Sentencia Civil 188/2023 Audiencia Provincial Civil de Tarragona nº 3, Rec. 581/2021 de 13 de abril del 2023

PRIMERO.- Antecedentes del procedimiento

1.La parte actora ejerció una acción de anulabilidad por vicio en el consentimiento contra el BANCOSANTANDER, S.A, como sucesor universal de BANCOPOPULAR ESPAÑOL, S.A, peticionando se declarase la nulidad por vicio de consentimiento de los contratos y órdenes de suscripción de acciones concluidos por la actora:

- el 2 de junio de 2016, 6.695 valores de las acciones del Banco Popular 05/2016, al 1,25, es decir, por un importe de 8.368,75 €. El 7 de febrero de 2017 vendió a través de BBVA 3695 acciones al tipo de cambio 0,8430, rescatando 3114,89 €.

- el 10 de febrero de 2017, 3.600 valores al tipo 0,86, desembolsando en efectivo 3.096,00 €.

- el 24 de mayo de 2017, 3.000 acciones al 0,6690, para un desembolso efectivo de 2007,00 €.

Reclama los 10.356,86 € que perdió como consecuencia de dichas adquisiciones.

Subsidiariamente a la acción de anulabilidad, ejercita la acción de indemnización de daños y perjuicios por falta de veracidad de la información ofrecida en el folleto amparada en los artículos 1101 del Código Civil y en la Ley de Mercado de Valores o la falta de advertencia del riesgo de resolución, condenando a la demandada a la restitución de dicho importe, incrementado en el interés legal desde la fecha de la suscripción, con imposición de costas a la demandada.

La parte demandante argumentó que incurrió en error sobre la solvencia de la entidad, que se presentó como una entidad bancaria estable patrimonialmente tanto a través del folleto informativo de la Oferta Pública de Suscripción (OPS) como de la información recibida a través de los empleados de las oficinas y de los medios de comunicación.

2. La demandada alega en la contestación su falta de legitimación pasiva para soportar las acciones indemnizatorias ejercitadas en la demanda derivadas de una eventual responsabilidad por la información del folleto; también carece de legitimación pasiva para soportar el ejercicio de la pretensión de anulabilidad al no haber formado parte el Banco en los contratos de adquisición de acciones ni en la comercialización de las mismas; La acción de anulabilidad por vicio en el consentimiento es inidónea como remedio para anular el contrato de adquisición de acciones en el mercado secundario, y; tampoco puede prosperar la acción indemnizatoria por incumplimiento de la normativa de valores en cuanto que no concurre ninguno de los presupuestos exigidos, lo mismo que la acción indemnizatoria por incumplimiento de obligaciones legales en la que tampoco se dan los presupuestos exigidos.

Por otro lado, señala el perfil de inversor del actor que adquirió las acciones litigiosas en el mercado secundario y a través de otra entidad financiera distinta del Banco Popular.

Por último, que las acciones que se adquirieron con posterioridad a la ampliación de capital de 2016, cuándo ya existía información que determinaba la existencia de pérdidas y la cotización a la baja de las acciones, son identificativas del perfil inversor y de riesgo del actor. Añade el carácter no complejo del producto.

3. La Sentencia de primera instancia estima la falta de legitimación pasiva alegada por la parte demandada, conforme a la sentencia del Tribunal Supremo de 27 de junio de 2019, que concluye que la legitimación pasiva solo corresponde al vendedor y no a quien ha actuado como intermediario o comisionista en nombre ajeno.

4. La parte apelante alega en el recurso el error del juzgador de instancia en cuanto a la apreciación de la falta de legitimación pasiva pues se entiende que se están entablando las acciones de los artículos 38 y 124 de la ley de Mercado de Valores y la del 1101 del Código Civil, y el criterio mayoritario de las audiencias provinciales que consideran al Banco Santander legitimado en cuanto entidad sucesora de los derechos y obligaciones del Banco Popular, y señala a tales efectos la sentencia de la Audiencia Provincial de Tarragona, de la sección primera, de 8 de octubre de 2020.

