Sentencia Civil 195/2023 Audiencia Provincial de Soria Civil-penal Única, Rec. 188/2023 de 27 de julio del 2023

PRIMERO. - Interpone recurso de apelación la representación procesal de CAIXABANK, S.A., contra la sentencia que estima la demanda interpuesta de contrario por D. Silvio y Dª. Candida, en reclamación de nulidad del clausulado multidivisa incorporado a la escritura de préstamo hipotecario de fecha 23 de julio de 2008.

El recurso, tras una primera alegación previa sobre los presupuestos procesales y objeto del recurso, aduce como motivos:

1.- Inexistencia de valoración probatoria. Inexistencia de consumidores y usuarios.

2.- De la errónea valoración probatoria.

3.- Inaplicación de la directiva. Imposibilidad de aplicar los controles de transparencia.

4.- Transparencia de la cláusula.

5.- Inexistencia de aplicación de control de contenido o juicio de abusividad de la cláusula. La cláusula multidivisa no puede ser calificada como abusiva.

6.- Consecuencias de la nulidad.

7.- Del resto de cláusulas. La inexistencia del carácter de consumidor supone que no pueda examinarse su carácter abusivo.

8.- De la comisión de apertura.

9.- Del resto de cláusulas. De los intereses de demora.

10.- Del resto de cláusulas. De la comisión de reclamación de posiciones deudoras.

11.- Prescripción de la acción de restitución.

12.- Infracción del artículo 576 LEC.

Interesando en definitiva la revocación de la sentencia apelada, procediéndose a desestimar la demanda, con condena en costas a la parte actora.

Veremos a continuación los motivos alegados, si bien debemos decir que esta Sala ya se ha pronunciado anteriormente en casos similares en nuestras sentencias de los Rollos civiles nº 80/18, nº 109/18, nº 164/18, nº 57/19, nº 60/20, nº 61/21 y 104/21, entre otras muchas, y lógicamente seguiremos el mismo criterio a la hora de resolver el presente recurso.

La parte apelada se opuso al recurso interpuesto, solicitando la confirmación de la resolución de instancia.

SEGUNDO. - Como hemos adelantado, el primer motivo de recurso impugna la condición de consumidores de los prestatarios. Basa este argumento en el hecho de que el préstamo no tuvo por finalidad la adquisición de la vivienda habitual ya que ésta había sido adquirida con anterioridad a la petición del préstamo.

Daremos aquí por reproducidos los argumentos de la sentencia al respecto, para evitar reiteraciones innecesarias, sin perjuicio de lo que diremos a continuación.

La definición de consumidor, está contemplada en el art. 3 del Texto Refundido de la Ley General de Defensa de los Consumidores y Usuarios, aprobado por Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, que en su redacción actual introducida por la Ley 3/2014, de 27 de marzo, señala que "son consumidores y usuarios las personas físicas que actúen con propósito ajeno a su actividad comercial, empresarial, oficio o profesión" y "son también consumidores a los efectos de esta norma las personas jurídicas y las entidades sin personalidad jurídica que actúen sin ánimo de lucro en un ámbito ajeno a una actividad comercial o empresarial", y antes de la reforma operada por la citada Ley 3/2014 el referido artículo 3 º disponía que "son consumidores o usuarios las personas físicas o jurídicas que actúan en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional ", al tiempo que el art. 4º señalaba "se considera empresario a toda persona física o jurídica que actúa en el marco de su actividad empresarial o profesional, ya sea pública o privada".

En definitiva, lo que tiene como razón de ser toda esta normativa, es que tendrá la consideración de consumidor quien actúe con propósito ajeno a su actividad empresarial, oficio o profesión. Y no será consumidor quien actúe en sentido contrario, es decir, con propósito orientado hacia su actividad empresarial, oficio o profesión. O, dicho de otra manera, si el destino del préstamo es responder a gastos o a realizar inversiones, relacionadas con la actividad comercial, empresarial, oficio o profesión del prestatario, éste no gozaría, por lo dicho, en ese específico contrato, de la condición de consumidor.

Y aplicando lo anterior al caso de autos, comprobamos que ninguno de los prestatarios es empresario o profesional autónomo, siendo ambos trabajadores por cuenta ajena, tal y como acreditaron en la instancia. Además, el objeto del préstamo, y así aparece en la escritura, era la refinanciación de deudas, entre ellas la propia hipoteca que gravaba la vivienda habitual, que fue cancelada con el dinero obtenido por el préstamo objeto de autos, sin perjuicio de que dedicaran el capital restante a otros gastos de consumo.

En definitiva, los demandantes deben ser considerados consumidores y gozan de la protección legal al respecto, con desestimación de los motivos primero y séptimo del recurso.

TERCERO. - Los motivos de recurso segundo a quinto, ambos se refieren al clausulado multidivisa, por lo que los analizaremos conjuntamente.

En cuanto al error en la valoración de la prueba por falta de los documentos relativos a la oferta vinculante y las simulaciones, debemos recordar que resultando de aplicación la normativa protectora reservada a la condición de consumidor, en concreto, la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, es obligación ineludible, por parte de las entidades financiera de facilitar a los prestatarios información suficiente, en condiciones adecuadas, para que pueda ser comprendida con claridad y exactitud por el consumidor y pueda tomar decisiones fundadas sobre la adquisición o no del producto, de sus inconvenientes y sus ventajas, obligación que se acentúa en casos como el presente, al tratarse de un préstamo hipotecario en divisas, por la dificultad de valorar y anticipar los riesgos asociados a este tipo de productos, la posibilidad de apreciación o depreciación de la divisa extranjera y las consecuencias económicas que de ello se deriva sobre sus obligaciones financieras, que puede pasar inadvertida al consumidor si no se facilita información clara y adecuada sobre el producto que contrata.

En este aspecto, ninguna prueba se ha aportado de contrario de haber proporcionado la información necesaria, más allá de la literalidad de las cláusulas del préstamo, ni de que éstas fuesen siquiera mínimamente negociadas con los demandantes. No consta ninguna información precontractual (folleto informativo, oferta vinculante...), ni tampoco que se hicieran simulaciones de los mecanismos de conversión o de la evolución del Yen japonés, cuando correspondía a la demandada acreditar el cumplimiento de tales obligaciones respecto a las condiciones más relevantes a la hora de tomar la decisión de contratar.

