Sentencia Civil 626/2022 Audiencia Provincial Civil de Tarragona nº 3, Rec. 628/2021 de 15 de diciembre del 2022

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia que, en un juicio de desahucio por precario previsto en el art. 250.1.2 de la LEC, estimó íntegramente la demanda y acordó el desalojo del inmueble, se alza la parte demandada comparecida.

La parte recurrida impugna el recurso y solicita la confirmación de la sentencia recurrida.

Alude el recurso a un error en la valoración de la prueba, en la medida en que se concertó un comodato sin plazo de devolución con Doña Tania, siendo que la figura del precario puede encuadrarse en el artículo 1750 del Código Civil . No concurrirían los presupuestos del precario, pues la D.G.A.I.A no acreditó la posesión real de la finca a título de dueño, usufructuario o cualquier otro que le daba derecho a disfrutarla. Se reconoce que la parte demandada es precarista sin otro título que la mera tolerancia del dueño, pero tal tolerancia no emanaba de la D.G.A.I.A, sino de la Sra. Tania, que fue quien debió interponer la demanda. Insiste el recurso en considerar concurrente falta de legitimación activa de la DIRECCIÓ GENERAL DŽATENCIÓ A LA INFÀNCIA I LŽADOLESCÈNCIA ( en adelante D.G.A.I.A) al interponer la demanda, considerando que la misma debía haber sido interpuesta por Doña Tania, quien en el testamento del padre de los hermanos Dolores Luis había sido designada administradora de los bienes, entre ellos del inmueble objeto del procedimiento radicado en el piso NUM000, del Passatge DIRECCION000, NUM001, de Tarragona, había sido designada albacea universal y había sido nombrada tutora, en sustitución de los padres del causante. Está indebidamente verificada la sustitución de la personación de la D.G.A.I.A por los propios hermanos Dolores Luis. Se sostiene que solo era Tania, como tutora de los propietarios registrales del inmueble hasta que alcanzaran la mayoría de edad y albacea universal de la herencia de su padre fallecido, la única que podía disponer de los bienes, entre ellos el inmueble donde desde hace 23 años habita la madre de Dolores y Luis y lo continúa haciendo por expresa voluntad de la Sra. Tania, que era la única legitimada para ejercitar la acción de desahucio por precario. Se invocan los artículos 236-25.a) CCCAT y el artículo 461-24 del mismo Código para considerar que únicamente estaba legitimada para el ejercicio de la acción Doña Tania y no la D.G.A.I.A.

Por la parte apelada, Don Luis y Doña Dolores se impugna el recurso y se solicita su desestimación, con imposición de costas a la parte actora.

SEGUNDO.- En orden a la cuestión relativa a la invocada falta de legitimación de la D.G.A.I.A para interponer la demanda, ciertamente consta otorgado por el padre de los actores, Don Feliciano, que falleció el 11 de enero de 2011, testamento en fecha 30 de marzo de 2006, que figura extractado en la escritura de manifestación y aceptación de herencia de 7 de marzo de 2011 aportada con la contestación a la demanda. En dicho testamento y en su cláusula primera se instituían herederos universales a los dos hijos del causante, Luis y Dolores y en la cláusula segunda se establecía que mientras los herederos fueran menores de edad, la administración de los bienes objeto de la herencia no correspondería en ningún caso a la madre de los herederos, la ahora demandada Doña Covadonga, sino que sería ejercida por la hermana del testador, Doña Tania y se indicaba que: "ésta podrá administrar libremente, incluso con enajenación de los bienes para sustituirlos por otros, sin necesidad de autorización judicial ni subasta pública". En la cláusula tercera se nombraba a Doña Tania albacea universal de la realización de la herencia. En la cláusula cuarta el causante nombró tutor de sus hijos, en su caso, a sus padres y en su defecto a su hermana Tania.