Vuelve a insistir en cuanto al fondo del asunto en cuanto que el Banco incumplió los artículos 37, 118 y 119 de la ley del Mercado de Valores lo que hizo incurrir al actor en un error al contratar las acciones.

5.El Banco de Santander en su oposición al recurso de apelación vuelve a insistir en similares términos a los que hizo en el escrito de contestación, que se dan por reproducidos.

SEGUNDO.- Resolución del recurso

Se alega como fundamento del recurso el error en la valoración de la prueba por parte de la Juzgadora de Instancia en cuanto que, a juicio del recurrente, se aprecia erróneamente la falta de legitimación pasiva del BANCO DE SANTANDER para ser sujeto pasivo de las acciones ejercitadas contra él, en cuanto que las mismas se adquirieron en el mercado secundario y a través de una entidad financiera distinta al Banco Popular, emisor de las acciones.

Sin embargo, con carácter previo a valorar esta circunstancia, debemos analizar la falta de legitimación de dicha entidad financiera para ser sujeto pasivo de las acciones ejercitadas, en base a la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) posterior a la resolución recurrida que atañe a la acción de daños y perjuicios ejercitada con fundamento en los artículos 1101, 1106 y 1108 Código Civil, y Art. 254 de vigente Ley de Sociedades de Capital, artículos 208 y 209 del Texto Refundido de la Ley de Mercado de Valores en relación con artículo 38 y 124 de la misma Ley en relación a la información clara y veraz prevista en los artículos 118 y 119 y artículos 62 y 64 del RD 217/2008, de 15 de febrero.

Es doctrina reiterada que la falta de legitimación "ad causam" es apreciable de oficio, pues afecta al orden público procesal. Como señala la STS sección 1 del 27 de octubre de 2020 (ROJ: STS 3462/2020 - Sentencia: 561/2020 Recurso: 487/2018: " La concurrencia de la legitimación causal de las partes litigantes en un proceso determinado ha de ser examinada de oficio por el tribunal, en cuanto puede integrar un presupuesto de validez del proceso y afectar a la eficacia de la cosa juzgada".

La STS de fecha 13 de marzo de 2019 declara " de acuerdo con la jurisprudencia (se citan las sentencias de esta sala de 31 de mayo de 1997 , 16 de mayo de 2000 , 28 de febrero de 2002 y 21 de abril de 2004 ) la legitimación constituye una condición de orden público, apreciable de oficio, de carácter objetivo, que exige la adecuación entre la titularidad jurídica afirmada (sea activa o pasiva) y el objeto jurídico pretendido, por lo cual "el examen de cualquier pretensión pasa, necesariamente, por comprobar si existe o no la relación entre el sujeto y objeto que pueda permitir la estimación de aquella ".

El art. 38.3 Ley del Mercado de Valores preceptúa que la entidad emisora será responsable de todos los daños y perjuicios que hubiesen ocasionado a los titulares de los valores adquiridos como consecuencia de las informaciones falsas o las omisiones de datos relevantes del folleto o del documento que en su caso deba elaborar el garante. Por su parte, el art. 124 del mismo texto legal establece la misma responsabilidad para los emisores por los daños que hubiesen ocasionado a los titulares de los valores como consecuencia de que la información no proporcione una imagen fiel del emisor.

