Sentencia Civil 271/2024 Audiencia Provincial Civil de Tarragona nº 3, Rec. 603/2022 de 02 de mayo del 2024

PRIMERO.- Resumen de antecedentes .

1.- BBVA SA formuló demanda de juicio ordinario solicitando , con carácter principal se declarara la resolución del contrato de financiación , condenando a los demandados al pago de 252.372,79 euros, y con carácter subsidiario , se condenara a los prestatarios al cumplimiento del contrato y abono de las cuotas que por principal, intereses ordinarios y moratorios hayan vencido en el momento de certificar la deuda, esto es, 9.917,44 euros, así como al pago de las cuotas que se devenguen hasta la sentencia y hasta el íntegro pago del préstamo.

2.- Dª. Rita y D. Nicanor se opusieron a la demanda alegando en síntesis : i) falta de legitimación activa, por transmisión del crédito a un fondo de titulización de activos , ii) cláusulas abusivas, formulando reconvención , solicitando la declaración de nulidad de la cláusula suelo , de la cláusula gastos , de vencimiento anticipado, interés moratorio y pacto de anatocismo, renuncia a la notificación de la cesión y cláusula de afianzamiento.

3.- La sentencia de instancia estimó la demanda condenando a los demandados al pago de 252.000 euros, más los intereses remuneratorios pactados, y estimó parcialmente la demanda reconvencional, declarando la nulidad de la cláusula suelo, gastos, interés moratorio y cláusula de anatocismo.

SEGUNDO.- Los motivos de apelación de la sentencia. Decisión de la Sala.

1.- Aduce el apelante que recurre la sentencia en lo que no le resulta favorable, y en concreto la inadmisión de la nulidad de la cláusula de cesión , de la que se desprende la titulización de la deuda, así como la falta de legitimación activa de la actora. A continuación , bajo el epígrafe valoración de oficio de cláusulas abusivas, reproduce doctrina jurisprudencial, dedicando el hecho tercero del recurso a la titulización del préstamo , reproduciendo los términos de su contestación , pero sin nada alegar respecto de los razonamientos expresados al respecto en la sentencia que recurre, transcribe una sentencia del TS , en concreto la sentencia 165/2015 de 1 de abril sobre retracto litigioso , y por último, dedica un hecho séptimo al fiador, con cita de una sentencia del juzgado de lo mercantil nº 1 de San Sebastián de 2 de octubre de 2014, presentando un análisis de la misma , sentencia que declara nula la cláusula de afianzamiento, para finalizar en el suplico del recurso por interesar el pronunciamiento sobre las cláusulas referidas , archivando el proceso de ejecución hipotecaria.

2.- El art.-456.1 de la LEC establece que " En virtud del recurso de apelación podrá perseguirse, con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia, que se revoque un auto o sentencia y que, en su lugar, se dicte otro u otra favorable al recurrente, mediante nuevo examen de las actuaciones llevadas a cabo ante aquel tribunal y conforme a la prueba que, en los casos previstos en esta Ley, se practique ante el tribunal de apelación. ". Conforme a dicho precepto en relación con el art.-458.2 de la LEC, hemos de resaltar que no basta al recurrente con citar la resolución apelada y los pronunciamientos que impugna limitándose a alegar lo ya expuesto en la primera instancia .

