Sentencia Civil 528/2023 Audiencia Provincial Civil de Tarragona nº 1, Rec. 432/2023 de 18 de octubre del 2023

PRIMERO.- Antecedentes.

1. D. Jesús María impugna los acuerdos adoptados en la junta general de 15 julio 2016, por infracción del derecho de información, y además los adoptados en la junta de 3 octubre 2016 por ese mismo motivo y porque no concurrió el quórum preciso para aprobar los acuerdos, dada la existencia de un conflicto de intereses y el quebranto del deber de lealtad de los administradores solidarios en relación con el sistema de retribución de estos.

2. Opuso HALCON ELITE MENSAJEROS S.L. la existencia de litispendencia pues existe un procedimiento de jurisdicción voluntaria (nº 856/2015) para la convocatoria judicial de junta; se ha facilitado información suficiente al socio demandante para la correcta formación y emisión de su voto; no existe conflicto de intereses de los socios administradores solidarios porque no se ha aprobado una retribución en cuanto tales sino como trabajadores por cuenta ajena de la sociedad.

3. La sentencia de primer grado desestima la demanda; tras rechazar la existencia de litispendencia con el procedimiento de jurisdicción voluntaria considera que no se ha infringido el derecho de información del socio al habersele facilitado el balance, cuenta de pérdidas y ganancias, el estado de cambios en el patrimonio neto y la memoria de los ejercicios 2013, 2014 y 2015, información con la podía tener un conocimiento razonable de la situación patrimonial de la sociedad; advierte que nada impide al socio el ejercicio de la acción social de responsabilidad con base en la infracción del deber de lealtad de los administradores; excluye la existencia de conflicto de intereses de los administradores que han votado a favor de los puntos del orden del día, pues la aprobación de una sobre retribución a los mismos lo ha sido en tanto que trabajadores y no como administradores societarios condición por la que no perciben retribución alguna; impone costas.

El demandante apela.

SEGUNDO.- Motivos de apelación. Decisión de la Sala.

1. El recurso defiende la incongruencia omisiva de la sentencia que no ha resuelto sobre determinados puntos de la demanda por lo que debe pronunciarse esta sala, o bien acordar la nulidad del procedimiento y la reposición de las actuaciones al momento en que se cometió la falta; insiste en que se ha vulnerado el derecho de información y participación del socio en las dos juntas de accionistas con nulidad de los acuerdos; además por la existencia de falta de quórum al existir conflicto de intereses que perjudica el interés social e infracción del deber de lealtad y abuso de derecho.

2. El debate se introduce con los siguientes hechos que resultan de la prueba practicada. La mercantil demandada es una sociedad limitada de cuatro socios y una cifra de negocio inferior a los 600.000.-€ anuales. Las participaciones sociales se reparten del siguiente modo: Elias: 45'766%; Estanislao: 14,42%; Evaristo: 11,21% (socio trabajador autónomo); y Jesús María: 28'60%. La administración solidaria la desarrollan los hermanos Elias Estanislao una vez que en el año 2014 cesaron como tal al ahora demandante Jesús María. Desde ese año el actor recurrente lleva reclamando determinados soportes contables y nominas referidas al ejercicio 2013 y posteriores que le vienen siendo denegadas y están en el origen de su cese.

Esta demanda se formula el 15 marzo 2017 (sic) precisamente para impugnar los acuerdos sociales de las juntas de 3 octubre y 15 julio 2016 en las que se examinaron las cuentas y reparto de resultados de los ejercicios 2014 y 2015, negándole el acceso a determinada documentación (nominas, facturas y determinados soportes contables, etc.), que posteriormente se entregaron en parte (nominas) mediante mails de 2017 y 2018.

Le precedieron el expediente de Jurisdicción voluntaria nº 856/2015 para la convocatoria de junta extraordinaria que fue aprobada judicialmente para su celebración en fecha 28-12-2018 y no llego a verificarse hasta el 22 julio 2019.

También las diligencias previas nº 3052/2014 (Juzgado nº 4 de Tarragona), hoy convertidas en P.A. 177/2019, frente a Jesús María por administración desleal y Elias por administración desleal continuada, delito societario también continuado, apropiación indebida y estafa. A esta fecha se desconoce el resultado del mismo.

3. Establecido cuanto antecede, entramos en el examen del primer motivo de apelación relativo a la falta de exhaustividad de la resolución de instancia que no se ha pronunciado sobre determinadas peticiones contenidas en la demanda, con infracción del derecho de defensa recogido en el art. 24 CE y el art. 215 LEC al negarse el complemento de la sentencia.