Ya hemos indicado más arriba que esta Sala suspendió el curso de las actuaciones en espera de que se pronunciase el TJUE sobre la cuestión prejudicial planteada por la Audiencia Provincial de A Coruña en el asunto C-410/20 y la STJUE de 5 de mayo de 2022, al resolver tal cuestión prejudicial, estableció expresamente en su parte dispositiva:

"Las disposiciones delartículo 34, apartado 1, letra a), en relación con las delartículo 53, apartados 1y3, y con las delartículo 60, apartado 2, párrafo primero, letras b) yc), de la Directiva 2014/59/UE del Parlamento Europeo y del Consejo , de 15 de mayo de 2014, por la que se establece un marco para la recuperación y la resolución de entidades de crédito y empresas de servicios de inversión y por la que se modifican laDirectiva 82/891/CEE del Consejo y las Directivas 2001/24/CE, 2002/47/CE, 2004/25/CE, 2005/56/CE, 2007/36/CE, 2011/35/UE, 2012/30/UE y 2013/36/UE, y los Reglamentos (UE) n.o 1093/2010 y (UE) n.o 648/2012 del Parlamento Europeo y del Consejo, deben interpretarse en el sentido de que se oponen a que, con posterioridad a la amortización total de las acciones del capital social de una entidad de crédito o una empresa de servicios de inversión objeto de un procedimiento de resolución, quienes hayan adquirido acciones en el marco de una oferta pública de suscripción emitida por dicha entidad o dicha empresa, antes del inicio de tal procedimiento de resolución, ejerciten, contra esa entidad o esa empresa o contra la entidad que la suceda, una acción de responsabilidad por la información contenida en el folleto, como se prevé en elartículo 6 de la Directiva 2003/71/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de noviembre de 2003, sobre el folleto que debe publicarse en caso de oferta pública o admisión a cotización de valores y por la que se modifica laDirectiva 2001/34/CE, en su versión modificada por laDirectiva 2008/11/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 11 de marzo de 2008, o una acción de nulidad del contrato de suscripción de esas acciones, que, habida cuenta de sus efectos retroactivos, da lugar a la restitución del contravalor de tales acciones, más los intereses devengados desde la fecha de celebración de dicho contrato".

Recientemente ha concluido esta Sala que, a la luz de la interpretación que la STJUE el 5 de mayo de 2022 ha dado al resolver la cuestión prejudicial, planteada por la Audiencia Provincial de A Coruña en el asunto C-410/20, a la Directiva 2014/59/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 15 de mayo de 2014, por la que se establece un marco para la recuperación y la resolución de entidades de crédito y empresas de servicios de inversión, quienes hayan adquirido acciones del BANCOPOPULAR en el marco de una OPS están privados del ejercicio de acciones de responsabilidad por folleto o acciones de nulidad del contrato de suscripción de acciones. Esta incompatibilidad de las acciones con el régimen comunitario debe considerarse extensiva a todas las adquisiciones de acciones o derechos de suscripción, incluso en mercado secundario, cuando se ejercita una acción de indemnización de daños y perjuicios basada en la 124 de la Ley de Mercado de Valores o en la responsabilidad contractual del artículo 1101 o 1124 del Código Civil por incumplimiento de los deberes de información. Así se desprende de la reciente sentencia de esta Sala de 15 de septiembre de 2022, recurso nº 13/2021, que reseña:

"6. Con carácter previo hemos de examinar la legitimación de la entidad demandada para soportar el ejercicio de las acciones entabladas en la demanda, o, desde otra óptica, la legitimación activa del actor para entablarlas, y a este respecto citaremos el auto del Pleno del TS de 20 de julio de 2022 , que señala que "La sentencia dictada por el TJUE el 5 de mayo de 2022 en el asunto C-410/20 ha resuelto que laDirectiva 2014/59/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 15 de mayo de 2014, por la que se establece un marco para la recuperación y la resolución de entidades de crédito y empresas de servicios de inversión, se opone a que, con posterioridad a la amortización total de las acciones de una entidad de crédito objeto de un proceso de resolución, como fue el caso del BancoPopular, quienes hayan adquirido acciones en el marco de una OPS, emitida antes del inicio del proceso de resolución, ejerciten acciones de responsabilidad por folleto o acciones de nulidad del contrato de suscripción de acciones que, habida cuenta de sus efectos retroactivos, conllevan efectos restitutorios.