También consta acreditado que, según certificados aportados con la demanda, como documentos 1 y 2, la D.G.A.I.A asumió la tutela de Dolores en virtud de resolución de 15 de marzo de 2017 y de Luis en virtud de resolución de 21 de marzo de 2017, atendiendo a su situación de desamparo y en virtud de lo dispuesto en la Ley 14/2010, de 27 de mayo, de los derechos y oportunidades en la infancia y la adolescencia.

No se acredita en modo alguno que, aún designada en testamento como tutora la hermana del padre de los actores, Doña Tania, llegara en momento alguno a ejercer funciones tutelares siendo los hermanos Dolores Luis menores de edad. La designación en testamento como tutor por parte del progenitor fallecido no implicaba, como pretende la parte recurrente, que la tutela pasara a ejercerse automáticamente y desde el fallecimiento por la hermana del finado, Doña Tania. La designación de tutor en un testamento supone solo un acto o forma de delación voluntaria de acuerdo con el artículo 222-3.1.a) CCCAT . Pero es preciso que la tutela se constituya y el tutor designado en testamento sea nombrado judicialmente. Y así dispone el artículo 222-9.1 CCCAT : " Si se constituye la tutela, la autoridad judicial debe nombrar a las personas designadas en el acto de delación voluntaria", e incluso se establece la posibilidad de que la autoridad judicial puede prescindir de aquella designación en los determinados supuestos previstos legalmente . En el caso de autos, aún designada en testamento, no consta en ningún momento nombrada judicialmente como tutora de los hermanos Dolores Luis Doña Tania. La tutela no consta constituida, ni nombrado tutor por la autoridad judicial y ello lo confirma la propia Doña Tania en la vista al reseñar que, tras estar sus sobrinos ocho meses viviendo en un centro de menores, los recibió en su casa, pero no como tutora, sino en régimen legal de acogimiento. De hecho, consta en las certificaciones adjuntas a la demanda que al tiempo de expedirse las mismas, el 24 de marzo de 2017, Luis y Dolores estaban residiendo en el Centro de Acogida DIRECCION001.

Y es que, efectivamente, las funciones tutelares de los hermanos Dolores Luis habían sido asumidas por la D.G.A.I.A en virtud de sendas resoluciones administrativas al hallarse los menores en situación de desamparo cuando se hallaban bajo la potestad parental de su madre, la demandada Doña Covadonga, como correctamente concluye la sentencia. Se pasó directamente del ejercicio de la potestad parental por la madre a la tutela ejercida por la D.G.A.I.A, como correctamente establece la resolución impugnada, sin que en momento alguno la Sra. Tania alcanzase la condición de tutora. Así, a la muerte del padre de los apelados, la potestad parental pasó a ejercitarse exclusivamente por la demandada Doña Covadonga. Reseña al efecto el artículo 236.1 CCCAT que los progenitores, para cumplir las responsabilidades parentales, tienen la potestad respecto a los hijos menores no emancipados y el artículo 236- 10 CCCAT reseña que la potestad parental es ejercida exclusivamente por uno de los progenitores en los casos de imposibilidad, ausencia o incapacidad del otro. A la muerte del padre de los actores el día 11 de enero de 2011 pasó a ejercer la potestad parental en exclusiva sobre sus hijos menores la madre, sin que lógicamente se pudiera considerar constituida tutela. Así lo pone claramente en evidencia la propia escritura de manifestación y aceptación de herencia aportada con la contestación de la demanda, otorgada el 7 de marzo de 2011, en que la demandada compareció al otorgamiento en nombre y representación de sus dos hijos menores de edad " como titular único de la potestad del padre y de la madre por defunción del otro progenitor". Lo que ocurrió es que en marzo de 2017 y no constando que la demandada cesase en su condición de titular único de la potestad parental, se consideró concurrente una situación de desamparo de los actores, entonces menores de edad, que determinó la asunción de funciones tutelares por la D.G.A.I.A y ello supuso la aplicación del artículo 228-3 que, a los efectos que nos interesan, claramente establece:

"1. La declaración de desamparo comporta la asunción inmediata, por la entidad pública competente, de las funciones tutelares sobre el menor, mientras no se constituya la tutela por las reglas ordinarias o mientras el menor no sea adoptado o reintegrado a quien tenga su potestad o tutela, o mientras no se emancipe o llegue a la mayoría de edad. Estas funciones comprenden las mismas facultades que la tutela ordinaria, y se aplica a ellas lo establecido por el capítulo II, salvo lo que se oponga a la regulación específica del presente capítulo o al régimen propio de la entidad pública, de acuerdo con la legislación sobre la infancia y la adolescencia.