3.-El apelante no combate propiamente los argumentos en los que la sentencia de instancia fundamentó la estimación de la demanda y rechazó la falta de legitimación activa , la nulidad de la renuncia a la notificación del art.-149 de la LH, o señaló que no procedía analizar la cláusula de afianzamiento por afirmarse en la sentencia que dicha acción correspondía al fiador , que no era parte en este proceso, apreciando de oficio la falta de legitimación activa de los recurrentes . El recurso de apelación no desvirtúa los fundamentos de la sentencia, no expresa los motivos por los que entiende que lo razonado en la sentencia recurrida es erróneo o no ajustado a derecho y, como consecuencia de ello,deba ser revocada la sentencia por esta Sala, lo que basta para desestimar el recurso . Como señala la sentencia de la AP de Baleares de 4 de julio de 2023 , " en el recurso de apelación, el objeto de la pretensión impugnatoria es la revocación de la resolución dentro de los límites planteados por el recurrente -mediante los que se configura el ámbito que corresponde al principio "tantum devolutum quantum apellatum"-, fuera de los cuales no cabe al Tribunal de apelación pronunciarse sin incurrir en incongruencia o en "reformatio in peius". Por ello, el escrito de recurso ha de ir encaminado a obtener dicha revocación mediante la exposición de tesis fundamentadas que delimiten el objeto de la pretensión apelatoria frente a los contenidos de la resolución de instancia y permitan a la parte apelada defenderse frente a ella y al Tribunal cumplir con el deber de congruencia. Sin que sea válido, por tal causa, ceñirse a reproducir, de manera implícita o explícita, sin más alegaciones ni explicaciones, lo argumentado en primera instancia; ni limitarse a manifestar que se sostiene el recurso interpuesto y que se solicita la revocación de la resolución de instancia sin atacar, con un rigor mínimo, los argumentos contenidos en la misma, pues ello impide conocer el ámbito y el contenido de la pretensión apelatoria, oscurece el debate procesal sobre la corrección de la resolución impugnada y origina indefensión a la parte apelada, quien no puede, en tal caso, conocer con la suficiente claridad los argumentos en que se funda el ataque a la resolución dictada, para oponerse a ellos. En similar sentido se pronuncia el Tribunal Constitucional en resolución de 20/12/2004, con cita de las siguientes SSTC 9/1998, de 13 de enero, FJ 5 ; 212/2000, de 18 de septiembre, FJ 2 ; 120/2002, de 20 de mayo, FJ 4 ; 139/2002, de 3 de junio, FJ 2 ; ATTC 132/1999, de 13 de mayo ; 315/1999, de 21 de noviembre ; 121/1995, de 5 de abril .

Asimismo, tal y como ha declarado el Tribunal Supremo en relación al recurso de apelación y al principio "tantum devolutum quantum apellatum" [se transfiere lo que se apela], concretamente en el Fundamento de Derecho Tercero de su sentencia de 28 de septiembre de 2010 (RCEIP 3745/2005 ), Ponente Excmo. Sr. D. Juan Antonio Xiol Ríos:

" A) El recurso de apelación que abre la segunda instancia es una revisio prioris instantiae [revisión de la primera instancia] que, permite un nuevo examen completo de la cuestión litigiosa ( SSTS 5 de mayo de 1997, RC n.º 1294/1993 , 31 de marzo de 1998, RC n.º 141/1994 , STC 3/1996, de 15 de enero ), lo que faculta al Tribunal para valorar los elementos fácticos y apreciar las cuestiones jurídicas según su propio criterio aunque con los límites que impone la prohibición de la reforma peyorativa, esto es la modificación de la sentencia apelada en perjuicio del apelante salvo que provenga de la estimación de la impugnación del inicialmente apelado, y el principio tantum devolutum quantum apellatum [se transfiere lo que se apela], conforme al cual el tribunal de apelación sólo debe conocer de aquellas cuestiones que le han sido planteadas en el recurso, como se regula en elartículo 465.4 LEC. Ambos limites de conocimiento son manifestaciones en la segunda instancia del principio de congruencia de las sentencias, con dimensión constitucional por afectar al derecho fundamental a la tutela judicial efectiva en su vertiente de derecho a no sufrir indefensión que se proyecta en el régimen de garantías legales de los recursos ( SSTS de 30 de junio de 2009, RC n.º 369/2005 , 26 de septiembre de 2006, RC n.º 930/2003 )."

Así lo recordaba también la sentencia nº 51/2020 de la Audiencia Provincial de Madrid dictada en fecha 13 de febrero de 2020 ( Roj: SAP M 1933/2020 - ECLI:ES:APM:2020:1933 ):

"Cumple recordar con la sentencia de la Sección 18ª de esta Audiencia Provincial de Madrid de 17 de septiembre de 2015 que "el escrito de interposición del recurso de apelación deberá contener la exposición de las alegaciones en que se base no la contestación a la demanda sino la impugnación de la resolución recurrida ( artº. 458.1 LEC ) para que esta Sala realice un nuevo examen de las actuaciones ( artº. 456.1 LEC ). Por lo tanto en la interposición ha de manifestarse el motivo por el cual entiende la parte que ha de modificarse la conclusión obtenida por el Juez en la instancia. (...) El objeto del recurso de apelación, conforme con elartº. 455.1 LEC, no lo es la demanda o la contestación a la demanda, sino el auto o sentencia que, resolviendo en primera instancia la cuestión planteada, se recurre. Por lo tanto, si el recurso de apelación sólo se fundamenta, en este caso, mediante la reiteración de los argumentos de la contestación a la demanda sin mencionar en modo alguno los argumentos, fundamentos o razonamientos contenidos en la resolución que se recurre, no siendo éstos ilógicos, irracionales o infundados sino plenamente ajustados a derecho, le basta a esta Sala, como efectivamente hace, con reiterar los argumentos y fundamentos contenidos en la resolución recurrida porque nada ha alegado el recurrente que permita, de forma congruente, modificar tal resolución".