Esta última circunstancia es la que autoriza a la sala a resolver sobre las cuestiones que supuestamente quedaron imprejuzgadas sin necesidad de retroceder las actuaciones al momento en que se cometió la falta ( art. 459 LEC), como se hará de seguido. No sin señalar que la falta de información y negativa a facilitar al socio determinada documentación se integran en aquella falta y como secuela la imposibilidad de participación en la marcha societaria.

4. El segundo motivo de apelación tiene que ver con el derecho de información del socio.

El derecho de información es un derecho poliédrico que comprende múltiples aspectos, todos relacionados, que pueden conducir, cuando la insatisfacción es esencial para el ejercicio razonable por parte del accionista o socio del derecho de voto o de cualquiera de los demás derechos de participación, a la nulidad de los acuerdos sociales adoptados con infracción de ese derecho.

Todo accionista de una sociedad anónima o limitada tiene derecho a obtener, de forma inmediata y gratuita, a partir de la convocatoria de la junta general ordinaria, las cuentas anuales que se someten a la aprobación de la misma, así como, en su caso, el informe de gestión y el de auditoría ( art. 272.2 LSC).

Este derecho de información específico para la aprobación de las cuentas anuales se complementa con el más amplio o genérico del art. 197.1 de la LSC, que habilita al accionista a obtener información de otros documentos contables o bancarios, ya que puede requerir cuantas aclaraciones o informaciones estime precisas, siempre que se refieran a extremos que tengan conexión con el orden del día de la junta convocada ( SAP Barcelona, Sª 15º, 2242/2021, de 5 noviembre).

Es decir, el derecho de información no queda constreñido al simple examen de aquellos datos que posibiliten el voto reflexivo sobre las cuentas anuales, sino que también exige que se faciliten los datos que impone el deber de transparencia en la gestión social y que permiten al socio el control razonable del cumplimiento por los administradores de los deberes de diligente administración, fidelidad y lealtad, en relación con la actividad de la sociedad reflejada en las cuentas anuales sometidas a la aprobación y en el informe de gestión ( STS 194/2007, de 22 febrero; 766/2010, de 1 diciembre; 204/2011, de 21 marzo; 846/2011, de 21 noviembre; 858/2011, de 30 noviembre; y 986/2011, de 16 enero, entre otras).

Ahora bien, este derecho de información adicional no autoriza al accionista a investigar de manera general en la contabilidad y en los libros sociales y menos aún en toda la documentación de la sociedad ( STS 9 febrero 1989 y 1141/2003, de 3 diciembre).

El órgano de administración debe contestar a las solicitudes de información siempre que: (i) se refieran a asuntos comprendidos en el orden del día; (ii) se requieran en momento adecuado, esto es, por escrito desde la convocatoria de la junta en las sociedades limitadas ( art. 196 LSC) o hasta el séptimo día anterior a la fecha fijada para su celebración en el caso de las sociedades anónimas (art.197.1), o verbalmente durante la celebración de la junta en ambos casos (art.197.2); (iii) su difusión a los accionistas no perjudique los intereses de la sociedad, sin perjuicio de que se deba facilitar la información si la solicitud está apoyada por accionistas que representan, al menos, la cuarta parte del capital conforme al art.197.3 y 4; y (iv) no supongan un ejercicio abusivo de este derecho de información, lo cual debe examinarse de forma casuística en función de múltiples parámetros, entre otros, las características de la sociedad y la distribución de su capital social, volumen y forma de la información solicitada ( SAP Barcelona, Sº 15º, 2242/2021, de 5 noviembre).

5. Aplicando esta doctrina al caso, resulta que el socio demandante recurrente: (i) es titular de más del 25% del capital social, con lo que su petición no está limitada porque perjudique los intereses de la sociedad; (ii) la reclamación fue tempestiva formulándola antes de la junta (requerimientos de 16 junio y 20 septiembre 2016, sin perjuicio de otras anteriores) y verbalmente en la propia junta; (iii) estaba referida y conectada con asuntos comprendidos en el orden del día, muy en concreto a la aplicación de resultados del ejercicio 2014 a compensar con las pérdidas del 2013 (y así sucesivamente al ejercicio posterior), las retribuciones abonadas a los administradores-trabajadores (sic) y los cargos en cuenta social por gastos propios del cónyuge de uno de los administradores, con riesgo de despatrimonializacion de la sociedad en perjuicio del socio recurrente; y (iv) al margen de que su gestión se podría considerar indiligente ( art. 225 LSC), con interés personal ( art. 226 LSC) y desleal por la eventual existencia de conflicto de interés ( art. 228.e) LSC). Tanto es así que en la junta de 3 octubre 2016 no pudo deliberarse el punto relativo a la aplicación de resultados.