Desde luego, no basta con el mero conocimiento general que todos podamos tener sobre la posibilidad de fluctuación de una divisa concreta, ni con un descargo de responsabilidad como el que se contiene en la escritura de hipoteca sobre la asunción explícita por parte del prestatario de los riesgos de cambio y a la vez de exoneración de responsabilidad a la entidad bancaria derivada de dicho riesgo. Dicha información además debe proporcionarse con anterioridad a la suscripción misma del préstamo hipotecario.

Sobre la realidad y alcance de ambos hechos -negociación e información- no cabe efectuar ninguna presunción en contra del prestatario consumidor por cuanto, como indica la jurisprudencia del Tribunal Supremo, (p.e Sentencia de 29 de noviembre de 2017), la carga de la prueba corresponde al empresario. Señala concretamente el Tribunal. Supremo en su sentencia de 13 de junio de 2018: "ha de recordarse que conforme a lo dispuesto en el artículo 82.2II del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios , el empresario que afirme que una determina cláusula ha sido negociada individualmente, asumirá la carga de la prueba". No basta por tanto con que algunos elementos del contrato hayan sido objeto de negociación (en particular elementos esenciales en un préstamo como es el importe, plazo de devolución e interés ordinario y tipo de divisa en la opción multidivisa) para que pueda afirmarse que la totalidad de sus cláusulas y en concreto las referidas a la opción multidivisa, hayan sido también negociadas.

Tampoco consta que informase a los demandantes de otros riesgos importantes que tienen este tipo de préstamos. La fluctuación de la divisa supone un recálculo constante del capital prestado, puesto que la equivalencia en la moneda funcional, el euro, del importe en la moneda nominal, la divisa extranjera, del capital pendiente de amortizar varía según fluctúe el tipo de cambio. Una devaluación considerable de la moneda funcional, en la que el prestatario obtiene sus ingresos, supone que se incremente significativamente la equivalencia en esa moneda del importe en divisa del capital pendiente de amortizar. La percepción propia de un consumidor medio que concierta un préstamo consiste en que a medida que va abonando cuotas de amortización comprensivas de capital e intereses, disminuye el importe del capital pendiente de amortizar, y con ello la carga económica que el préstamo supone para el consumidor, se irá reduciendo, lo que en este tipo de préstamos no es así necesariamente, pudiendo darse el caso de que deba incluso más cantidad que la solicitada.

El consumidor medio tampoco puede prever, sin la oportuna información que, pese a pagar las cuotas del préstamo y pese a que el bien sobre el que está constituida la hipoteca conserve su valor, el banco puede dar por vencido anticipadamente el préstamo como consecuencia de la fluctuación de la divisa.

En definitiva, la falta de transparencia de las cláusulas relativas a la denominación en divisa del préstamo y la equivalencia en euros de las cuotas de reembolso y del capital pendiente de amortizar, no es inocua para el consumidor sino que provoca un grave desequilibrio, en contra de las exigencias de la buena fe, puesto que al ignorar los graves riesgos que entrañaba la contratación del préstamo, no pudo comparar valorar correctamente la conveniencia de suscribir tal tipo de préstamo hipotecario.

Como consecuencia de ello, tal y como concluye acertadamente la sentencia de instancia, a cuyos detallados razonamientos nos remitimos, procede declarar nulo por falta de transparencia, y por tanto, abusivo, el clausulado multidivisa contenido en la escritura de préstamo hipotecario objeto del procedimiento, resultando de plena aplicación al presente caso la doctrina jurisprudencial sentada en la Sentencia del Tribunal Supremo (Civil), sec. 1ª, de 20 de junio de 2023, nº 989/2023 , que establece:

CUARTO.- Decisión de la Sala. Estimación del recurso de casación.

1.- Como resumimos en las sentencias 69/2021, de 9 de febrero , 553/2021, de 20 de julio y 394/2022, de 10 de mayo , "para que la cláusula multidivisa supere el control de transparencia debe acreditarse que el prestatario pudiera ser consciente de que: (i) el riesgo de fluctuación de la moneda en que se referencia el préstamo puede influir en el importe de las cuotas periódicas de amortización; y (ii) que también puede influir en la cantidad que haya que amortizar en total, lo que supone que puede acabar pagándose más capital del recibido".

2.- Como señalamos en la sentencia 391/2021 de 8 de junio "Esta conclusión no puede ser alterada por el conocimiento que el prestatario pueda haber adquirido con posterioridad a la contratación sobre el funcionamiento del préstamo multidivisa." Por tanto, es indiferente que inmediatamente después de la contratación del préstamo hiciera efectiva la opción multidivisa, cambiando de euros a yen

3.- Como dijimos en la Sentencia 493/2020 de 28 de septiembre , el conocimiento del riesgo de la fluctuación del tipo de cambio de la divisa no permitía conocer, los específicos riesgos que suponía la contratación del préstamo hipotecario en divisas, incluido "el riesgo de que la hipoteca constituida, como consecuencia del incremento de la deuda, resultase insuficiente garantía".

4.- Sin cuestionarse que el examen realizado por la Audiencia Provincial lo sea por estar ante condiciones generales de la contratación, sin darse por acreditado que las estipulaciones litigiosas fuesen objeto de negociación individual por los demandantes; solo cabe establecer que solo se informó del riesgo de fluctuación del tipo de cambio, sin reflejar que fuesen informados los consumidores del riesgo de acabar pagando más capital del recibido.

Como hemos razonado la falta de transparencia no puede excluirse por el conocimiento que el prestatario pueda haber adquirido con posterioridad a la contratación, por el mero hecho de solicitar un cambio de divisa.

5.- Como afirmamos en las sentencias 608/2017, de 15 de noviembre , y 599/2018, de 31 de octubre , la falta de transparencia de las cláusulas relativas a la denominación en divisa del préstamo y la equivalencia en euros de las cuotas de reembolso y del capital pendiente de amortizar, no es inocua para el consumidor, sino que provoca un grave desequilibrio, en contra de las exigencias de la buena fe, puesto que, al ignorar los graves riesgos que entrañaba la contratación del préstamo, no puede comparar la oferta del préstamo hipotecario multidivisa con las de otros préstamos en euros; lo que le lleva a comprometerse en un contrato de préstamo que puede tener para él consecuencias ruinosas ( sentencias 391/2021 y 392/2021, ambas de 8 de junio , y 406/2022, de 23 de mayo ).