Desde lo anterior, el recurso de apelación interpuesto infringe lo establecido en elartículo 458.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, según el cual, "en la interposición del recurso el apelante deberá exponer las alegaciones en que se base la impugnación", al no exponer las alegaciones y fundamentos en que, en contraposición con la "ratio decidendi" de la resolución de la instancia impugnada, se basa la apelación. Omisión a la que se refiere el Tribunal Constitucional en sentencia de 15 de enero de 1996 cuando refiere "la importancia que el legislador ha querido atribuir a los escritos de alegaciones de las partes, trasladando el momento de fundamentación de la apelación del acto de la vista a los escritos de interposición y de impugnación del recurso, con lo que la vista ha perdido su carácter esencial para convertirse en un trámite no siempre necesario que, no obstante, es obligado cuando se practique prueba en la segunda instancia, trae consigo que el incumplimiento por el apelante de la carga de motivar el escrito de interposición con las alegaciones en que sustente la apelación, entrañe la inobservancia de un requisito procesal esencial para el correcto desarrollo del derecho a la tutela judicial efectiva en la fase de recurso, cuya omisión permitirá acordar la inadmisión del recurso en la fase inicial del procedimiento o, en su caso, facultará al órgano ad quem para desestimar el recurso sin entrar en el fondo de la pretensión impugnatoria.

Teniendo en cuenta la doctrina expuesta, es evidente que si la Audiencia hubiera confirmado la Sentencia de instancia, sin entrar en el examen de fondo de la pretensión impugnatoria que expresa la apelación, apoyándose en la ausencia en el escrito de interposición del recurso de los motivos o fundamentos de la apelación, su decisión sería plenamente ajustada al contenido del derecho a la tutela judicial efectiva que garantiza elartículo 24 de la Constitución, pues estaría fundada en la falta de un requisito esencial para el acceso al recurso, que es causa legal suficiente para acordar su inadmisión o desestimación".

4.- En todo caso, diremos, que la cuestión relativa a la legitimación del banco emisor ha sido resuelta por la sentencia del TS 708/2021 de 20 de octubre , y a tal respecto señala la citada sentencia, " 14.- De lo expuesto se desprende que el banco que concedió el préstamo o crédito hipotecario que ha sido titulizado mediante la emisión de participaciones hipotecarias tiene plena legitimación para promover el proceso judicial destinado al cobro de las cantidades adeudadas por el deudor hipotecario cuando este ha incumplido su obligación de pago, ya sea mediante un procedimiento de ejecución hipotecaria, que será lo habitual, ya sea mediante otro procedimiento judicial que sea procedente, como es el caso del juicio declarativo ordinario.

15.- No se trata de una legitimación extraordinaria, sino de la legitimación derivada de la posición jurídica que el emisor tiene en la relación negocial sui generis derivada de la emisión de participaciones hipotecarias sobre un préstamo o crédito hipotecario preexistente que concertó con el deudor hipotecario, en el que sigue conservando la cualidad de acreedor hipotecario y una obligación de custodia, administración y de realizar cuantos actos sean necesarios para la efectividad y buen fin del mismo. Por tanto, BBVA ostenta una titularidad, en los términos ya indicados, que legalmente le legitima para accionar contra el deudor hipotecario que ha impagado el crédito.

16.- A ello no obsta que el titular de la participación pueda estar también legitimado si no recibe los pagos a que tiene derecho con base en la participación debido, a su vez, al impago del deudor hipotecario, legitimación que puede ser conjunta con el emisor si este promueve el procedimiento, o "por subrogación" si el emisor no promueve el proceso o, promovido por el emisor, queda paralizado, pues también ostenta una titularidad de la relación jurídica litigiosa, aunque sea de una naturaleza diferente a la que ostenta el emisor y solo por la cuota del crédito que corresponda a su porcentaje de participación en el mismo.