Según esta doctrina, elartículo 34, apartado 1, letras a) yb), de la Directiva 2014/59establece el principio de que son los accionistas de la entidad objeto del procedimiento de resolución, seguidos de los acreedores, quienes deben soportar prioritariamente las pérdidas sufridas como consecuencia de la aplicación de dicho procedimiento; y el artículo 53, apartado 3 , por su parte, establece que cuando una autoridad de resolución reduzca a cero el principal o el importe pendiente de un pasivo, cualesquiera obligaciones o reclamaciones derivadas del mismo que no hayan vencido en el momento de la resolución se considerarán liberadas a todos los efectos y no podrán oponerse a la entidad de crédito objeto de la medida de resolución o a otra sociedad que la suceda, en una eventual liquidación posterior. Por lo que se refiere a los titulares de los instrumentos de capital amortizados en virtud de la decisión de resolución, el artículo 60 apartado 2, párrafo primero, letra b), dispone que no subsistirá responsabilidad alguna, excepto cuando se trate de pasivos ya devengados o de pasivos resultantes de daños y perjuicios surgidos con motivo del recurso en el que se impugne la legalidad del ejercicio de la competencia de amortización.

El TJUE ha interpretado estas normas a la luz de los considerandos 45 y 120 de laDirectiva 2014/59, de los que resulta, en primer lugar, que los accionistas deben soportar prioritariamente las pérdidas sufridas como consecuencia de la liquidación, de modo que se evite que dicha liquidación merme los fondos públicos y afecte a la protección de los depositantes; y, en segundo lugar, que es posible establecer excepciones a las disposiciones del Derecho de la Unión cuya aplicación pueda privar de eficacia u obstaculizar la aplicación de un procedimiento de resolución, como sucede con laDirectiva 2003/71, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de noviembre de 2003, sobre el folleto que debe publicarse en caso de oferta pública o admisión a cotización de valores. A juicio del TJUE, este régimen especial es compatible con el derecho de propiedad ( art. 47 CDFUE ) y con el derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 47 CDFUE ), pues ni uno ni otro son derechos absolutos.

En definitiva, el TJUE ha concluido que laDirectiva 2014/59excluye el ejercicio de las acciones de responsabilidad o de nulidad e impide que "quienes hayan adquirido acciones [...] ejerciten contra esa entidad [...] o contra la entidad de que suceda, una acción de responsabilidad [...] o una acción de nulidad".

7. El demandante ejercitó tanto una acción de nulidad por error en el consentimiento como una acción de indemnización de perjuicios derivados del incumplimiento de las obligaciones de información contractual exart.-1101 del CC, y si bien la sentencia del TJUE aborda la acción de nulidad por error vicio en el consentimiento y de responsabilidad por la información contenida en el folleto, como apunta la SAP de Girona de 7 de julio de 2022 ,"Lo anterior no implica que deba llegarse a un resultado distinto al que determina dicha resolución sobre la base de la otra acción.

Esta última pretende la misma consecuencia: la indemnización de perjuicios, igual que la que se basa en la incorrecta e insuficiente información procurada por los folletos de la oferta pública.

Si se le diera un tratamiento diferente que a las dos primeras acciones, con unas consecuencias jurídicas diversas que las que establece la sentencia del TJUE de 5 de mayo de 2.022 , llegaríamos a un resultado contrario al que pretende dicho Tribunal sobre la base de la interpretación y aplicación de laDirectiva 2014/59.

En definitiva, fácil sería eludir el objetivo de dicha norma y su interpretación jurisprudencial, planteando otras acciones semejantes con exactamente los mismos resultados que la normativa comunitaria y la jurisprudencia tratan de evitar."

