Sentencia Civil 615/2022 del Audiencia Provincial Civil de Tarragona nº 3, Rec. 549/2021 de 01 de diciembre del 2022

PRIMERO.- En la demanda rectora de este proceso Doña Estibaliz, como arrendadora de la vivienda radicada en la CALLE000, número NUM000, de la localidad de Torredembara, reclamó a los arrendatarios, Dª Miriam y D. Guillermo y al fiador solidario, Don Hilario, la suma de 3.500 euros y los intereses legales y las costas, siendo el principal la cantidad a que ascendían los desperfectos en la vivienda arrendada, cuya posesión fue entregada a la arrendadora en fecha 31 de enero de 2020, una vez aplicada la fianza de 1.400 euros a cubrir el coste de reparación de tales daños. Las partidas concretamente reclamadas, que sumaban 4.900 euros según el informe pericial aportado, eran la sustitución de cuatro puertas con sus herrajes, la pintura del inmueble, volviendo a pintar zonas repintadas, la limpieza general, la sustitución de cuatro marcos de las ventanas, la sustitución de una nevera y la utilización de decapante en chimenea y estantes para reintegrar tal chimenea a su estado original.

Al contestar la parte demandada reseñó que al inicio del arriendo se autorizó a la parte arrendataria a pintar la vivienda y realizar arreglos, repintando toda la vivienda, incluidas paredes y techo y la chimenea y sus compartimentos que originariamente estaban pintados de color marrón. También se pintaron los marcos de las ventanas que originariamente estaban pintados de color marrón y se cambiaron las puertas anteriores que estaban en pésimo estado y eran de color marrón por unas nuevas puertas de color blanco. Con todo ello se mejoró la situación precedente. No se hizo constar ningún desperfecto al tiempo de la entrega y la vivienda se entregó limpia y mejorada. Al margen de la nevera, ninguna queja mostró la arrendadora al tiempo del cese del arrendamiento respecto a los menoscabos que se reclamaban. Los arrendatarios no usaron la nevera, sino que la dejaron todo el tiempo de duración del arriendo en el garaje. La limpieza general de la vivienda o la pintura de las paredes no puede considerarse que sean desperfectos imputables a la parte arrendataria y no consta obligación del arrendatario de devolver la vivienda pintada en una determinada forma, ni que existiera el deber de reintegrarla pintada de su color original, que era marrón años 70. La vivienda se reintegró en mejor estado de aquel en el que se recibió. Es indebida la reclamación de un valor de reposición a nuevo, sin tener en cuenta la depreciación, sin factura de reparación y en una evidente pretensión de enriquecimiento injusto. No hay daño ni desperfecto indemnizable. Solicitando la desestimación de la demanda se formuló reconvención, reclamando inicialmente la suma de 30,66 euros de suministros indebidamente cargados a la parte arrendataria y la suma de 1.400 euros de devolución de la fianza, intereses y costas.

La parte actora se opuso a la reconvención.

En el acto de la vista la parte reconviniente redujo la suma reclamada por suministro a la cantidad de 15,15 euros.

La sentencia dictada en la valoración de la prueba practicada considera acreditado que la parte actora permitió a la demandada pintar la vivienda, pero comprometiéndose ésta a dejar la vivienda tal y como estaba pintada cuando la recibió y la parte demandada no niega que pintara ciertas partes de la casa. No se considera acreditado que se cambiaran por la parte arrendataria las puertas por unas nuevas y sí se considera probado que las puertas que estaban instaladas eran marrones y las que había en la vivienda en el momento de entrega de la posesión eran blancas. También se considera acreditado que se pintaron los marcos de las ventanas. Respecto a la nevera se considera acreditado que estaba dañada al final de la relación arrendaticia y funcionaba al comienzo de dicha relación. Finalmente se considera acreditado que la vivienda se arrendó limpia y se entregó sucia. Por tanto, la sentencia concluye que ha de considerarse acreditado que la vivienda arrendada presentaba, a la finalización del contrato, los desperfectos que afirma la parte actora. Y ha de considerarse asimismo acreditado que dichos desperfectos no existían al comienzo de la relación arrendaticia. Sin embargo, no considera probada la cuantía del daño en base al informe pericial aportado. Estima la devolución de la fianza y la suma de 15,15 euros por una factura de gas posterior al período de ocupación. La sentencia desestima íntegramente la demanda y absuelve a los demandados, los arrendatarios Dª Miriam y D. Guillermo y al fiador solidario Don Hilario, de los pedimentos de la demanda y estima la reconvención condenando a Doña Estibaliz a reintegrar a los reconvinientes la fianza de 1.400 euros, con devengo del interés legal desde el 31 de febrero de 2020 hasta la fecha de la sentencia y del interés legal incrementado en dos puntos desde la fecha de la sentencia hasta el pago. También condena a la arrendadora al pago de la factura de 15,15 euros, con el interés legal desde la interposición de la demanda hasta sentencia y devengo del interés del artículo 576 de la LEC desde la fecha de la sentencia hasta el pago, con imposición a la parte actora y reconvenida de las costas de la demanda y de la reconvención.