6.- Que los prestatarios tuvieran la iniciativa de interesarse por este tipo de préstamo no significa a que las cláusulas impugnadas superen el control de transparencia, y no excluye que la falta de información adecuada sobre los graves riesgos inherentes a estos préstamos sea determinante de la falta de transparencia de las cláusulas cuestionadas, ni permite presuponer que incluso aunque hubieran sido informados de los riesgos, los prestatarios habrían contratado el préstamo. Así lo hemos declarado en las sentencias 29/2022, de 18 de enero y 395/2022, de 11 de mayo .

7.- La falta de abusividad no puede establecerse porque el consumidor tuviera la oportunidad temporal de modificar la divisa a la que referenciaba el préstamo, como rechazamos en la sentencia 420/2022 de 24 de mayo .

8.- En conclusión, como valoración jurídica sustantiva ( sentencia 158/19 de 14 de marzo ), de los razonamientos de la audiencia no resulta que se diera al consumidor una información suficiente y adecuada sobre los riesgos básicos de este tipo de préstamo: que la evolución de la paridad entre la divisa y el euro podía determinar que la equivalencia en euros del capital pendiente de amortizar pudiera no disminuir, o incluso incrementarse, pese al pago regular de las cuotas del préstamo; y que la equivalencia en euros de la cuota de amortización del préstamo podía fluctuar tan drásticamente que les hiciera difícil afrontar su pago.

Por tanto, procede estimar el recurso de casación, y al asumir la instancia, en atención a lo razonado, desestimar el recurso de apelación de la demandada, confirmando la nulidad por abusividad de las cláusulas multidivisas del préstamo por falta de transparencia, declarada por el juzgado, (...).

Por todo lo expuesto los correspondientes motivos de recurso deben ser desestimados.

CUARTO. - En cuanto a los efectos de la nulidad, objeto del siguiente motivo de recurso, carece de relevancia el tiempo trascurrido para el ejercicio de la acción de nulidad por abusividad, puesto que este retraso evidencia que la parte no era consciente de la abusividad de la cláusula, que determina su nulidad no subsanable ni convalidable, debiendo recordar que la acción para hacer valer la nulidad por abusividad de una cláusula no está sujeta a plazo de prescripción ni de caducidad alguno, amén de que, precisamente, concurre obligación judicial de actuar de oficio cuando, en un proceso, se pretenda aplicar o llevar a efecto la cláusula en cuestión.

QUINTO. - En relación al octavo motivo de recurso, debemos recordar que esta Sala inicialmente venía manteniendo que la cláusula que fijaba una comisión de apertura era abusiva, y por tanto, nula ( Sentencias de 11 de abril, y 22 y 29 de octubre de 2018, entre otras).

No obstante, tras el dictado por el Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo de sus sentencias de 23 de enero de 2019 en las que consideraba que la comisión de apertura no es ajena al precio del préstamo y por ello no es susceptible de control de contenido, sino exclusivamente de control de transparencia, el cual considera superado o cumplido, la Sala se cambió el anterior criterio y acogió el del Tribunal Supremo citado.

Sin embargo, con fecha 16 de julio de 2020, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea dictó sentencia cuyo tenor hizo que esta Sala volviera a asumir el inicial criterio antes expuesto.

Así, entre otras muchas, esta Audiencia se ha pronunciado recientemente sobre esta cuestión acogiendo la más reciente jurisprudencia del TJUE, y concretamente en nuestro Rollo de apelación nº 59/21, Sentencia de 8 de marzo de 2021 (Ponente Sr. Sánchez Siscart), decíamos:

"SEGUNDO.- La cláusula en cuestión es del siguiente tenor:

"COMISIONES. De apertura. La Caja de Ahorros percibirá una comisión de apertura del cero coma cuarenta por ciento sobre el principal del préstamo, a pagar por una sola vez al formalizarse la presente escritura, mediante ingreso en la cuenta nº --"

Al respecto, la reciente S.T.J.U.E. de 16 de julio de 2020 (asuntos acumulados C-224/19 y C- 259/19 ), en su apartado 64 señala la necesidad de precisar el alcance exacto de los conceptos de «objeto principal» y de «precio», en el sentido del artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13 , que no puede establecerse mediante el concepto de «coste total del crédito para el consumidor», en el sentido del artículo 3, letra g), de la Directiva 2008/48/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de abril de 2008 , relativa a los contratos de crédito al consumo y por la que se deroga la Directiva 87/102/CEE del Consejo (DO L 133, p. 66) ( sentencia de 26 de febrero de 2015, Matei, C143/13 , EU:C:2015:127 , apartado 47). Una comisión de apertura no puede considerarse una prestación esencial de un préstamo hipotecario por el mero hecho de que tal comisión esté incluida en el coste total de este.

En el apartado 65 añade: "Además, del tenor del artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13 resulta que la segunda categoría de cláusulas cuyo eventual carácter abusivo queda excluido de la apreciación tiene un alcance reducido, ya que solo abarca la adecuación entre el precio o la retribución previstos y los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, exclusión que se explica porque no hay ningún baremo o criterio jurídico que pueda delimitar y orientar el control de dicha adecuación. Por tanto, las cláusulas relativas a la contrapartida adeudada por el consumidor al prestamista o las que tengan incidencia en el precio efectivo que debe pagar a este último el consumidor no pertenecen, en principio, a esa segunda categoría de cláusulas, salvo en lo referente a si el importe de la contrapartida o del precio, tal como esté estipulado en el contrato, se adecúa al servicio prestado a cambio por el prestamista ( sentencia de 3 de octubre de 2019, Kiss y CIB Bank, C621/17 , EU:C:2019:820 , apartados 34 y 35, y jurisprudencia citada).

Por ello concluye que, "El hecho de que una comisión de apertura esté incluida en el coste total de un préstamo hipotecario no implica que sea una prestación esencial de éste" (apartado 71).