2. La asunción de las funciones tutelares implica la suspensión de la potestad parental o de la tutela ordinaria durante el tiempo de aplicación de la medida".

Por tanto, quedó suspendida en principio la potestad parental y no constituida tutela ordinaria y sin que conste promovida su constitución, las funciones tutelares con plenitud de efectos pasaron a ejercitarse sobre los hermanos Dolores Luis por la D.G.A.I.A.

Por tanto, no puede cifrarse la falta de legitimación activa de la D.G.A.I.A en que no tenía la condición de tutora de los hermanos Dolores Luis. En todo caso, si el representante de los actores debiera ser su tía y no la D.G.A.I.A no comportaría la falta de legitimación activa ad causam, sino, en su caso, un defecto de representación. Existe un error conceptual en el recurrente, pues no actuó la D.G.A.I.A al interponer la demanda como actora, titular del derecho de propiedad, como poseedor real con derecho a poseer y disfrutar el inmueble, sino que esta entidad interponía la demanda en su condición de representante legal de los legitimados activamente como titulares registrales de la vivienda. Y es que como señala el art. 222- 47.1 CCCAT: " 1. El tutor y, si procede, el administrador patrimonial, en el ámbito de sus respectivas competencias, son los representantes legales del tutelado". El hecho de que fuera la D.G.A.I.A quien interpusiera la demanda en nombre de los entonces menores de edad no emancipados Dolores y Luis venía determinada por el artículo 7.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil: " Las personas menores de edad no emancipadas deberán comparecer mediante la representación, asistencia o autorización exigidos por la ley". No es de recibo que se mantenga que no concurre el presupuesto de la acción de precario al tiempo de interponerse por cuanto que la D.G.A.I.A no acreditaba ser poseedor real a título de dueño, usufructuario u otro derecho que le permitiera disfrutar y poseer la finca. Esta entidad pública interponía la demanda como representante de los propietarios según información registral y pretendía el desahucio en su representación e interés, no en nombre e interés propio. Por tanto, el título a examinar que legitima activamente para el ejercicio de la acción es el de los hermanos Dolores Luis.

Tampoco puede negarse la corrección en la interposición de la demanda por parte de la entidad pública, que al tiempo de interponerse asumía la tutela de los propietarios del inmueble, la circunstancia de que el mismo integrara el caudal hereditario de Don Feliciano, tal y como consta en la escritura de manifestación y aceptación de herencia y fuera Doña Tania designada albacea universal para la ejecución de la herencia. Reseña el artículo 429-1.1 CCCAT que la finalidad del nombramiento de los albaceas por el causante es que ejecuten respecto a su sucesión los encargos que les haya conferido. El artículo 429-14 CCCAT reseña que los albaceas cesan al haber cumplido el encargo. En este caso advera la documental que la albacea cumplió su encargo en la ejecución de la herencia, pues designados herederos universales los dos hijos del finado, se otorgó con su intervención la escritura de manifestación y aceptación de herencia y se adjudicó la herencia a los herederos. De hecho, el inmueble de autos consta inscrito en el Registro de la Propiedad por mitades indivisas a nombre de tales herederos, los hoy actores, en virtud de la escritura de manifestación y aceptación de herencia de 7 de marzo de 2011, tal y como advera la nota simple acompañada a la demanda. Por tanto, cesada la albacea al manifestarse y adjudicarse la herencia, en nada influye su nombramiento en testamento a efectos de determinar la corrección del ejercicio de la acción.