Recurre en apelación la representación de Doña Estibaliz reseñando que la sentencia declara probado que la vivienda arrendada presentaba a la finalización del contrato los desperfectos que se afirmaban por la parte actora en su demanda y que tales desperfectos no existían al comienzo de la relación arrendaticia, reconociendo, en consecuencia, que dichos menoscabos se debían al mal uso por los arrendatarios. Sin embargo y pese al reconocimiento de la responsabilidad de los arrendatarios en la causación de los daños, se les absuelve porque indica la sentencia que no ha quedado acreditada la valoración. El recurso impugna sustancialmente, en base a los razonamientos contenidos en el escrito, este pronunciamiento de la sentencia que no considera probada la cuantía de los daños y reputa la apelante concurrente error en la valoración de la prueba, entendiendo cumplidamente determinada la valoración por la pericial practicada y si ciertos bienes se valoran a nuevo debía ser la parte demandada la que acreditase el porcentaje de depreciación que debía aplicarse y ninguna prueba verificó al respecto. Por otra parte, la fianza ya constaba compensada en la demanda con el importe reclamado y no procedería la condena a su devolución. Se suplica la revocación de la sentencia y se dicte una nueva resolución estimando íntegramente la demanda y desestimando íntegramente la reconvención.

La parte apelada se opone al recurso y no impugna la sentencia. Si bien indica inicialmente que se muestra conformidad con el resultado jurídico de la sentencia, hay otros argumentos jurídicos que deberían conducir a la desestimación de la demanda. Sin embargo, como seguidamente veremos, se pretenden contradecir los argumentos de la sentencia sin verificar su impugnación. Así reseña la parte apelada que los desperfectos incluidos en el informe pericial no son incardinables en el concepto de mal uso o en el deterioro o pérdida de que deba responder la parte arrendataria. Considera que, pactados los trabajos de pintura y arreglos varios al inicio del arriendo, lo que ya supone que la vivienda no se entregó en perfecto estado, la parte arrendataria no debía devolver la finca en el estado que la recibió, sino que debía reintegrarla con las obras realizadas y expresamente autorizadas. Se considera que el Juzgador yerra en la interpretación del pacto relativo a la devolución de la finca. En este caso lo que reconoció el perito es que se había reintegrado la finca pintada de otro color, sin que pueda considerarse exigible la devolución de la finca pintada y además del mismo color en que lo estaba, citando diversa jurisprudencia que reseña que no puede exigirse al arrendatario que deje la vivienda pintada y no puede obligarse, salvo pacto en contrario, que la deje en su estado original. El pintado de los paramentos de la vivienda forma parte del mantenimiento habitual a la finalización del arriendo y la limpieza es un gasto habitual que realiza la parte arrendadora a la finalización del contrato que no puede considerarse siquiera un daño. Respecto a la nevera no existe constancia de que no funcionara y que no pudiera ser reparada. Considera correctamente valorada la prueba al excluir el valor probatorio del informe pericial, sin que se aporte factura alguna de la reparación, reposición o limpieza. Reseña novedosamente la parte apelada que el día en que el perito fue a ver la vivienda la misma ya estaba alquilada, alegando que es inverosímil la existencia de los desperfectos, pues la vivienda fue alquilada sin realización de una puesta a punto. Se interesa en el suplico del escrito de oposición que se desestime el recurso de apelación y se impongan las costas a la parte apelante.

SEGUNDO.- Debe ponerse de manifiesto, como cuestión procesal que indudablemente influye en la resolución de la litis, que no es dable que la parte demandada y apelada pueda desconocer y contradecir los hechos probados de la sentencia, que no discute la parte apelante, sin verificar la debida impugnación de la misma. Tampoco puede aprovechar el escrito de oposición al recurso para introducir hechos no alegados oportunamente al contestar la demanda. Evidentemente, la manera que tenía la parte demandada de contradecir los hechos que categóricamente declara probados la sentencia es a través de su impugnación, de manera que el artículo 461.1 de la LEC permite a la parte apelada, cuando se le da traslado de la apelación principal para oponerse, impugnar la sentencia en lo que le resulte desfavorable.