17.- Lo expuesto determina que el recurso extraordinario por infracción procesal deba ser desestimado. Los preceptos legales invocados por la recurrente, arts. 149 LH y 1528 del Código Civil , no han resultado infringidos por la sentencia recurrida pues la emisión de participaciones hipotecarias no supone una cesión ordinaria del crédito resultante del préstamo o crédito hipotecario, que es lo regulado en tales preceptos legales, sino una cesión sui generis en la que el emisor conserva su condición de acreedor hipotecario, custodia y administra el crédito y ejercita los derechos que para el acreedor resultan del mismo, si bien lo hace fundamentalmente en beneficio del titular o titulares de las participaciones emitidas respecto de dicho crédito, en cumplimiento de las obligaciones que para el mismo se derivan de la emisión. En este sentido si bien el "deudor no quedará obligado por dicho contrato [en este caso, la emisión] a más que lo estuviere por el suyo", como prevé el párrafo segundo del art. 149 LH , sin embargo no rige en estos casos la regla del párrafo tercero de este precepto ("[e]l cesionario se subrogará en todos los derechos del cedente") pues la posición del titular de las participaciones hipotecarias no es la que resulta de un cesión ordinaria."

5.- Respecto a la abusividad de la cláusula sobre la renuncia a la notificación de la cesión del crédito , hemos dicho en nuestra sentencia de 9 de noviembre de 2023, " SETÈ.- 1. Al·lega també la possible abusivitat de la clàusula de renúncia a la notificació de la cessió del crèdit.

2. La Sentència del Tribunal Suprem de 20 d'abril de 2023 ( ROJ: STS 1546/2023 - ECLI:ES:TS:2023:1546 ) es pronuncia sobre la desestimació de la nul·litat invocada dient:

"3.- La nulidad por abusividad de la renuncia a la notificación al deudor de la cesión del crédito hipotecario. Doctrina jurisprudencial de la sentencia 792/2009, de 16 de diciembre .

3.1. La sentencia de apelación recurrida que dio lugar a la sentencia de esta sala 792/2009, de 16 de diciembre , consideró que (i) la cláusula controvertida (de renuncia a la notificación de una cesión de un contrato de préstamo hipotecario) no era subsumible en el apartado 10ª de la DA 1ª LGDCyU, que se refería a "la liberación de responsabilidad por cesión del contrato a tercero, sin consentimiento del deudor, si puede engendrar merma de las garantías de éste"; (ii) que no se trataba de una cesión de contrato sino de crédito; (iii) que no hay merma de garantías del consumidor, ni siquiera en el caso de que haya transmisión de la hipoteca; (iv) que el art. 242 RH expresamente autoriza la renuncia del deudor; y (v) que pese a la cláusula, resultan aplicables los arts. 1.198 , 1.527 y 1.887 CC .

3.2. Esta Sala Primera admitió que en aquel caso la cesión a que se refería la cláusula lo era de contrato:

"Así resulta de la referencia a préstamo, y no a derecho de crédito derivado del préstamo, y de manera incontestable resulta en el texto de la póliza de Caja Madrid [...] que se refiere a transferir "todos los derechos, acciones y obligaciones dimanantes de este contrato, sin necesidad de tener que notificar la cesión o transferencia al deudor, quien renuncia al derecho que, al efecto, le concede el art. 149 de la vigente Ley Hipotecaria . [...] no cabe duda que se trata de cesión del contrato, en cuanto supone la transmisión de la relación contractual en su integridad, es decir, en su totalidad unitaria, como conjunto de derechos y obligaciones"

Y partiendo de que "la cesión de contrato exige el consentimiento del cedido", la sala extraía la siguiente conclusión:

"no cabe una cláusula que anticipe un consentimiento para una eventual cesión, aparte de que en cualquier caso su carácter abusivo resulta incuestionable, tanto por aplicación de la normativa especial de la DA 1ª, en el caso apartados 2ª - reserva a favor del profesional de facultades de modificación unilateral del contrato sin motivos válidos especificados en el mismo -, 10 (liberación de responsabilidad por cesión de contrato a tercero, sin consentimiento del deudor, si puede engendrar merma de las garantías de éste), y 14 - imposición de renuncias o limitación de los derechos del consumidor -, como de la normativa general de los arts. 10.1,c ) y 10 bis,1, párrafo primero, de la LGDCU ".