Y, finalmente, sí que puede concluirse que Doña Tania era administradora del inmueble de autos que los apelados habían adquirido por herencia de su padre, mientras los hermanos Dolores Luis fuesen menores y así el 461-24.1 CCCAT reseña que: " Los bienes adquiridos por título sucesorio por menores de edad o incapacitados deben ser administrados por la persona que el causante haya designado en pacto sucesorio, testamento o codicilo. Si no hay designación o la persona designada no puede o no quiere asumir el encargo, deben administrarlos los progenitores que ejerzan la potestad parental o el tutor". En el mismo sentido el artículo 222- 41.1 CCCAT reseña que están sujetos a administración especial los bienes que el tutelado adquiere por donación o título sucesorio si el donante o el causante lo ha ordenado y ha nombrado a la persona que debe ejercerla. En este caso el testamento designaba como administradora de los bienes de la herencia, entre ellos la vivienda del Passatge DIRECCION000, a su hermana Doña Tania.

Al tiempo de interponerse la demanda concurría la tutela ejercida por la D.G.A.I.A y la administración de los bienes de la herencia atribuida a Doña Tania. Esta concurrencia de las funciones de tutor y administrador patrimonial está prevista en el CCCAT, que señala en su artículo 222-27: " Si existe un administrador patrimonial, el tutor solo se ocupa del ámbito personal. Las decisiones que conciernan tanto al ámbito personal como al patrimonial deben tomarse conjuntamente". Pues bien, sí se considera que en el caso de autos la decisión de demandar a la madre de los apelados para que desaloje la que fue vivienda familiar y con el fin de que los hermanos Dolores Luis recuperasen la posesión de la vivienda y pudieran disfrutarla u obtener un rendimiento económico de la misma con el fin de atender a los gastos que generaba, es una decisión que afecta tanto a la esfera personal como a la patrimonial y por tanto debía adoptarse conjuntamente por entidad tutora y administradora. En el caso de autos quedó plenamente adverado en juicio que la decisión de entablar la demanda se adoptó de consuno por la D.G.A.I.A y por Doña Tania, que a su vez expresaba la propia voluntad de los menores próximos a alcanzar la mayoría de edad. Reseña Doña Tania que la recuperación de la vivienda se manifestó, no como un capricho, sino una necesidad para Luis y Dolores, pues la madre de los mismos no atendía a los gastos de la vivienda generando deudas para los actores, quienes además tenían el proyecto de cursar estudios superiores precisando del aprovechamiento de la vivienda. Resalta Doña Tania que fueron sus sobrinos quienes le instaron para recuperar la vivienda y así mostró su asentimiento y conformidad a la interposición de la demanda. Por tanto, aunque la demanda fuese solo interpuesta por D.G.A.I.A, en representación de los hermanos Dolores Luis, contó con el asentimiento y autorización de la administradora de los bienes y se ejercitó evidentemente en su interés. No precisaba el ejercicio de la acción de autorización judicial ex artículo 222- 43 CCCAT. Tampoco puede considerarse determinante de la falta de legitimación de la D.G.A.I.A, pues la entidad pública actuaba como representante de los propietarios, auténticos demandantes y no como propietaria, que no concurriera a la interposición de la demanda también como representante la administradora del bien inmueble en la medida en que la entidad pública contó con su autorización y hasta con su iniciativa en el ejercicio de la acción.