Hay ciertos pronunciamientos fácticos de la sentencia apelada que, no recurridos por la parte apelante y no impugnados por la parte apelada, han quedado firmes y no pueden ser discutidos en esta alzada. Lo que sí puede discutirse en base a tales pronunciamientos no recurridos es si pueden producirse las consecuencias jurídicas pretendidas, pues aunque se rechace el motivo de desestimación de la sentencia que es la falta de valoración del daño reclamado en la demanda, habría que entrar a analizar otros motivos jurídicos de oposición deducidos temporáneamente por la parte apelada. Es, por ende, factible que se rechacen todas o parte de las pretensiones de la parte apelante, si bien no por el motivo expresado en la sentencia, sino por otro motivo distinto aducido en contestación por la parte apelada. Y, aunque pretende desconocerlo la parte apelada en esta instancia, la sentencia declara probado categóricamente que, aunque la parte arrendadora consintió que la parte arrendataria pintara la vivienda, existía el pacto contractual por el que la parte arrendataria debería reintegrar la vivienda en el mismo estado de la pintura en que la recibió. Este hecho probado no admite las interpretaciones que pretende la parte apelada sobre que la obligación de reintegrar lo era de una vivienda con las modificaciones consentidas, admitiéndose una devolución con un estado de la pintura que no fuera del color con el que antes de la ocupación de los arrendatarios estaba pintada la vivienda. Por tanto, la sentencia concluye que las partes pactaron que la vivienda se reintegrara pintada en el mismo color en que se entregó, de manera que la devolución en otro color implicaba un daño resarcible y este pronunciamiento debe ser mantenido inexcusablemente en apelación. También son pronunciamientos invariables en esta instancia que las puertas de paso eran marrones y se entregaron blancas, que también se cambió el color de los marcos de las ventanas que pasaron a ser blancos y que la nevera funcionaba al inicio del arrendamiento y estaba dañada a la finalización del mismo. Igualmente considera probada la sentencia al manifestar que se adveran los daños reclamados, que la chimenea estaba también pintada por los arrendatarios y que la vivienda se entregó limpia y se recibió sucia.

Tampoco es admisible que la parte apelada pretenda introducir como hecho no alegado en su contestación que, al tiempo de visitar el perito el inmueble según su informe, la vivienda ya estaba arrendada a un italiano y, por tanto, en condiciones de ser habitada y se ponga en duda incluso que el perito visitase el inmueble. Deben recordarse dos principios básicos del proceso civil, cuales son la prohibición de la "mutatio libelli" que también afecta a la parte demandada y la imposibilidad de suscitar en segunda instancia cuestiones que no se hubiesen deducido en tiempo y forma en primera instancia.

El artículo 405 de la LEC reseña que en la contestación a la demanda, que se redactará en la forma prevenida para ésta en el artículo 399 de la LEC, el demandado expondrá los fundamentos de su oposición a las pretensiones del actor, alegando las excepciones materiales que tuviere por conveniente. También debe alegar en contestación las excepciones procesales. De acuerdo con el art. 136 de la LEC, con la contestación se produce la preclusión en la alegación de los hechos que fundan la pretensión de oposición. Manifestación de la prohibición de alteración de la demanda y la contestación es la limitación de las alegaciones complementarias en la audiencia previa de juicio ordinario ex art. 426 de la LEC. El art. 218. 1 de la LEC reseña que las sentencias deben ser claras, precisas y congruentes con las demandas y con las demás pretensiones de las partes, deducidas oportunamente en el pleito. Harán las declaraciones que aquéllas exijan, condenando o absolviendo al demandado y decidiendo todos los puntos litigiosos que hayan sido objeto del debate.

Y se añade: " El tribunal, sin apartarse de la causa de pedir acudiendo a fundamentos de hecho o de Derecho distintos de los que las partes hayan querido hacer valer, resolverá conforme a las normas aplicables al caso, aunque no hayan sido acertadamente citadas o alegadas por los litigantes".

También hay que partir de la doctrina reiterada y pacífica del Tribunal Supremo sobre el principio general de derecho " pende apellatione nihil innovetur", que impide que se puedan tomar en consideración, a fin de decidir sobre ellas, las pretensiones formuladas en el recurso que constituyan problemas o cuestiones distintas de las planteadas en la primera instancia ( SS del TS de 28 de noviembre y de 2 de diciembre de 1983, 6 de marzo de 1984 y 7 de julio de 1986, entre otras), bajo pena de provocar en la parte contraria una situación de indefensión, al no poder desvirtuar tales alegaciones por medio probatorio alguno, doctrina que viene recogida actualmente en artículo 456.1LEC (" En virtud del recurso de apelación podrá perseguirse, con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia, que se revoque un auto o sentencia y que, en su lugar, se dicte otro u otra favorable al recurrente, mediante nuevo examen de las actuaciones llevadas a cabo ante aquel tribunal y conforme a la prueba que, en los casos previstos en esta Ley, se practique ante el tribunal de apelación "). La alteración de las alegaciones realizadas en la instancia al recurrir comporta una clara vulneración de una serie de principios básicos del proceso civil, como son el de contradicción, el de defensa, el de seguridad jurídica y el de preclusión, lo que determina la imposibilidad de entrar a dilucidar y a resolver todas aquellas cuestiones aducidas " ex novo" en la alzada. El órgano competente para conocer del proceso en segunda instancia, en observancia del principio " tantum devollutum quantum apellatum", debe circunscribir su análisis a los temas que fueron objeto de controversia en el primer grado jurisdiccional, pues sobrepasar dicho límite implicaría incongruencia y conllevaría indefensión de la parte apelada, que eventualmente podría verse afectada por un pronunciamiento relativo a una cuestión sobre la que no pudo fijar su postura en la fase de alegaciones, ni articular los medios de prueba que estimara oportunos en período probatorio.