3.3. Hasta aquí podríamos considerar acertada la tesis de la sentencia ahora impugnada, pues ciertamente el supuesto de hecho examinado por la sentencia 792/2009, de 16 de diciembre , lo fue de una cesión de contrato. Lo que sucede es que esta sentencia, junto con la anterior línea argumental añade otra que resulta de aplicación también a las cesiones de crédito.

En la citada sentencia, frente a la tesis de la sentencia allí recurrida de que "la cláusula no se opone a la aplicabilidad de los artículos 1.198 , 1.527 y 1.887 CC ", consideró que la incorporación de esa cláusula de renuncia suponía renunciar también a la facultad de oponer la falta de conocimiento de la cesión a los efectos de los arts. 1527 y 1198 CC :

"por el adherente se renuncia a la notificación, es decir, a que pueda oponer la falta de conocimiento, en orden a los efectos de los arts. 1.527 (liberación por pago al cedente) y 1.198 (extinción total o parcial de la deuda por compensación) del Código Civil . Ello supone una renuncia o limitación de los derechos del consumidor que se recoge como cláusula o estipulación abusiva en el apartado 14 de la DA 1ª LGDCU . La jurisprudencia de esta Sala resalta que el negocio jurídico de cesión no puede causar perjuicio al deudor cedido (S. 1 de octubre de 2.001); el deudor no puede sufrir ninguna merma o limitación de sus derechos, acciones y facultades contractuales (S. 15 de julio de 2.002). La renuncia anticipada a la notificación, en tanto que priva de las posibilidades jurídicas anteriores a la misma (conocimiento), merma los derechos y facultades del deudor cedido, y muy concretamente el apartado 11 de la DA 1ª LGDCU que considera abusiva "la privación o restricción al consumidor de las facultades de compensación de créditos". La limitación al principio de autonomía de la voluntad ex art. 1.255 CC se justifica por la imposición, es decir, cláusula no negociada individualmente".

3.4. Es decir, si partimos de que la cláusula debatida, de forma semejante a lo que sucedía en el caso resuelto por la citada sentencia 792/2009 , no puede tener por efecto un perjuicio para el cesionario (tercero que no intervino en la formalización del préstamo hipotecario en que se incorporó la cláusula controvertida), esto es, una dispensa de la responsabilidad que para reparar los perjuicios que sufra el cesionario derivados de la falta de notificación de la cesión ( art. 151 LH ), entonces la única interpretación plausible de esa cláusula en la regulación contractual predispuesta por la prestamista sería, sin perjuicio de lo que más adelante se dirá, la de privar al deudor del efecto liberatorio del pago hecho al cedente ignorando la cesión o la de privarle de la facultad de compensación de créditos (de los anteriores a la cesión y de los posteriores hasta que tenga conocimiento de la cesión) que le reconocen los arts. 1527 y 1198 CC . Y en tal caso incurriría en la proscripción de las cláusulas abusivas por generar contra de las exigencias de la buena fe, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato (art. 82.1 TRLDCU) y, en particular, por privar al consumidor de facultades de compensación de créditos e imponerle la renuncia a los efectos liberatorios del pago hecho de buena fe al cedente ( art. 86 n.º 7 y 4 TRLDCU, en relación con los arts. 1198 y 1527 CC ).

3.5. Es cierto, como señala la Audiencia en su sentencia, que el art. 242 RH admite expresamente la renuncia al derecho de notificación de la cesión por el deudor hipotecario cedido. Y lo es asimismo que según reiterada jurisprudencia del TJUE, tal como resulta del considerando decimotercero de la Directiva 93/13, la exclusión del ámbito de aplicación de esta Directiva prevista en el artículo 1, apartado 2 , se extiende a las cláusulas que reflejan las disposiciones de Derecho nacional aplicables a las partes contratantes, tanto si son normas imperativas como si se trata de normas dispositivas, es decir, de normas que únicamente se aplican si las partes no han dispuesto otra cosa. Tal exclusión se justifica por el hecho de que es legítimo presumir que el legislador nacional ha dispuesto un equilibrio entre el conjunto de derechos y obligaciones de las partes en determinados contratos, equilibro que el legislador de la Unión ha querido expresamente preservar (véase, en este sentido, el auto de 7 de diciembre de 2017, Woonhaven Antwerpen, C-446/17 , no publicado, EU:C:2017:954 , apartados 25 y 26 y jurisprudencia citada). Y también es cierto que esa exclusión del art. 1, apartado 2, de la Directiva 93/13/CEE abarca no solo las disposiciones legales imperativas, sino también las reglamentarias, distintas de las que se refieren al control judicial de las cláusulas abusivas ( auto de 7 de diciembre de 2017, Woonhaven Antwerpen, C-446/17 , no publicado, EU:C:2017:954 , apartado 27 y jurisprudencia citada, y sentencia de 7 de agosto de 2018, Banco de Santander - asuntos acumulados C-96/16 y C-94/17 , apartados 43 y 44 -).