Finalmente, no debe olvidarse por su trascendencia que, una vez que Don Luis y Doña Dolores han alcanzado la mayoría de edad y ex artículo 228-3.1 CCCAT se han extinguido por tanto las funciones tutelares que ejercía la D.G.A.I.A, lejos de desistir del proceso, se han personado en el mismo como personas físicas con plena capacidad de obrar procesal y han mantenido el ejercicio de la acción entablada por quien fue su representante legal. Comparecieron ambos al juicio, aunque se renunció a su interrogatorio y su defensa impugna la apelación entablada y postula la confirmación de la sentencia que acuerda el desahucio. Ciertamente no fue especialmente afortunado el tenor literal del escrito que presentó D.G.A.I.A en que se interesaba se tuviese por comparecidos como parte actora a Dolores y a Luis en lugar de la D.G.A.I.A. Los dos hermanos ya eran propiamente parte actora en el proceso, representados por la entidad que ejercía la tutela conforme al artículo 7.2 de la LEC. Al alcanzar la mayoría de edad y extinguirse la tutela, alcanzaban plena capacidad de obrar procesal y podían actuar en el proceso por sí mismos en su propio nombre y representación. Así lo hicieron, designando procurador que se personó en el proceso en su nombre. No se trataba evidentemente de la sucesión por trasmisión del objeto litigioso a que hace referencia el artículo 17 de la LEC, sino que, como correctamente reseñó, tanto la providencia de 24 de noviembre de 2020, como especialmente el auto de 10 de diciembre de 2020 que desestimó el recurso de reposición contra la misma, los hermanos Dolores Luis habían comparecido dada su minoría de edad a través de sus representantes legales, en este caso la D.G.A.I.A como exigía el artículo 7.2 de la LEC y, una vez alcanzada la mayoría de edad, estas personas estaban facultadas para intervenir por sí solas en el procedimiento y así lo verificaron para mantener el ejercicio de la acción. Evidentemente no puede pretenderse considerar que la demanda debe desestimarse por un supuesto defecto de representación de D.G.A.I.A al interponer la demanda, que no de legitimación activa, pues se ejercitó la acción en representación de los titulares registrales del inmueble, cuando en todo caso los titulares del derecho, alcanzada la plena capacidad de obrar, mantienen el ejercicio de la acción y se oponen a la revocación de la sentencia que acuerda el desahucio.

En ningún momento procesal puede hablarse de falta de legitimación activa. La STS de 21 de diciembre de 2011 con cita, entre otras, de la STS de 28 de febrero de 2002 define la legitimación activa "ad causam" como " la cualidad de la persona para hallarse en la posición que fundamenta jurídicamente el reconocimiento de la pretensión que trata de ejercitar, la adecuación entre la titularidad jurídica afirmada y el objeto jurídico pretendido". Asimismo, la STS de 31 de mayo de 2.006 invocada, con la de 23 de diciembre de 2.005, en el ATS de 12 de abril de 2011, la conceptúa como " condición jurídica de orden público procesal (por tanto, apreciable de oficio), cuyo cumplimiento se exige al titular del derecho a la jurisdicción para vincular, en un proceso concreto donde ejercite este derecho, al órgano jurisdiccional competente a dictar una sentencia de fondo, sea ésta favorable o desfavorable al sujeto legitimado". Y, en fin, la STS de 5 de noviembre de 2012 como "el carácter con el que el sujeto de derecho, como presunto titular de un derecho subjetivo o de un interés legítimo, pretende su reconocimiento acudiendo al principio constitucional de la tutela judicial efectiva, que consagra el artículo 24 de la Constitución española ". Pues bien, como venimos subrayando, la parte actora ha estado legitimada activamente en todo momento, pues quienes ejercitaban la acción eran Luis y Dolores, que son los actores en el proceso al margen de la terminología que pueda haberse utilizado por las partes, solo que los actores comparecieron por medio de su representante legal mientras fueron menores de edad, que además actuaba con el consentimiento y autorización de quien asumía la administración del bien inmueble cuya recuperación posesoria se postulaba. Al alcanzar la mayoría de edad y cesar la representación legal que venía ejerciendo la D.G.A.I.A, comparecieron en su propio nombre y derecho.

Debe desestimarse el motivo principal de apelación en lo relativo a que la demanda debió interponerse por Doña Tania en su condición de tutora, albacea y administradora de los bienes o que la D.G.A.I.A no había acreditado su legitimación activa para el ejercicio de la acción.