TERCERO.- Y sentadas las premisas que anteceden trascendentes para la resolución, incumbe verificar ciertas consideraciones previas sobre la regulación normativa y la doctrina en la materia objeto de la demanda principal, que es relativa a la reclamación de desperfectos en la vivienda arrendada. Como ha mantenido esta Sala, por ejemplo en sentencias de 2 de junio de 2022, recurso de apelación número 17/2021, de 28 de octubre de 2021, recurso de apelación número 40/2020, o en sentencia de 20 de enero de 2022, en recurso de apelación número 202/2020, no habiendo conformidad en cuanto a los desperfectos en la vivienda arrendada, el artículo 1562 del Código Civil establece la presunción de que el arrendatario recibe la finca en buen estado, salvo prueba en contrario, y el artículo 1563 del Código Civil hace responsable al arrendatario del deterioro o pérdida que tuviera la cosa arrendada, a no ser que pruebe haberse ocasionado sin culpa suya, imponiendo en este sentido el artículo 1555.2º del Código Civil al arrendatario la obligación de usar la cosa arrendada como un diligente padre de familia, destinándola al uso pactado, y en defecto de pacto, al que se infiera de la naturaleza de la cosa arrendada según la costumbre de la tierra. Es doctrina reiterada ( Sentencias del Tribunal Supremo de 24 de septiembre de 1994, 6 de abril de 1995, 22 de octubre de 1996, 13 de mayo de 1997, y 29 de diciembre de 2004; RJA 6988/1994, 3416/1995, 7236/1996, 3842/1997, y 988/2004) que la reparación por el incumplimiento total o parcial de las obligaciones derivadas del contrato requiere la constancia de la existencia de daños y perjuicios y la prueba de los mismos, correspondiendo a quien solicita su reparación la carga de la prueba de los daños y perjuicios, de acuerdo con la norma general de distribución de la carga de la prueba del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, como hecho positivo y constitutivo de su pretensión de resarcimiento. Sólo se admite dispensa o relajación de la exigencia y del rigor de la prueba de la existencia de los daños en muy específicos supuestos, como son los casos en los que la existencia de los daños se deduce fatal y necesariamente del incumplimiento, o en que son consecuencia forzosa, natural, o inevitable, o se trata de daños incontrovertibles, evidentes, o patentes ( Sentencias del Tribunal Supremo de 29 de marzo de 2001, y 23 de marzo de 2007; RJA 3189/2001, y 2317/2007).

Como señalan la SAP de Pontevedra, sección 6, del 23 de septiembre de 2021 ( ROJ: SAP PO 2026/2021 - ECLI:ES:APPO:2021:2026 ) Sentencia: 372/2021 Recurso: 342/2021 o la SAP de la Rioja, sección 1, del 15 de julio de 2021 ( ROJ: SAP LO 489/2021 - ECLI:ES:APLO:2021:489 ) Sentencia: 345/2021 Recurso: 359/2020, el arrendador se encuentra protegido por la doble presunción iuris tantum de recepción por el arrendatario de la finca en buen estado y de culpabilidad del arrendatario por el deterioro ( STS 13 de junio 1998 y 20 noviembre 1999).

La STS del 17 de febrero de 2016 ( ROJ: STS 523/2016 - ECLI:ES:TS:2016:523 ) Sentencia: 70/2016 Recurso: 800/2014, indica:

"En la Sentencia 458/2008, 30 de mayo (Rec. 214/2001 ), esta Sala resumió su jurisprudencia sobre el referido artículo en los términos siguientes:

"La jurisprudencia de esta Sala tiene reconocido que el art. 1563 CC establece una presunción de responsabilidad del deterioro o pérdida de la cosa arrendada "a no ser que se pruebe ocasionado sin culpa suya", constituyéndose, por tanto, en una presunción iuris tantum que puede ser desvirtuada a través de la prueba en contrario -i.e. la prueba de la diligencia en la evitación de un daño previsible-. Así, la Sentencia de 24 de octubre de 2006 (Recurso 3864/1999), en un caso similar al que ahora nos ocupa, resume la más reciente doctrina jurisprudencial sobre la inversión de la carga de la prueba contenida en el artículo 1563 CC al entender que "El artículo 1563 del Código Civil , en cuanto responsabiliza al arrendatario del deterioro o pérdida de la cosa arrendada, a no ser que pruebe haberse ocasionado sin culpa suya, viene a establecer una presunción iuris tantum de culpabilidad que opera contra el arrendatario, e impone a éste la obligación de probar que actuó con toda la diligencia exigible para evitar la producción del evento dañoso ( Sentencias de esta Sala de 10 de marzo de 1971 , 24 de septiembre de 1983 , 7 de junio de 1988 y 9 de noviembre de 1993 ), y no cabe entender que por el mero hecho de haberse dedicado la cosa arrendada al uso pactado se haya de tener por probado que se ha actuado con toda la diligencia exigible".

Aunque debe tenerse en cuenta, en cuanto a la extensión de la responsabilidad, que el arrendatario únicamente responde de los deterioros o pérdidas causados por su culpa, o por las personas que con él convivan, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 1563 y 1564 del Código Civil, pero no responde de los menoscabos ocasionados por el tiempo y el normal uso de la cosa arrendada, de conformidad con lo previsto en el artículo 1561, en relación con el artículo 1555.2º del Código Civil.

CUARTO.- Y examinado el motivo de apelación deducido sobre error en la valoración de la prueba y especialmente del informe pericial para no considerar acreditada la cuantía de los daños reclamados, es reiterada la jurisprudencia del Tribunal Supremo (por ejemplo, sentencias de 18 de mayo y 4 de diciembre de 2015) en la que se reseña que el recurso de apelación es de los llamados de plena jurisdicción, por lo que permite a la Sala entrar en el debate de todas las cuestiones controvertidas, tanto procesales como de fondo, y dentro de éstas tanto la comprobación de la adecuación e idoneidad de la fundamentación jurídica que se contiene en la resolución recurrida, como la revisión de todas aquellas operaciones relativas a la valoración global y conjunta de la prueba practicada, pudiendo llegar a las mismas o diferentes conclusiones a las mantenidas por el Juez de instancia en la sentencia apelada. Cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación es la valoración de la prueba llevada a cabo por el juzgador a quo debe partirse, en principio, de la especial autoridad de la que goza la apreciación probatoria realizada por tal Juez ante el que se ha celebrado el juicio, en el que adquieren plena eficacia los principios de inmediación, contradicción, concentración y oralidad. Si la prueba practicada en el procedimiento se valora por el Juez a quo de forma racional y lógica, sin que se oponga a normas que impongan un concreto efecto para un determinado medio de prueba o con normas de distribución de la carga de la prueba, llegando a una conclusión razonable y correcta, tal valoración debe mantenerse y no sustituirse por la subjetiva y parcial de quien impugna la expresada valoración. Si bien, con la entrada en vigor de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2.000, de 7 de Enero, la misma inmediación ostenta el Tribunal de Primera Instancia que el Tribunal de Apelación por cuanto que, a través del soporte audiovisual donde se documentan todas las actuaciones practicadas en el acto del juicio (incluyéndose, evidentemente, la fase probatoria), el órgano de apelación puede apreciar directamente, no sólo el contenido de las distintas pruebas que se practiquen, sino también la actitud de quienes intervienen y la razón de ciencia o de conocer que expresan las partes, los peritos o los testigos. Puede, por tanto, entrar a examinar si esas pruebas se han valorado o no correctamente, pues en esto consiste una de las finalidades del recurso de apelación (entre otras, sentencias del Tribunal Supremo de 17 de mayo de 2001, 16 de junio y 16 de septiembre de 2003, 2 de diciembre de 2005, 18 de enero y 28 de septiembre de 2010, 14 de junio de 2011, 22 de febrero y 27 de septiembre de 2013, 18 de mayo de 2015, y sentencias del Tribunal Constitucional 194/1990, de 29 de noviembre; 21/1993, de 18 de enero; 102/1994, de 11 de abril; 272/1994, de 17 de octubre; 152/1998, de 13 de julio; y 212/2000, de 18 de septiembre).