La sentencia apelada se contenta para dar por cumplido el derecho de información con la entrega de determinados documentos contables (balance, cuenta de P y G, cambios en el estado del patrimonio neto y memoria), mas como acabamos de ver esto es insuficiente a los fines de que el socio participe en más del 25% del capital pueda ejercitar de manera razonable su derecho de voto. Tiene derecho lisa y llanamente a conocer los documentos contables que acrediten los pagos por los servicios para la empresa que los administradores desempeñaban y los cargos por gastos particulares y de la esposa del administrador Elias en la mercantil, que es lo que denunciaba. Esto es así porque, además de ser eventualmente delictivo (Cfr. P.A. 177/2019), cambia totalmente la imagen fiel de las cuentas de la mercantil con el riesgo a que antes nos referíamos relativo a la viabilidad de la sociedad.

Y esta insuficiencia esencial de la información que todo socio tiene derecho a recibir no puede suplirse por la facilitación sucesiva y extemporánea de parte de la información solicitada (nominas en mails de 2017 y 2018), pues de esa manera se impide al socio que pueda tomar conocimiento oportuno de la documentación facilitada antes de la junta y que el accionista cuente con un plazo razonable para su entendimiento ( STS 275/2000, de 22 marzo y 287/2001, de 26 marzo y SAP Barcelona, Sº 15, 227/2014, de 26 junio).

En suma, la información reclamada por el socio no podía ser negada en los términos en que fue solicitada, y ello le impidió el ejercicio del derecho de voto y participación en la vida societaria contagiando la aprobación de todos los acuerdos de ambas juntas: la censura de la gestión social, la aprobación de la cuentas y la aplicación de los resultados, con lo que procede declarar su nulidad.

6. El segundo motivo de apelación tiene que ver con el conflicto de interés de los administradores al haberse fijado de manera arbitraria, unilateral y discriminatoria con los demás empleados unas retribuciones e incrementos salariales por su trabajo en la empresa fuera de las condiciones de mercado, sin demostrar la inocuidad para el patrimonio social ni justificar el beneficio aportado al interés social, con infracción del deber de lealtad reconocido en los artes. 190, 227, 228 y 230.2 LSC.

A juicio del demandante recurrente, los administradores sociales no están vinculados en su relación laboral con la sociedad por un contrato de trabajo que lleva ínsita la idea de "dependencia", sino por una relación de arrendamiento de servicios mercantil como lo prueba el hecho de que están dados de alta en el régimen especial RETA (autónomos). En este sentido, cita el art. 305.2.b) de la Ley de la Seguridad Social que comprende en este régimen a quienes ejerzan las funciones de dirección o gerencia que conlleva el desempeño del cargo de consejero o administrador o presten otros servicios para una sociedad de capital, a título lucrativo y de forma habitual, personal y directa, siempre que posean el control efectivo, directo o indirecto, de aquella.

Y relaciona esta norma con la contenida en el art. 190 LSC que prohíbe al socio el ejercicio del derecho de voto cuando se trate de adoptar acuerdos que tengan por objeto:

(c) liberarle de una obligación o concederle un derecho [...]

(e) dispensarle de las obligaciones derivadas del deber de lealtad conforme a lo previsto en el artículo 230.

Para concluir que el conflicto de intereses afecta a la toma de decisiones relativa a:

(i) Aquéllas operaciones referidas a los trabajos facturados a cargo de la sociedad que correspondan a gastos particulares del administrador y de su esposa.

(ii) A las irregulares retribuciones de los administradores y sus incrementos progresivos sin justificación ni autorización de la Junta general; y

(iii) A la toma de decisiones en la gestión social.

7. El problema que plantea el recurso cristaliza cuando la actividad de quien ha sido designado para administrar la sociedad no se limita al mero desempeño del cargo de consejero o miembro de los órganos de administración, sino que además realiza otras tareas por cuenta de la empresa.

Para centrar el debate debemos acudir a la idea del personal directivo, también de naturaleza laboral pero con carácter especial no incluido en el artículo 1.3 .c).5 (ex art. 2 Estatuto Trabajadores). Esta relación se regula por el Real Decreto 1382/1995, de 1 agosto, y quedan sujetos a ella, "aquellos trabajadores que ejercitan poderes inherentes a la titularidad jurídica de la Empresa, y relativos a los objetivos generales de la misma, con autonomía y plena responsabilidad solo limitadas por los criterios e instrucciones directas emanadas de la persona o de los órganos superiores de gobierno y administración de la Entidad que respectivamente ocupe aquella titularidad". Se trata de una relación jurídica "a caballo" entre la relación laboral común u ordinaria y la de los consejeros de la sociedad a que se refiere el artículo 1.3 c) del ET para excluirlos de su regulación.