En esta última sentencia, el TJUE también declaró que la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que (i) no es aplicable a una práctica empresarial de cesión o compra de créditos frente a un consumidor, (ii) sin que la posibilidad de tal cesión esté prevista en el contrato de préstamo celebrado con el consumidor, (iii) sin que este último haya tenido conocimiento previo de la cesión ni haya dado su consentimiento y (iv) sin que se le haya ofrecido la posibilidad de extinguir la deuda con el pago del precio, intereses, gastos y costas del proceso al cesionario; y que (v) la citada Directiva "tampoco es aplicable a disposiciones nacionales, como las que figuran en el artículo 1535 del Código Civil y en los artículos 17 y 540 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que regulan la transmisión de créditos y la sustitución del cedente por el cesionario en los procedimientos en curso".

3.6. Sin embargo, como declaramos en la citada sentencia 792/2009, de 16 de diciembre , el art. 242 RH "no prevalece sobre la normativa especial en sede de contratos sujetos a la LGDCU que sanciona como abusivas "Todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente que en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato"". Es decir, en la medida en que las cláusulas de renuncia al derecho de notificación de la cesión pudieran integrar o comprender una renuncia a los derechos de liberación por pago al cedente de buena fe, o de compensación de créditos anteriores a la cesión o a su conocimiento frente al cedente, no pueden entenderse amparadas en un precepto que por razón de su rango normativo y fecha no puede prevalecer sobre las normas legales tuitivas de los consumidores y usuarios antes citadas.

4.- Ahora bien, sucede en el presente caso que el contrato de préstamo hipotecario en que se incorporó la cláusula litigiosa se suscribió el 14 de diciembre de 2007, es decir, pocos días después de que entrase en vigor la reforma del art. 149 LH introducida por la Ley 41/2007, de 7 de diciembre (que entró en vigor el día siguiente al de su publicación en el BOE, es decir, el 9 de diciembre, conforme a su disposición final décima), por la que se daba nueva redacción a su párrafo primero , en el que se suprime el requisito de la notificación al deudor. En ese contexto normativo la cláusula de renuncia a la notificación pasa a ser irrelevante, pues en ningún caso elimina las consecuencias de la falta de notificación que hemos explicado (efecto liberatorio del pago hecho por el deudor al cedente o de la compensación del crédito que tenga frente al cedente). Es claro que, aunque falte la notificación al deudor, su desconocimiento de la cesión del crédito supone que si paga al cedente queda liberado y que puede seguir compensando los créditos que tenga frente a ese cedente, también con efectos liberatorios.

Por tanto, la cláusula impugnada resulta irrelevante pues no altera la posición contractual de los contratantes, de forma que ni provoca perjuicio alguno al deudor cedido ni genera ningún desequilibrio entre los derechos y obligaciones de las partes, presupuestos necesarios para apreciar su abusividad (art. 82.1 TRLDCU).

La consecuencia de lo anterior es que debemos desestimar el motivo de casación y confirmar la sentencia de la Audiencia".

Això mateix resulta d' aplicació al supòsit d' interlocutòries en què el contracte celebrat el 2006 la renúncia a ser notificada de la cessió o subrogació de la hipoteca resulta irrellevant després de la supressió del requisit legal anterior de notificació al deutor hipotecari que establia l' article 149 LH i que va ser suprimit en la reforma de l' any 2007 doncs, com diu el Tribunal Suprem, en cap cas elimina "l'efecte alliberador del pagament fet pel deutor al cedent o de la compensació del crèdit que tingui davant el cedent", de manera que ni altera la posició contractual dels contractants, ni genera desequilibri entre els drets i obligacions de les parts, amb la qual cosa, i com diu l'Alt Tribunal, no es compleixen els pressupostos per apreciar l'abusivitat, la qual cosa impedeix apreciar la declaració de nul·litat pretesa."