En el apartado 79 expone que una cláusula de un contrato de préstamo celebrado entre un consumidor y una entidad financiera que impone al consumidor el pago de una comisión de apertura puede causar en detrimento del consumidor, contrariamente a las exigencias de la buena fe, un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato, cuando la entidad financiera no demuestre que esta comisión responde a servicios efectivamente prestados y gastos en los que haya incurrido, extremo cuya comprobación incumbe al órgano jurisdiccional remitente.

Habida cuenta de que el precio del préstamo son los intereses del capital, difícilmente podrá entender el consumidor que esa comisión forma parte del precio, cuando se califica de "comisión" y se aparta conceptualmente, incluso físicamente, de la cláusula principal sobre la que recae la atención del prestatario.

De forma tal que en una negociación leal y equilibrada entre oferente-profesional y adherente-consumidor, se puede concluir que razonablemente este no aceptaría esa cláusula en el marco de una negociación individual. Este es el análisis que corresponde llevar a cabo al juez nacional, al que corresponde comprobar (según establece el apartado 74) si el profesional, tratando de manera leal y equitativa con el consumidor, podía esperar razonablemente que este aceptaría una cláusula de ese tipo en el marco de una negociación individual ( sentencia de 3 de octubre de 2019, Kiss y CIB Bank, C621/17 , EU: C: 2019:820 , apartado 50).

Lo que permite retornar al criterio inicialmente mantenido por esta Sala, entre otras por la SAP 10 de octubre de 2017, en la que expusimos:

La existencia de una regulación específica sobre la denominada "comisión de apertura" no impide que la misma suponga eludir la exigencia legal que obedezca a un servicio efectivo prestado al cliente, ni tampoco evitar la protección que al consumidor otorga la normativa propia en materia de consumo. En este punto, con carácter general, el artículo 82.1 del Real Decreto Legislativo 1/2007 de 16 noviembre 2007 , reproduciendo el contenido del apartado 1 del artículo 10 bis, de la Ley General de Defensa de Consumidores y Usuarios , vigente en la fecha de celebración del contrato, establece que "Se considerarán cláusulas abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente y todas aquéllas prácticas no consentidas expresamente que, en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato".

Entendida la comisión, como retribución del servicio que supone poner a disposición del cliente bancario el nominal del préstamo, desde el arquetipo normativo de esta clase de contratos, tal y como se regula tanto en el CC como en el Código de Comercio, no se acierta a percibir qué tipo de servicio se le otorga al cliente bancario, pues el contrato de préstamo se perfecciona con la entrega del dinero. Aunque en el recurso de apelación se menciona que dicho gastos responde un servicio efectivo y real al cliente, no justifica qué tipo de gastos origina a la entidad bancaria la concesión del préstamo. Y si como gasto es ya difícil de entender, del mismo modo se hace difícil comprender por qué debe ser retribuido al margen y además de las condiciones financieras del préstamo (interés ordinario y moratorio).

Ciertamente la actual L.G.D.C.U. en su art. 87.5 , reconoce la legitimidad de la facturación por el empresario al consumidor de aquellos costes no repercutidos en el precio (indisolublemente unidos al inicio del servicio) pero, además de que su interpretación debe de ser restrictiva, con restringida proyección a determinados sectores empresariales, el coste deberá repercutirse adecuada o proporcionalmente al gasto o servicio efectivamente habidos o prestados, proporcionalidad que si no se da, como en el presente supuesto, incidiría negativamente en el equilibrio prestacional a que se refiere el art. 80 de L.G.D.C.U y que en el caso ni tan siquiera se ha intentado justificar, máxime cuando dicha comisión, como en el presente supuesto, se fija en un tanto por ciento del principal.

De forma y concluyendo, como sea que dicha comisión no se percibe como correspondiente a servicio o gasto real y efectivo alguno y además tampoco (considerado como gasto difuso inherente a la actividad de la concesión del préstamo) se conoce ni acreditó su proporcionalidad, debe mantenerse su declaración de nulidad, volviendo al criterio original de esta sección, confirmando en este aspecto la sentencia de instancia".

Y aplicando lo anterior al caso de autos, comprobamos que la sentencia de instancia, lejos de realizar una aplicación automática e inmotivada de la anterior Sentencia del TJUE, ha analizado la cláusula en cuestión, concluyendo que la misma es abusiva y por lo tanto nula, por falta de justificación de los gastos que la motivan, en una argumentación que hacemos nuestra. La anterior conclusión resulta corroborada por la reciente sentencia del TJUE de 16 de marzo de 2023, que ratifica su anterior doctrina establecida en su Sentencia de 16 de julio de 2020, arriba mencionada.

En definitiva, ante la falta de acreditación de que la cláusula que establece una comisión de apertura en este caso corresponda a un servicio o gasto concreto del Banco, pues se limita a establecer una comisión del 1% del principal del préstamo (1.190 €), sin mayor justificación, además de que el hipotético gasto o servicio no tiene por qué estar relacionado con el importe prestado, cabe razonar que el consumidor prestatario no estuvo en condiciones de entender las consecuencias económicas derivadas de dicha cláusula ni tampoco la naturaleza de los servicios proporcionados como contrapartida por el pago de la comisión de apertura. De ello se desprende que, en el supuesto examinado, la referida cláusula no supera el control de transparencia, de conformidad con los parámetros señalados en los parágrafos 50, 51 y 59 de la STJUE de 16 de marzo de 2023 y los criterios fijados por la STS 816/23, de 29 de mayo y, en consecuencia, esta concreta comisión de apertura no supera el control de abusividad, por lo que resulta nula de pleno derecho (Vid. SAP Murcia nº 592/2023, de 8 de junio, que resuelve un supuesto similar).

En el mismo sentido se han pronunciado las sentencias de esta Sala de 10 y 17 de julio de 2023, por citar las mas recientes.

El motivo se desestima.

SEXTO. - De los intereses de demora. Para responder a este motivo estaremos al criterio que estableció el Tribunal Supremo en su Sentencia del Pleno de 22 de abril de 2015, posteriormente ratificado en sucesivas resoluciones, como la Sentencia del Pleno de 28 de noviembre de 2018, que establece que "la Sala considera abusivo un interés de demora que suponga un incremento de más de dos puntos porcentuales respecto del interés remuneratorio pactado en un préstamo personal". Y declarada dicha nulidad, cuando el prestatario incurra en mora, el capital pendiente de amortizar sigue devengando el interés remuneratorio fijado en el contrato, tal y como establece la sentencia de instancia ahora apelada.