Esta Sala, valorando nuevamente el informe pericial y su ratificación por el perito en la vista, ofreciendo explicación razonada del mismo, no puede prescindir del valor probatorio del aludido informe como verifica la sentencia impugnada. Debe indicarse que esta valoración no fue contradicha por otra valoración alternativa que pudo presentar la parte demandada proponiendo su propia pericial. El perito ratifica que visitó la vivienda días después de entregada, pudo comprobar su situación comparándola con las fotografías que le fueron mostradas anexadas al contrato de arrendamiento y tomó las fotografías que recoge el informe. Los valores están fijados conforme valores de mercado, reseñó el perito. La circunstancia de que no se acompañasen facturas o presupuestos de las distintas partidas, no supone negar valor probatorio al informe ratificado. La reclamación del coste de un daño no requiere su efectiva reparación y pudo perfectamente ocurrir que al tiempo en que se visitó el inmueble y se confeccionó el informe ( la visita data del 14 de febrero de 2020 y el informe está fechado el 25 de febrero de 2020), no se hubiera acometido reparación alguna, ni se hubiera encargado su ejecución, no existiendo facturas, ni presupuestos. No hay razón para dudar de las valoraciones verificadas por el perito, ratificadas en juicio y no contradichas por prueba alguna, en orden a determinar el coste que supone sustituir las cuatro puertas de paso de la casa, pintar el inmueble, sustituir los 4 marcos de las ventanas, acometer la limpieza general de la vivienda, adquirir una nevera nueva o aplicar decapante a la chimenea y estantes para reintegrar tales elementos a su estado original. Que no se aporte la factura de adquisición de la nevera dañada, (no es extraño que no se conserven facturas de los electrodomésticos que se adquirieron hace cierto tiempo), no significa que no se pueda determinar por un perito, que se dedica precisamente a valorar los daños, el coste de adquisición en el mercado de un elemento de las mismas características destinado a sustituir al menoscabado. Reseña la sentencia que el perito no justificó por qué valoraba en la cuantía que determinaba el informe la pintura y la limpieza en una cantidad y no en otra. Tampoco se demandaron más explicaciones que las que ofreció el perito en la vista de juicio, contestando con convicción todas las preguntas que se le formularon. En definitiva, es un perito designado por la compañía que tenía contratada la aseguradora, sin interés personal en la litis y que refiere dilatada experiencia en la valoración de daños, quien valora los daños sin contradicción.

No excluye como prueba la valoración del perito que, como resulta de su informe y de lo manifestado en la vista, efectuase la valoración del coste de sustitución de los elementos a nuevo sin aplicar porcentajes de depreciación. Cierto es que en la determinación de la indemnización procedente se han desarrollado muy diferentes posturas, siendo extendida la que, atendido a que la reparación no podrá constituir para el agraviado un enriquecimiento injusto, atiende al valor real de los elementos siniestrados en el momento de la producción del siniestro, con lo que indemnizando ese valor real se resarce la pérdida efectivamente sufrida conforme al art. 1106 del Código Civil y se cumple la finalidad de situar el patrimonio afectado a la situación que se encontraría de no haber mediado el siniestro. Por ello se consideran aplicables porcentajes de depreciación al coste de sustitución de los elementos antiguos por nuevos. Esta es la postura que reiteradamente ha mantenido esta Sala, así por ejemplo, en sentencias del 27 de septiembre de 2018 ( ROJ: SAP T 1118/2018 - Sentencia: 331/2018 Recurso: 774/2017), del 3 de abril de 2018 ( ROJ: SAP T 247/2018 Sentencia: 119/2018 Recurso: 439/2017) o del 13 de noviembre de 2018 ( ROJ: SAP T 1436/2018 - Sentencia: 387/2018 Recurso: 868/2017. Pero la carga de alegar y acreditar la depreciación que sería aplicable como fundamento de una oposición por pluspetición corresponde a la parte demandada. Si un bien se ha dañado hasta el punto de que sea necesaria su sustitución y una persona es responsable de esa pérdida y de asumir el coste de tal sustitución, no puede negarse totalmente la indemnización porque, determinado el coste de adquirir un bien de similares características al dañado, no se haya articulado prueba sobre el porcentaje de depreciación que sería aplicable en función de la antigüedad y desgaste del bien a sustituir. Es la parte que alega un enriquecimiento injusto quien debe probar en qué medida se produce y si no hay prueba del porcentaje de depreciación aplicable, es el responsable civil quien ha de asumir las consecuencias de esta falta de prueba.

Pero sentada la corrección de la valoración del perito, otra cosa es que se considere justificada jurídicamente la reclamación del íntegro importe peritado. Y teniendo en consideración los hechos declarados probados de la sentencia impugnada, a que hemos hecho referencia en los fundamentos de derecho primero y segundo de esta resolución, que no resultan controvertidos en esta alzada, debe concluirse que, especialmente conforme a lo pactado y según la regulación legal relativa a los desperfectos, puede considerarse un menoscabo a indemnizar la situación de la pintura de la vivienda, pues la arrendataria tenía la obligación contractual declarada probada de restituir la vivienda en la mismas condiciones de pintura en que se entregó , incluso de color, (de ahí que la cláusula contractual reseñe que al finalizar el arrendamiento la vivienda debe ser entregada por la parte arrendataria en el mismo estado en que se la encontró " incluida pintura" y el encargado de la inmobiliaria que redactó el contrato avala en juicio tal interpretación). En la propia contestación se reconoce que la vivienda fue pintada cambiando su color original "marrón de los años 70" (folio 49) y la sentencia concluye que la parte demandada no negó que se pintaron diversas partes de la vivienda. Pero es que, además, no solo se ejecutó la pintura de la vivienda cambiando de color los paramentos, sino que, como se apunta por el perito en su informe y se indicó por el mismo en la vista, la pintura de la vivienda que habían realizado los arrendatarios estaba mal ejecutada. El informe recoge a los folios 21 vuelto y 23 de las actuaciones dos fotografías de paramentos defectuosamente pintados, tanto en una pared, como en el techo del comedor. El perito reseña en la vista que había rodillazos en los techos, manchas de pintura en los zócalos y se veía que la vivienda no estaba pintada por un profesional. Era, pues, necesario repintar la vivienda. Por tanto, se considera justificada en la Ley y en el contrato la partida de 1.200 euros recogida en el informe pericial de pintado de la vivienda.