Ante la abundante litigiosidad que ha suscitado esta materia, ha sido la jurisprudencia la que ha ido señalando los elementos que se han de considerar para deslindar la relación laboral de la puramente mercantil. Así, se admite sin problemas la posibilidad de que coexistan dos relaciones jurídicas diferentes en un mismo supuesto, una laboral y otra mercantil, pero siempre que aquella sea de naturaleza común y no de alta dirección, pues cuando converge en una misma persona la condición de directivo y de miembro del consejo de administración prevalece la relación mercantil que excluye la laboral en virtud de la conocida doctrina del "vínculo".

Se trata de una doctrina jurisprudencial antigua que se ha mantenido sin fisuras a lo largo de los años. Prueba de ello es la reciente STS Social, Sección 1ª, de 12 marzo 2014, rec. 3316/2012. Como se recuerda en ella, con cita de abundantes precedentes, "en supuestos de desempeño simultáneo de actividades propias del Consejo de administración de la Sociedad, y de alta dirección o gerencia de la empresa, lo que determina la calificación de la relación como mercantil o laboral, no es el contenido de las funciones que se realizan sino la naturaleza de vínculo, el haber actuado los administradores en función del vinculo que como miembros de consejo de administración les unía con la empresas demandada".

Por lo que si existe una relación de integración orgánica, en el campo de la administración social, cuyas facultades se ejercitan directamente o mediante delegación interna, la relación no es laboral, sino mercantil. De modo que, como regla general, sólo en los casos de relaciones de trabajo, en régimen de dependencia, pero no calificables de alta dirección sino como comunes, cabría admitir el desempeño simultáneo de cargos de administración de la Sociedad y de una relación de carácter laboral.

Por último, se admite la posibilidad de que el socio de una empresa pueda tener al mismo tiempo una relación laboral con ella, pero solo cuando realice trabajos que se puedan calificar como comunes u ordinarios y no cuando desempeñen al tiempo el cargo de consejero y trabajos de alta dirección.

En suma, los administradores solidarios de la mercantil demandada no tienen propiamente la condición de trabajadores en el sentido de una relación laboral común o dependiente sino que debe prevalecer su condición de administradores resultando aplicables las normas contenidas en los arts. 227 LSC (deber de lealtad) y conflicto de interés ( art. 228.e) LSC).

8. Así, los administradores de la sociedad demandada adoptaron unos acuerdos en el marco de su relación orgánica con la mercantil que consistieron en esencia en el importante aumento (superior al 20% en sucesivos ejercicios) de sus retribuciones salariales de manera unilateral y discriminatoria con los demás trabajadores, sin justificar y al margen del convenio sectorial, y con perjuicio del patrimonio social, sin contar el eventual cargo de facturas por servicios particulares propios o de la esposa de uno de los administradores (persona vinculada conforme al art. 231 LSC), que el deber de lealtad les impedía participar en su adopción por infringir lo dispuesto en el art. 228.c) de la LSC al obligarles a abstenerse de participar en la deliberación y votación de acuerdos o decisiones en las que él o una persona vinculada tenga un conflicto de intereses, directo o indirecto.

También el art. 229 LSC les impide realizar determinadas conductas prohibidas como consecuencia del cumplimiento del deber de lealtad ( art. 227 LSC), cual es la señalada en el apartado c) consistente en hacer uso de los activos sociales, incluida la información confidencial de la compañía, con fines privados.

Si los administradores deben desempeñar el cargo con la lealtad de un fiel representante, obrando de buena fe y en el mejor interés de la sociedad, debiendo abstenerse de participar en la adopción de acuerdos sociales por el carácter imperativo del deber de abstención ( art. 230 LSC), las consecuencias de la infracción del aquel deber determinaran la obligación de indemnizar el daño causado al patrimonio social y la de devolver a la sociedad el enriquecimiento injusto obtenido por el administrador ( art. 227 LSC), así como la nulidad de los acuerdos adoptados por no alcanzar en su caso la mayoría necesaria para la aprobación de los acuerdos que implicarían la aprobación de la gestión social, de las cuentas y la aplicación de resultados.

En la sociedades limitadas los acuerdos sociales se adoptan por mayoría de los votos válidamente emitidos, siempre que representen al menos un tercio de los votos correspondientes a las participaciones sociales en que se divida el capital social ( art. 198 LSC). Los únicos votos admisibles serian los del socio recurrente y los del socio trabajador autónomo que representan un 28'60% y un 11,21%, respectivamente. El voto del primero fue negativo luego no sería posible la aprobación de ninguno de los acuerdos propuestos.

TERCERO.- Régimen de costas.

Al estimar el recurso no se hace imposición de costas ( art. 398.1 LEC), y las de instancia se imponen a la sociedad demandada ( art. 394 LEC).