Y en este caso, se establece en el contrato un interés de demora 6 puntos porcentuales por encima del interés vigente en el momento de entrar el deudor en situación de mora, con un mínimo del 18%.

Por tanto, al exceder tal interés moratorio de lo establecido por la doctrina jurisprudencial arriba expuesta, es evidente que dicho interés es abusivo, y por tanto la cláusula que lo establece es nula, por lo que el motivo no puede ser acogido.

SÉPTIMO. - Motivo undécimo del recurso. De la comisión de reclamación de posiciones deudoras.

En relación a la validez de la cláusula que establece una comisión por posiciones deudoras, objeto del décimo motivo de recurso, esta Sala se ha pronunciado con anterioridad en la sentencia dictada en el Rollo de Apelación 72/2020, (Ponente Sr. Sánchez Siscart) donde decíamos:

"SEGUNDO.- Entrando en el fondo del recurso, el primer aspecto impugnado se centra en la nulidad de comisión por reclamación extrajudicial de saldo deudor, recogida en la condición 3ª de la escritura de hipoteca, con el siguiente tenor literal:

"En el caso de que el banco reclame cantidades vencidas y no satisfechas, percibirá sin perjuicio de las costas y gastos judiciales que pudieran producirse en su caso, para compensar los gastos de gestión, un importe fijo de DIECIOCHO EUROS, en el momento de su devengo o en la primera liquidación que se produzca de las posiciones deudoras."

En base a dicha cláusula, la entidad bancaria ha adeudado al cliente la cantidad total de 450 euros, aplicando la citada comisión en un total de 25 mensualidades entre el 17/12/06 y el 17/01/10, adicionalmente ha cargado en cada una de esas mensualidades gastos por correo por importe de 0.28 euros (documento nº 4 de la contestación). Aporta copia de comunicados de impago de fecha 1/06/2015, 4/03/2015, 6/04/2015, pretendiendo justificar la realización de gestiones de reclamación, pero curiosamente dichos comunicados, a la vista del histórico contenido en el documento nº 4 de la contestación, no han generado comisión de reclamación. Nada aporta respecto a las 25 ocasiones en las que, adicionalmente a los gastos de correo, cargó la comisión de 18 euros, hasta un total de 450 euros.

Sobre la naturaleza abusiva de esa comisión nos hemos pronunciado en diversas resoluciones previas.

Las razones que avalan esa declaración de abusividad, derivan del hecho de que con carácter general el art. 82.1 RD Leg. 1/2007 de 16 noviembre 2007 , reproduciendo el contenido del apartado 1 del art. 10 bis, de la LGDCU , vigente en la fecha de celebración del contrato, establece que "Se considerarán cláusulas abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente y todas aquéllas prácticas no consentidas expresamente que, en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato ".

Los requisitos exigidos en el precitado artículo para poder considerar como abusiva una determinada cláusula de un contrato de consumo, relativos: 1º) a que se trate de un contrato celebrado con consumidores; 2º) ausencia de negociación individual de las cláusulas contractuales y 3º) necesidad de buena fe y justo equilibrio de las prestaciones. Concurren en este caso en relación a la citada comisión de 18 € por cada disposición deudora vencida, tratándose así de una cláusula general que repercute un coste al consumidor que no aparece justificado en modo alguno y que en si misma representa además una indemnización añadida a la que suponen los intereses pactados para tales impagos, impuesta en forma unilateral, tanto en su cuantía como en su contenido, por parte del empresario, generando para el mismo una posición favorable a sus intereses económicos y que no se corresponde con los gastos reales que para el mismo pueda suponer la regularización de las posiciones deudoras ante incumplimientos previos al vencimiento anticipado.

No es por ello nula la cláusula por fijar un indemnización por gastos de reclamación, sino por fijar su importe de manera fija y sin obligación del empresario de acreditar haber intentado la reclamación, ni justificar el medio empleado para ello ni, lo que es más importante en este caso, el coste individualizado de las realizadas, que notoriamente en ningún caso justificaría ese elevado importe.

Además de ello, aun cuando la validez de las comisiones viene expresamente admitida por la normativa bancaria, ello lo es siempre que respondan a un servicio efectivo al cliente bancario, como así recoge expresamente la actual, representada por la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios, publicada en el Boletín Oficial del Estado de 29 de octubre 2011, cuyo párrafo segundo del art. 3.1 de la misma establece que "Sólo podrán percibirse comisiones o repercutirse gastos por servicios solicitados en firme o aceptados expresamente por un cliente y siempre que respondan a servicios efectivamente prestados o gastos habidos". De donde resulta que al igual que sucede con el resto de comisiones, rige respecto a la misma el principio de "realidad del servicio remunerado" para su aplicación, de forma que si no hay servicio o gasto, no puede haber comisión lo que justifica la declaración de abusividad de la misma, al tener que reputarse indebida la girada por falta de causa, tanto más cuando la finalidad de esta comisión, es la misma que la de los intereses de demora, cuya función según reiterada doctrina del TS, recogida entre otras en su sentencia de 26 octubre 2011 , es "sanción o pena con el objetivo de indemnizar los perjuicios causados por el retraso del deudor en el cumplimiento de sus obligaciones...", de modo que si a ese interés de demora por impago, se sumara la comisión litigiosa, es claro que esta última encubre una autentica clausula penal cumulativa que debería haberse reflejado con tal naturaleza y claridad en el contrato pues el impago en los plazos pactados ya se retribuye con los intereses de demora.

El TS en su reciente sentencia de 25 de octubre de 2019 , se ha pronunciado al respecto, en los mismos términos de declarar la abusividad de esta comisión, al no ajustarse la misma a la normativa bancaria citada, y a la también representada por la Circular 5/2012 del Banco de España de 27 de junio, a entidades de crédito y proveedores de servicio de pago, sobre transparencia de los servicios bancarios y responsabilidad en la concesión de préstamos, y por la Orden EHA/1608/2010, de 14 de junio, sobre transparencia de las condiciones y requisitos de información aplicables a los servicios de pago, que regula la transparencia de los servicios de pago sujetos a la Ley 16/2009, de 13 de noviembre, de servicios de pago.