TERCERO.- En el caso de autos no media error alguno en la valoración de la prueba. Tradicionalmente y según reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo, SS de 25 de mayo de 1989, 21 de mayo de 1990 y 31 de diciembre de 1994, la ocupación de la vivienda o local sin derecho ni título alguno constituye un precario, que no es otra cosa, que la tenencia o disfrute de cosa ajena, sin pago de renta o merced, ni razón de derecho distinta de la mera liberalidad o tolerancia del propietario o poseedor real, de cuya voluntad depende poner término a dicha tolerancia; concepto de creación jurisprudencial a partir de los términos del derogado art. 1565.3 LEC 1881, que no se reduce a la noción estricta del precario en el Derecho Romano, sino que amplía los límites del mismo a otros supuestos de posesión sin título, además de la posesión concedida por liberalidad del titular, como la posesión tolerada y la posesión ilegítima o sin título para poseer, bien porque no ha existido nunca o por haber perdido vigencia, teniendo todos estos supuestos en común, la posibilidad de que el titular del derecho pueda recuperar a su voluntad el completo señorío sobre la cosa.

Más recientemente la STS, Sala 1a, de 28 de febrero de 2017 recuerda: " Esta sala ha definido el precario como "una situación de hecho que implica la utilización gratuita de un bien ajeno, cuya posesión jurídica no nos corresponde, aunque nos hallemos en la tenencia del mismo y por tanto la falta de título que justifique el goce de la posesión, ya porque no se haya tenido nunca, ya porque habiéndola tenido se pierda, o también porque nos otorgue una situación de preferencia respecto a un poseedor de peor derecho" ( sentencias 110/2013, 28 de febrero ; 557/2013, 19 de septiembre ; 545/2014, de 1 de octubre )".

En el caso de autos concurren todos los presupuestos para decretar el desahucio por precario, pues, acreditado el dominio de la parte actora, que han sido siempre los hermanos Luis y Dolores, e identificada la finca, la propia parte demandada comparecida reconoce su ocupación desde hace tiempo e incluso que tal ocupación se verifica a título de precario. Reseña expresamente el recurso de apelación "en la parte demandada concurre la condición de precarista".

Se alude a un contrato de comodato concertado con Doña Tania, si bien la mención al artículo 1750 del Código Civil apunta a un comodato sin sujeción a plazo lo que autorizaría a la propiedad a reclamar el bien a voluntad. Lo que indica Doña Tania en la vista es que a la muerte de su hermano nadie planteó que la demandada no continuara residiendo en la vivienda de autos en compañía de sus hijos, siendo que posteriormente lo que se produjo es que cesó tal convivencia con la intervención de la D.G.A.I.A a raíz de una denuncia (alude incluso a que se dictó orden de alejamiento), pasando los menores a residir en un centro de acogida y luego en casa de la declarante en régimen de acogimiento. Evidentemente si la demandada residía en la vivienda fue por mera tolerancia y no por contrato, teniendo la condición de precarista como expresamente reconoce y concurriendo todos los presupuestos del precario.

Para el éxito de la acción deben concurrir los siguientes requisitos: 1) Legitimación activa, título del que derive la posesión real y en este caso quienes han sido actores, Luis y Dolores, acreditan su dominio por mitades indivisas del inmueble de autos. 2) Identificación de la finca, que en este supuesto está perfectamente identificada en la demanda y en concordancia con la nota simple registral. 3) Legitimación pasiva, que el demandado disfrute o tenga el precario una finca- disfrute de una cosa ajena sin pago de renta o merced, sino en base a la mera tolerancia o liberalidad del propietario o poseedor real, o de manera ilegítima sin autorización o contra la voluntad del propietario. En este caso la demandada reconoce que ocupa la finca sin pagar merced o renta y sin que acredite título alguno que le confiera derecho a poseer.

El recurso de apelación debe ser íntegramente desestimado y la sentencia confirmada por sus acertados fundamentos.

CUARTO.- Desestimado íntegramente el recurso de apelación, las costas de la alzada deben imponerse a la parte recurrente, de conformidad con el art. 398.1 en relación con el art. 394.1 de la LEC.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.