8.La sentencia citada del TJUE no contiene un pronunciamiento expreso sobre la acción de responsabilidad basada en lo dispuesto en el art. 124 LMV, ni tampoco en el art.- en el 1101 CC , pues se limita a resolver sobre las cuestiones planteadas en la cuestión prejudicial, no obstante, entendemos que del mismo modo, como apunta la sentencia que acabamos de citar, las consideraciones de dicho Tribunal respecto a la falta de acción para exigir responsabilidad deben ser también aplicadas, cuando de estas acciones se trata. Citaremos igualmente la SAP de Pontevedra de 9 de junio de 2022 que razona: "26.- Obsérvese que si bien, en el presente asunto, tan solo se ha preguntado al Tribunal de Justicia sobre disposiciones de laDirectiva 2003/71relativas al folleto, existen otros preceptos sobre transparencia financiera que exigen a los Estados miembros establecer mecanismos de responsabilidad, como elart. 7 de la Directiva 2004/109 , que impone a los Estados miembros la obligación, análoga a la delart. 6 de la Directiva 2003/71, de prever una acción de responsabilidad que, en nuestro ordenamiento interno, aparece contemplada en el art. 124, en relación con los arts. 118 y 119, todos del TRLMV. Pues bien, en opinión de la Sala y como indica el Abogado General en sus conclusiones (apartados 100 a 102), los motivos expuestos por el Tribunal de Justicia son extrapolables al ejercicio de una acción de responsabilidad por infracción grave del deber de información fundada en estos preceptos, ya que, con independencia de que la omisión, la falsedad o, simplemente, la falta de imagen fiel, no se produzca en el folleto sino en la información periódica que la entidad de crédito debe ofrecer, lo cierto es que, por un lado, siguiendo el razonamiento del Tribunal de Justicia, admitir esta acción equivaldría a cuestionar el proceso de resolución y, en última instancia, impedir o dificultar su eficacia; y, por otro lado, producida la resolución, no subsiste obligación alguna respecto al importe del instrumento que haya sido amortizado, salvo que se trate de una obligación ya devengada o de una obligación resultante de los daños y perjuicios surgidos como consecuencia de la sentencia que resuelva el recurso contra el ejercicio de la competencia de amortización y conversión de los instrumentos de capital o de la recapitalización interna, lo que evidentemente no es el caso (cfr. arts. 53.3 y 60.2 de la Directiva 2014/59y losarts . 37.2 y 39.2 de la Ley 11/2015 ). Por consiguiente, tales acciones devendrían igualmente incompatibles en el caso de una resolución efectuada conforme al mecanismo excepcional aplicado en el caso del BancoPopular".

9.La demanda, por tanto, se basa en acciones que la sentencia acoge, tratándose de pretensiones cuyo ejercicio ha excluido el TJUE. La Directiva 2014/59 impide el ejercicio de una acción de responsabilidad o de una acción de nulidad contra la entidad de crédito emisora del folleto, o contra la entidad que la suceda con posterioridad a la adopción de la decisión de resolución, desaparece, así, afirma el citado auto del TS," ese presupuesto esencial de la acción ejercitada en la demanda"

8.La aplicación al caso presente, conlleva a la estimación íntegra del recurso formulado por el Banco de Santander y, en consecuencia, la desestimación de la demanda".

Y en los mismos términos concluye la SAP de Cantabria sección 2 del 21 de julio de 2022 (ROJ: SAP S 987/2022 - ECLI:ES:APS:2022:987) Sentencia: 392/2022 Recurso: 608/2020, que ya había mantenido esta postura con anterioridad a la mencionada STJUE en la reunión de Magistrados de las Secciones Civiles de dicha Audiencia de 20 de febrero de 2020. Reseña la indicada sentencia:

"...debe desestimarse el recurso presentado al no poderse acceder a estimar la acción de nulidad primeramente invocada ni la de resarcimiento del daño presentada de forma subsidiaria o eventual. Como se expresa en la sentencia del TJUE de 5 de mayo de 2022 , los accionistas que hayan adquirido acciones en el marco de una oferta pública de suscripción emitida por una entidad de crédito o una empresa de servicios de inversión, antes del inicio de tal procedimiento de resolución, carecen de legitimación activa sustancial para ejercitar las acciones de responsabilidad por la información contenida en el folleto y de nulidad del contrato de suscripción de acciones. En idéntico sentido, y en cualquier caso, la entidad de crédito o la empresa de servicios de inversión sometida a un procedimiento de resolución mediante recapitalización interna o la entidad que la suceda carecen de legitimación pasiva para soportar las acciones de responsabilidad por la información contenida en el folleto y de nulidad del contrato de suscripción de acciones, aunque su adquisición no se haya producido en el marco de una oferta pública de suscripción de acciones"

Por las razones expuestas debe desestimarse el recurso y confirmarse la absolución a la parte demandada de los pedimentos de la demanda, si bien por razones distintas a las indicadas por la Juez de Primera Instancia, sin entrar a analizar los motivos distintos de desestimación que contempla la resolución recurrida, en la medida en que se concluye categóricamente en base a lo manifestado por el TJUE que BANCO SANTANDER no tiene en ningún caso obligación de resarcir los daños y perjuicios reclamados y no está legitimado pasivamente respecto a las acciones ejercitadas en la demanda.

TERCERO.- Costas

En orden a las costas de la primera instancia no deben imponerse a la parte actora, pese a haber sido desestimada íntegramente la demanda, al suscitarte serias dudas de derecho, de acuerdo con el artículo 394.1 de la LEC. Así es lo cierto que esta Sala ha cambiado de postura desde la muy reciente sentencia de 15 de septiembre de 2022, recurso 13/2021, que hemos indicado, pues anteriormente se inclinaba por anular el contrato por error o acoger la indemnización de daños y perjuicios. Así la sentencia de esta Sala del 8 de abril de 2021 (ROJ: SAP T 449/2021 - ECLI:ES:APT:2021:449) Sentencia: 171/2021 Recurso: 303/2019, estimó la acción de responsabilidad en la indemnización de daños y perjuicios. También se pronunció sobre la estimación de la acción de responsabilidad derivada de compras de acciones de BANCOPOPULAR la sentencia de esta Sala de 22 de julio de 2021, recurso de apelación nº 971/2019, al igual que otras Audiencias Provinciales, como la SAP de Madrid sección 13 del 10 de septiembre de 2021 (ROJ: SAP M 10217/2021 - ECLI:ES:APM:2021:10217) Sentencia: 331/2021 Recurso: 148/202, o la SAP de Madrid sección 9 del 09 de septiembre de 2021 (ROJ: SAP M 10203/2021 - ECLI:ES:APM:2021:10203) Sentencia: 402/2021 Recurso: 426/2021. Ha sido a raíz de la resolución por el TJUE de la cuestión perjudicial planteada cuando imperativamente debe reconsiderarse la cuestión, pues la LOPJ establece en su artículo 4 bis 1 que " Los Jueces y Tribunales aplicarán el Derecho de la Unión Europea de conformidad con la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea".

Concurrían serias dudas de derecho que justifican que, aún desestimado el recurso y confirmada la absolución de la sentencia de primera instancia, no se impongan las costas de la primera instancia a la parte actora, de conformidad con el artículo 394.1 de la LEC. Por tanto, debe estimarse parcialmente el recurso en el sentido de revocar la condena en costas del demandado en primera instancia y no ha lugar a imponer a ninguna de las partes las costas de la primera instancia.

La estimación parcial del recurso revocando la condena en costas de la primera instancia determina que no se impongan las costas de la alzada de acuerdo con el artículo 398.2 de la LEC, siendo en todo caso que las serias dudas de derecho subsistían al interponerse los recursos de apelación, dudas que justificaron que este Tribunal suspendiera el proceso en espera de la resolución del TJUE.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.