Asi se razona en la misma en apoyo de la abusividad que " Según el Banco de España (Memoria del Servicio de Reclamaciones de 2009), la comisión por reclamación de posiciones deudoras compensa a la entidad por las gestiones efectivas realizadas para recuperar la deuda impagada por su cliente; debe estar recogida en el contrato; y para que sea acorde con las buenas prácticas bancarias debe reunir los siguientes requisitos mínimos: (i) el devengo de la comisión está vinculado a la existencia de gestiones efectivas de reclamación realizadas ante el cliente deudor; (ii) la comisión no puede reiterarse en la reclamación de un mismo saldo por gestiones adicionales realizadas por la entidad con el mismo fin, ni siquiera cuando, en el caso de impago en el tiempo, este se prolonga en sucesivas liquidaciones; (iii) su cuantía debe de ser única, no admitiéndose tarifas porcentuales; (iv) no puede aplicarse de manera automática".

También se argumenta en la misma en apoyo de la abusividad de esta comisión, con cita de la doctrina contenida en la STJUE de 3 de octubre de 2019 (asunto C-621/17 , Gyula Kiss), según la cual, teniendo en cuenta la protección que la Directiva 93/13 pretende conceder al consumidor por el hecho de encontrarse en una situación de inferioridad con respecto al profesional, tanto en lo que respecta a la capacidad de negociación como al nivel de información,"... es importante que la naturaleza de los servicios efectivamente proporcionados pueda razonablemente entenderse o deducirse del contrato en su conjunto. Además, el consumidor debe poder comprobar que no hay solapamiento entre los distintos gastos o entre los servicios que aquellos retribuyen", falta de claridad y concreción de los servicios efectivamente proporcionados a que responde, que se razona en la misma en este caso concurre, en cuanto esa indeterminación previa de los mismos, " es la que genera la abusividad, puesto que supondría, sin más, sumar a los intereses de demora otra cantidad a modo de sanción por el mismo concepto, con infracción de lo previsto en los arts.85.6 TRLGCU (indemnizaciones desproporcionadas) y 87.5 TRLGCU (cobro de servicios no prestados).

Además, una cláusula como la enjuiciada contiene una alteración de la carga de la prueba en perjuicio del consumidor, pues debería ser el Banco quien probara la realidad de la gestión y su precio, pero, con la cláusula, se traslada al consumidor la obligación de probar o que no ha habido gestión, o que no ha tenido el coste fijado en el contrato, o ambas circunstancias. Lo que también podría incurrir en la prohibición prevista en el art. 88.2 TRLGCU".

Finalmente, también excluye que la declaración de abusividad suponga infracción del art. 1255 del C. Civil , dado que "... el carácter de condición general de la contratación de la cláusula controvertida excluye su aplicación, puesto que la autonomía de la voluntad del cliente se reduce a la decisión de contratar o no, pero carece de capacidad para excluir negociadamente una cláusula predispuesta e impuesta".

De manera que, en el presente caso, al no resultar justificada la existencia de un servicio a cargo de la entidad bancaria, produciéndose la aplicación de esta cláusula de manera automática (esto es, no en función de una previa reclamación escrita de la cuota impagada), concluimos que la cláusula en cuestión ha de entenderse como abusiva.

El motivo, por tanto, debe ser desestimado".

Y aplicando lo anteriormente expuesto al caso que ahora decidimos, es evidente que nos encontramos ante idéntico supuesto, por lo que la decisión debe ser acorde con lo anterior, ya que en la cláusula se establece una cantidad fija (30,05 €) con independencia de cuál haya sido el gasto real sufrido por la entidad bancaria, por lo que la cláusula es nula por abusiva, reiterando aquí lo razonado al respecto por la sentencia apelada. En consecuencia, el motivo debe ser desestimado.

OCTAVO. - Prescripción de la acción de restitución. Al respecto poco podemos añadir a los acertados argumentos que realiza la Sentencia de Instancia en su Fundamento de Derecho Quinto, que damos por reproducidos. En efecto, debemos partir de la base de que la sentencia de instancia declaró la nulidad de determinadas cláusulas financieras del contrato de préstamo hipotecario.

Y la declaración de tal nulidad conlleva que las cantidades abonadas por el consumidor prestatario, en virtud de las cláusulas declaradas nulas, deban serle reintegrados, como consecuencia necesaria de tal declaración de nulidad, sin que pueda escindirse por un lado la acción de nulidad y por otro la reclamación de las cantidades indebidamente abonadas.

En efecto, una vez declarada la nulidad de una cláusula en concreto, la devolución de las cantidades abonadas en virtud de la misma deviene "ex lege", por el artículo 1.303 del C.C. Y aunque, hipotéticamente no fuera así, según el artículo 1.967 del C.C., el termino para el computo de la prescripción de tal acción de reclamación de cantidad, debe contarse desde que pudo ejercitarse, es decir, desde la declaración de la nulidad de la cláusula, que evidentemente es desde la propia sentencia, por lo que no cabe apreciar la prescripción alegada y este motivo del recurso no puede ser estimado.

En apoyo de la anterior conclusión citaremos la Sentencia del Pleno Civil del Tribunal Supremo, de 12 de diciembre de 2019:

" QUINTO.- Decisión del tribunal: la consumación o la extinción del contrato no impiden el ejercicio de la acción de nulidad de una cláusula abusiva.

1.- No existe fundamento legal para afirmar que la consumación de un contrato impide el ejercicio de la acción de nulidad. Es más, el art. 1301 del Código Civil fija la consumación del contrato como término inicial del plazo para ejercitar la acción de nulidad por error, dolo o falsedad de la causa.

2.- Otro tanto ocurre con la extinción del contrato. Si la acción ejercitada por los recurrentes hubiera ido dirigida exclusivamente a que se declarara la nulidad del contrato o de una cláusula, sin formularse una petición restitutoria, podría cuestionarse que exista un interés legítimo en obtener un pronunciamiento meramente declarativo en un contrato ya extinguido. Pero en el caso objeto del recurso, la finalidad de la demanda interpuesta por los hoy recurrentes fue obtener la restitución de lo indebidamente cobrado por la entidad financiera en la aplicación de la cláusula suelo. La solicitud en la demanda de un pronunciamiento judicial que declarara la nulidad de dicha cláusula ha de entenderse como un antecedente necesario para lograr el pronunciamiento que condena a la restitución de lo indebidamente cobrado en aplicación de la cláusula nula. Los prestatarios tienen un interés legítimo en obtener la restitución de lo que pagaron en aplicación de una cláusula que consideran nula de pleno derecho por ser abusiva.