Como bien reseña la parte apelante, el capítulo de la limpieza en la suma de 400 euros no se reconoce por el perito solo por limpiar los quemadores de la cocina a que alude el informe pericial, como reseña la sentencia, sino como "limpieza general", incluyendo los zócalos que estaban manchados de pintura mal aplicada o el exterior de la vivienda. Así, por ejemplo, la pericial aporta una fotografía de la terraza de la vivienda al folio 22 vuelto en que muestra el suelo con importantes rastros de arrastre de algún objeto de grandes dimensiones que debían eliminarse. También en la propia conversación vía WhatsApp aportada por la parte demandada y al folio 136 se hace referencia por la arrendadora, a los dos días de la entrega de la posesión, el 2 de febrero de 2018, que la campana extractora no funciona, aparte de que está muy sucia y se engancha toda. Y la parte demandada reconoce que la campana extractora estaba sucia ofreciéndose incluso a volver a intentar limpiarla más. No es cierto que no se reclame por la limpieza de la campana extractora, en la medida en que la partida pericial a la que se remite la demanda refiere una partida de limpieza general. Como hemos referido más arriba, la sentencia declara probado en pronunciamiento firme en esta alzada que la casa se entregó limpia al inicio del arriendo y se devolvió sucia. El testigo de la inmobiliaria refiere que la vivienda se reintegró muy sucia. Si bien es cierto que no ha faltado doctrina que considera que el coste de la limpieza de la vivienda a la finalización del arriendo no constituye un daño del que deba responder el arrendatario, pues un gasto habitual para el arrendador, en este caso se trata de efectuar una limpieza más allá de la ordinaria, para eliminar las consecuencias de un mal uso por la parte arrendataria, como resultan las manchas de pintura en los zócalos al ejecutar por los arrendatarios la pintura de la vivienda, las evidencias de arrastre de uno o varios objetos por la terraza sin las debidas precauciones o la acumulación de suciedad en la campana extractora hasta el punto de "engancharse toda" o en los quemadores de la cocina. Se considera justificada la partida de 400 euros de limpieza, que ha determinado el perito, en una valoración que no ha sido controvertida por prueba practicada.

Como hemos dicho también se consideró probado por la sentencia en pronunciamiento no impugnado que la nevera se entregó funcionando y se reintegró estropeada, sin que haya quedado acreditado que los arrendatarios no usaron la nevera. Lo cierto es que la conversación vía WhatsApp pone de manifiesto que la arrendadora se quejó a los dos días de la entrega posesoria que la nevera no funcionaba, ni cerraba bien y el informe pericial evidencia que se hallaba en estado de oxidación. El marido de la arrendadora reseña que finalmente tuvieron que comprar otra nevera. No niega la parte demandada que entre el mobiliario entregado estaba la nevera y ya dispone la cláusula 11ª del contrato que la vivienda se entrega con los enseres y muebles que se relacionan en el anexo, mobiliario que se halla en perfecto estado, obligándose la parte arrendataria a conservarlo y devolverlo en idénticas condiciones. Es aplicable la presunción del artículo 1563 del Código Civil y la parte arrendataria es responsable de la pérdida o deterioro de la nevera, sin que haya probado que no fue por culpa suya. Esta Sala considera que está justificada la sustitución de la nevera por otra nueva en atención a la magnitud de su menoscabo y especialmente el estado de oxidación que hace insatisfactoria una posible reparación. No justificado por la parte demandada posible porcentaje de depreciación (las fotografías anexadas al informe pericial tampoco muestran una nevera de mucha antigüedad), debe acogerse el coste de sustitución a nuevo que recoge el perito de 590 euros, que tampoco se considera un precio desorbitado para una nevera.

