debe catalogarse dentro de los denominados frutos civiles, artículos 353, 354, y 475 del Código Civil. Y los moratorios porque tienen una finalidad indemnizatoria de reintegrar al acreedor en los perjuicios que le produce el incumplimiento por parte del deudor, es decir, al derecho a percibir los frutos que corresponden al titular de un derecho subjetivo a recibir una cosa desde que nació ese derecho y la correlativa obligación de entregarla, articulo 1.095 del Código Civil.

CUARTO.- Se plantea por los demandados, en esta alzada, que no se les impongan las costas de primera instancia al existir dudas de hecho. A estos efectos, ha de señalarse que en nuestro sistema rige el criterio del vencimiento, es decir, ha de soportar los gastos que comporta el proceso aquel que ha sido vencido, salvo que se aprecie dudas de hecho o de derecho.

La duda de hecho constituye una indeterminación o vacilación sobre unos hechos concretos, pero esta incertidumbre requiere que no se pueda despejar, pese a que se realice un análisis con criterios objetivos y racionales. Ha de tratarse de hechos que le corresponda acreditarlos a quien los alega, de conformidad con la regla de la carga de la prueba, en cuanto que se trata de hechos esenciales en los que fundamenta su pretensión, de tal modo que se ha visto abocado a acudir al proceso judicial, sin poder aclararlos o como medio para ello.

Además, como segundo requisito esencial, se exige que la duda sea seria, es decir, que sea trascendente, importante, grave y digna de consideración. En definitiva, que la tarea de fijación de los hechos controvertidos esenciales en la Sentencia, haya resultado especialmente difícil, intensa y compleja.

En el presente supuesto, estos requisitos no existen con el grado e intensidad señalados, es cierto que los hechos son controvertidos, al igual que en todo proceso, pero su concreción y determinación no han exigido un especial esfuerzo.

QUINTO.- Las precedentes consideraciones han de conducir a desestimar el recurso de apelación, confirmando la Sentencia recurrida, con expresa imposición de las costas de esta alzada a los apelantes, de conformidad con lo establecido en el artículo 398 en relación con el 394, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dª Pilar Durán Ferreira en nombre y representación de D. Casimiro y Dª María del Pilar contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 11 de Sevilla, con fecha 3 de Noviembre de 2005 en el Juicio Ordinario nº 649/05, la debemos confirmar y confirmamos íntegramente con imposición de las costas de esta alzada a los apelantes.

Y en su día, devuélvanse las actuaciones originales con certificación literal de esta Sentencia y despacho para su ejecución y cumplimiento, al Juzgado de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, de la que quedará testimonio en el Rollo de la Sección lo pronunciamos mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado de la Sección quinta de esta Audiencia Provincial, DON JOSÉ HERRERA TAGUA, Ponente que la redactó, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha, ante mi el Secretario de lo que certifico.

DILIGENCIA.- En el mismo día se contrajo certificación de la anterior sentencia y publicación en su rollo; doy fe.-