3.- En los contratos de tracto sucesivo, cuando la consumación del contrato coincide con el agotamiento o extinción del contrato, el término inicial de ejercicio de la acción de nulidad previsto en el art. 1301 del Código Civil para los casos de error, dolo o falsedad de la causa, coincide con el momento de extinción del contrato. Así lo hemos declarado en la sentencia 89/2018, de 19 de febrero .

4.- Esto muestra que la extinción del contrato no es por sí misma un obstáculo para el ejercicio de la acción de nulidad del propio contrato o de alguna de sus cláusulas.

5.- Como recuerda la sentencia de este tribunal 546/2019, de 16 de octubre , la jurisprudencia del Tribunal de Justicia ( sentencias de 30 de mayo de 2013, Dirk Frederik Asbeek Brusse, C-488/11, apartado 44, con cita de resoluciones anteriores ; de 6 de octubre de 2009, Asturcom Telecomunicaciones, C-40/08 , apartado 42; de 21 de diciembre de 2016,Gutiérrez Naranjo, asuntos acumulados C-154/15 , C-307/15 y C-308/15 ; de 26 de enero de 2017,Banco Primus, C- 421/14 ; y auto de 16 de noviembre de 2010, Pohotovost, C-76-10 , apartado 50) afirma que el art. 6.1 de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores (que establece la no vinculación del consumidor a las cláusulas abusivas) debe ser considerado como una norma equivalente a las disposiciones nacionales que en el ordenamiento jurídico interno tienen rango de normas de orden público; consideración que extiende a todas las disposiciones de la Directiva que sean indispensables para la realización del objetivo pretendido por el precepto.

6.- Por tanto, en el presente caso no existen obstáculos al ejercicio de tal acción derivados del transcurso del plazo de ejercicio de la acción o las exigencias de la buena fe".

Es decir, es precisamente la petición resarcitoria derivada de la declaración de nulidad, la que dota de interés legítimo a tal declaración de nulidad, pese al tiempo transcurrido desde que se abonaron indebidamente las cantidades que se reclaman.

Y la Sentencia del TJUE de 16 de julio de 2020, se pronuncia en el mismo sentido, al establecer que el Derecho de la Unión no se opone a una normativa nacional que, a la vez que reconoce el carácter imprescriptible de la acción de nulidad de una cláusula abusiva incluida en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, sujeta a un plazo de prescripción la acción dirigida a hacer valer los efectos restitutorios de esta declaración, siempre que se respeten los principios de equivalencia y de efectividad, y que teniendo en cuenta la circunstancia de que es posible que los consumidores ignoren que una cláusula incluida en un contrato de préstamo hipotecario sea abusiva o no perciban la amplitud de los derechos que les reconoce la Directiva 93/13 (véase, en este sentido, la sentencia de 13 de septiembre de 2018, Profi Credit Polska, C-176/17, apartado 69), la aplicación de un plazo de prescripción de cinco años que comience a correr a partir de la celebración del contrato, en la medida en la que tal aplicación implica que el consumidor sólo pueda solicitar la restitución de los pagos realizados en ejecución de una cláusula contractual declarada abusiva durante los cinco primeros años siguientes a la firma del contrato -con independencia de si este tenía o podía razonablemente tener conocimiento del carácter abusivo de esta cláusula-, puede hacer excesivamente difícil el ejercicio de los derechos que la Directiva 93/13 confiere a este consumidor y, por lo tanto, vulnerar el principio de efectividad, en relación con el principio de seguridad jurídica.

Dicha interpretación se ha visto reiterada tras la STJUE (Sala Primera) de 22 de abril de 2021, en el asunto C-485/19, que expone en sus apartados 58 y siguientes:

"Más concretamente, el Tribunal de Justicia ya ha declarado que el artículo 6, apartado 1, y el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 no se oponen a una normativa nacional que, a la vez que reconoce el carácter imprescriptible de la acción de nulidad de una cláusula abusiva incluida en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, sujeta a un plazo de prescripción la acción dirigida a hacer valer los efectos restitutorios de esta declaración, siempre que se respeten los principios de equivalencia y de efectividad (véanse, en este sentido, las sentencias de 9 de julio de 2020, Raiffeisen Bank y BRD Groupe Société Générale, C-698/18 y C-699/18 , EU:C:2020:537 , apartado 58, y de 16 de julio de 2020, Caixabank y Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, C-224/19 y C-259/19 , EU:C:2020:578 , apartado 84).

59 En segundo lugar, respecto a la duración prevista para el plazo de prescripción examinado, que es, en este caso, de tres años, el Tribunal de Justicia ha declarado que, siempre que ese lapso de tiempo se establezca y se conozca con antelación, un plazo de esa duración parece, en principio, suficiente para permitir al consumidor interesado preparar e interponer un recurso efectivo, de modo que esa duración, en sí misma, no es incompatible con el principio de efectividad (véanse, en este sentido, las sentencias de 9 de julio de 2020, Raiffeisen Bank y BRD Groupe Société Générale, C-698/18 y C-699/18 , EU:C:2020:537 , apartados 62 y 64, y de 16 de julio de 2020, Caixabank y Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, C-224/19 y C-259/19 , EU:C:2020:578 , apartado 87 y jurisprudencia citada).

60 Sin embargo, por lo que respecta, en tercer lugar, al momento de inicio del cómputo fijado para el plazo de prescripción examinado, en circunstancias como las del litigio principal existe un riesgo no desdeñable de que el consumidor interesado no invoque, durante el plazo impuesto, los derechos que le confiere el Derecho de la Unión (véase, en este sentido, la sentencia de 5 de marzo de 2020, OPR-Finance, C-679/18 , EU:C:2020:167 , apartado 22 y jurisprudencia citada), lo cual le impediría hacer valer sus derechos.