Pero acogidas las tres partidas referidas de pintado de la casa, limpieza y sustitución de la nevera, deben rechazarse las otras tres partidas reclamadas, no discutiendo la corrección de la determinación del valor del perito, pero sí su reclamación. En orden a la partida de aplicar decapante a la chimenea y sus estanterías para reintegrar a su estado original por la suma de 230 euros, aclara el perito que se trata de descubrir la chimenea y sus compartimentos mostrando la piedra natural. Sin embargo, quedó adverado en la vista con la testifical practicada que la chimenea ya estaba pintada antes de comenzar el arrendamiento (lo avala una foto del anuncio de alquiler al folio 68), solo que de un color distinto al que fue elegido por los arrendatarios. Por tanto, lo que sería exigible sería el coste de volverla a pintar en el color que antes tenía, lo que no es objeto de valoración en el informe pericial y no es exigible el coste de eliminar la pintura con decapante para dejar la piedra natural vista, pues antes de la entrega de la vivienda la chimenea ya estaba pintada. Debe rechazarse esta partida.

También deben rechazarse como indemnizables por el arrendatario el coste de sustitución a nuevo de cuatro puertas de paso con sus herrajes en la suma de 1.600 euros y el coste de sustitución de cuatro marcos de ventanas por la suma de 880 euros. Efectivamente, puertas y marcos de ventanas eran marrones y pasaron a ser blancos, como reseña la sentencia en pronunciamiento inatacable, pero en momento alguno se refiere deterioro físico en los elementos ni pérdida de función y hay incluso quien puede considerar que ese color es más atractivo e implica una mejora. Tampoco el perito hace referencia a que los defectos de pintura fueran en las puertas y los marcos, sino que hace referencia a los paramentos y menciona como daño indemnizable simplemente el cambio de color. Aunque reputáramos exigible a la parte arrendataria reintegrar puertas y marcos a su color original, lo cierto es que no se reputa admisible que se exija el coste de sustitución a nuevo de los elementos sin la mínima justificación, ni en el informe, ni en la vista. Y es que para que se indemnice la sustitución y no la reparación debe acreditarse suficientemente esa necesidad de sustitución. Se desconoce qué coste supondría pintar los elementos de su color original, que no ha sido acreditado y no se prueba que para reparar el daño consistente en el simple cambio de color, sin menoscabo conocido de las puertas o los marcos de las ventanas, fuese necesario sustituir los elementos por otros nuevos y no simplemente pintarlos y barnizarlos. De hecho, constando arrendada la vivienda después de la ocupación de los demandados, como se indicó en la vista, el marido de la arrendadora admitió que, si bien se ejecutaron trabajos de pintura y se adquirió una nevera, no se sustituyeron las puertas ni los marcos de las ventanas.

Por las razones expuestas debe estimarse parcialmente la demanda en el sentido de condenar a los demandados, arrendatarios y fiador solidario, en virtud de la cláusula anexada al contrato, a la suma de 790 euros, resultante de deducir de la cuantía indemnizable por la parte demandada de 2.190 euros, la fianza de importe no controvertido de 1.400 euros, fianza que antes de reintegrarse a la parte arrendataria, como se postula en reconvención, debe aplicarse a las responsabilidades para las que fue constituida ex artículo 36 de la LAU. Este importe devenga el interés legal desde la interposición de la demanda hasta sentencia y el previsto en el artículo 576 de la LEC desde la sentencia hasta el pago.

Lógicamente estimada parcialmente la demanda determinando la cantidad a indemnizar a la parte actora, una vez deducida la fianza constituida precisamente para responder de los menoscabos de la vivienda arrendada, no cabe estimar devolución de importe alguno a los arrendatarios en concepto de fianza. Sin embargo, ello no supone que se considere desestimada íntegramente la reconvención como resulta del suplico del recurso, pues no ha sido impugnado expresamente y con la consiguiente argumentación conforme el artículo 458 de la LEC el pronunciamiento de la sentencia que acogía uno de los pedimentos reconvencionales, esto es, la condena de la demandada reconvenida a la suma de 15,15 euros indebidamente asumidos por los arrendatarios de una factura de gas, con sus intereses.

QUINTO.- La estimación parcial del recurso con estimación parcial de la demanda en la suma de 790 euros de condena líquida, determina que se revoque la imposición de las costas de la demanda a la parte actora y no ha lugar a imponer a ninguna de las partes las costas de la demanda, de acuerdo con el artículo 394.2 de la LEC. Desestimado también el pedimento reconvencional de devolución de la fianza con sus intereses, debe considerarse estimada parcialmente la reconvención en el solo acogimiento del pedimento de 15,15 euros e intereses que no ha sido impugnado y no ha lugar a imponer a ninguna de las partes las costas de la reconvención, de acuerdo con el artículo 394.2 de la LEC.

Estimado parcialmente el recurso de apelación no ha lugar a imponer a ninguna de las partes las costas de la alzada, de acuerdo con el artículo 398.2 de la LEC.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.