61 En efecto, de las indicaciones facilitadas por el tribunal remitente, en particular, en su primera cuestión prejudicial, se desprende que el plazo de tres años establecido en el artículo 107, apartado 2, del Código Civil comienza a correr a partir de la fecha en que se produjo el enriquecimiento injusto y que la prescripción tiene lugar aun cuando el consumidor no pueda apreciar por sí mismo que una cláusula contractual es abusiva o no haya tenido conocimiento del carácter abusivo de la cláusula contractual en cuestión.

62 A este respecto, es necesario tener en cuenta la situación de inferioridad en que se encuentran los consumidores frente a los profesionales, en lo que respecta tanto a la capacidad de negociación como al nivel de información, y la circunstancia de que es posible que los consumidores ignoren o no perciban la amplitud de los derechos que les reconocen la Directiva 93/13 o la Directiva 2008/48 (véanse, en este sentido, las sentencias de 9 de julio de 2020, Raiffeisen Bank y BRD Groupe Société Générale, C-698/18 y C-699/18 , EU:C:2020:537 , apartados 65 a 67, y de 16 de julio de 2020, Caixabank y Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, C-224/19 y C-259/19 , EU:C:2020:578 , apartado 90 y jurisprudencia citada).

63 Pues bien, como ha señalado el Abogado General, en esencia, en los puntos 71 a 73 de sus conclusiones, los contratos de crédito, como el controvertido en el litigio principal, se ejecutan por regla general durante períodos de tiempo prolongados y, por ello, si el hecho que da inicio al plazo de prescripción de tres años es todo pago efectuado por el prestatario, extremo que corresponde comprobar al tribunal remitente, no puede excluirse que, al menos para una parte de los pagos efectuados, se produzca la prescripción incluso antes de que finalice el contrato, de modo que tal régimen de prescripción puede privar sistemáticamente a los consumidores de la posibilidad de reclamar la restitución de los pagos realizados en virtud de las cláusulas que contravienen las citadas Directivas.

64 Por consiguiente, procede considerar que una regulación procesal como la controvertida en el litigio principal, en la medida en que exige al consumidor que actúe ante los tribunales en un plazo de tres años a partir de la fecha del enriquecimiento injusto y en la medida en que dicho enriquecimiento puede tener lugar durante la ejecución de un contrato de larga duración, puede hacer excesivamente difícil el ejercicio de los derechos que le confieren la Directiva 93/13 o la Directiva 2008/48 , y que, por lo tanto, infringe el principio de efectividad (véanse, por analogía, las sentencias de 9 de julio de 2020, Raiffeisen Bank y BRD Groupe Société Générale, C-698/18 y C-699/18 , EU:C:2020:537 , apartados 67 y 75, y de 16 de julio de 2020, Caixabank y Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, C-224/19 y C-259/19 , EU:C:2020:578 , apartado 91).

65 Por lo demás, como ha señalado el Abogado General en los apartados 87 y 89 de sus conclusiones, la intención del profesional que recurre a una cláusula declarada abusiva por los tribunales carece de pertinencia en lo que respecta a los derechos de los consumidores derivados de la Directiva 93/13 , y lo mismo cabe decir respecto al artículo 10, apartado 2, de la Directiva 2008/48 . Por lo tanto, a efectos de hacer valer sus derechos, derivados de las citadas disposiciones, un consumidor no puede verse obligado a demostrar el carácter doloso de la conducta del profesional en cuestión. De ello se deduce que la posibilidad de ampliar el plazo de prescripción de tres años siempre que el consumidor demuestre la intención deliberada del profesional, prevista en el artículo 107, apartado 2, del Código Civil , no puede desvirtuar lo declarado en el apartado anterior de la presente sentencia.

66 Habida cuenta del conjunto de consideraciones anteriores, procede responder a la primera cuestión prejudicial que el principio de efectividad debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa nacional que establece que la acción ejercitada por un consumidor con el fin de obtener la restitución de las sumas indebidamente abonadas para cumplir un contrato de crédito, de acuerdo con cláusulas abusivas en el sentido de la Directiva 93/13 o con cláusulas contrarias a los requisitos de la Directiva 2008/48 , está supeditada a un plazo de prescripción de tres años que comienza a correr a partir de la fecha en que se produjo el enriquecimiento injusto."

Y en nuestro caso como hemos dicho más arriba, la acción de nulidad objeto de demanda también es imprescriptible, y no existe retraso desleal en su ejercicio, pues se ha planteado por la parte actora cuando ha tenido oportunidad de que sus derechos se vieran reconocidos por nuestros Tribunales, ya que ha sido últimamente cuando nuestro Tribunal Supremo y el TJUE, han dictado resoluciones que protegían a los consumidores en este tipo de contratos, y se ha modificado la legislación al respecto, en consonancia con la adecuada protección al consumidor, y más concretamente al deudor hipotecario. Y como decíamos en nuestra Sentencia de 24 de enero de 2018, al resolver la misma cuestión, "No existe prueba de que los demandantes, como consumidores, fueran conscientes anteriormente de que las cláusulas firmadas fueran nulas por abusivas, estando en plazo para reclamar al respecto, por lo que no existe ningún motivo para considerar que ha existido ese retraso desleal en el ejercicio de la acción que se alega".

El motivo, por lo expuesto, debe ser desestimado.

NOVENO. - Infracción del artículo 576 LEC. Este motivo considera que dichos intereses solo pueden ser aplicables respecto de las cantidades liquidas y determinadas, no cuando la cuantía se difiere a ejecución de sentencia. El motivo no puede ser acogido, porque la cantidad sobre la que deben computarse los intereses depende únicamente de una mera operación aritmética ( artículo 219 de la LEC), siendo que es la demandada la condenada a dicho cálculo. Una interpretación distinta haría depender el devengo de intereses únicamente de la voluntad de la ahora apelante respecto del momento en que realizase las operaciones a las que viene obligadas por sentencia. Y es evidente que no puede dejarse a criterio del deudor el importe de la deuda.

El motivo, por lo expuesto, no puede ser estimado.

DÉCIMO. - Por todo lo anterior debemos confirmar íntegramente la sentencia dictada en la instancia, desestimando el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, a quien se impondrán las costas causadas en esta alzada, ex art. 398 LEC, y consiguiente pérdida del depósito constituido en su día para recurrir.

Vistos los preceptos legales citados y demás de común y pertinente aplicación