6.- Sobre el retracto al que parece aludir la recurrente , la misma cita una sentencia del TS que niega el retracto cuando se trate de un traspaso en bloque de créditos, que es lo que aquí ocurrió, BBVA SA es la sucesora universal del negocio bancario de Caixa d'Estalvis de Catalunya , Tarragona y Manresa , y a este respecto hemos dicho , en nuestra sentencia de 16 de marzo de 2023 , " No siendo necesaria la notificación de la cesión para su eficacia y oponibilidad del crédito cedido, tampoco puede fundarse la inexigibilidad de la deuda en la falta de comunicación del precio de la cesión del crédito en concreto, en orden al ejercicio del derecho de retracto del artículo 1535 del Código Civil , como sostiene el recurrente. Debe tenerse en todo caso en cuenta en este sentido la reiterada doctrina del Tribunal Supremo que determina la inaplicación del art. 1535 del Código Civil , precepto relativo al retracto de crédito litigioso, cuando el crédito ha sido transmitido conjuntamente con otros, en bloque o por sucesión universal, no de forma individualizada, refiriéndose expresamente la STS del 5 de marzo de 2020 ( ROJ: STS 728/2020 - Sentencia: 151/2020 Recurso: 2493/2017 ) al supuesto que nos ocupa, de las cesiones de carteras o conjuntos de créditos (hipotecarios o de consumo, a consumidores o empresas) por parte de diversas entidades de crédito a terceras entidades - con frecuencia fondos de inversión extranjeros- caso en que el Alto Tribunal excluye la aplicación del retracto del art. 1535 del Código Civil . En el mismo sentido se ha pronunciado esta Sala en sentencia de 16 de diciembre de 2021, recurso de apelación 140/2020 , que menciona otras de la misma Sala del 10 de junio de 2021 ( ROJ: SAP T 873/2021 - ECLI:ES:APT:2021:873 ) Sentencia: 295/2021 Recurso: 683/2019 , o sentencia del 25 de marzo de 2021 ( ROJ: SAP T 337/2021 - ECLI:ES:APT:2021:337 ) Sentencia: 161/2021 Recurso: 506/2019 , resolución que señala:

" 2. En cuanto a la infracción del artículo 1.535 del CC , dato esencial a la hora de resolver el presente recurso de apelación es que a la actora HOIST FINANCE SPAIN, S.L. no se le cedió un crédito individual sino una cartera de créditos, entre los que figuraba el crédito ahora reclamado (v. documento notarial al folio 10).

Así, dijimos en nuestro Auto de 18-02-2021, rollo 348/19 , que la doctrina del Tribunal Supremo es clara al respecto, v. por todas STS del 01-04-2015 ( ROJ: STS 1420/2015 ): "QUINTO.- Criterio de esta Sala y razonamientos para la desestimación del motivo.

1. La cuestión nuclear que es objeto de debate en el presente recurso versa sobre la aplicación del art. 1535 CC que regula el retracto de un crédito litigioso, cuando éste conjuntamente con otros créditos litigiosos o no, ha sido objeto de un traspaso en bloque por sucesión universal a consecuencia de una segregación de una parte del patrimonio de la sociedad acreedora (Caja Círculo) que conforma una unidad económica, recibiendo a cambio la sociedad segregada acciones de la sociedad beneficiaria...

En relación al retracto de crédito litigioso que contempla el art. 1535 CC , la doctrina fijada en la STS invocada por el recurrente, de 31 de octubre de 2008 , señala que el "vocablo crédito comprende todo derecho individualizado transmisible", acorde con un criterio general de nuestro ordenamiento jurídico ( art. 1459.5º CC ) y, por consiguiente, debe entenderse que aquel precepto "se refiere a todos los derechos (y acciones) individualizados y que sean transmisibles".

A la vista de cuanto antecede, podemos concluir que no cabe proyectar la figura del retracto de crédito litigioso cuando éste ha sido transmitido conjuntamente con otros, en bloque, por sucesión universal, no de forma individualizada, de acuerdo con la doctrina sentada por esta Sala y que, ahora, confirmamos".

7.- Respecto a la cláusula de afianzamiento diremos , que la apelante no combate la legitimación que se le niega por la resolución recurrida , de ahí, que dicho pronunciamiento de la sentencia de primera instancia quedó consentido por no haber sido apelado por la parte a quien perjudicaba y no puede volver a ser considerado y resuelto por esta sentencia de apelación, al haber quedado fuera de su ámbito de conocimiento ("tantum devolutum quantum apelatum" [sólo se transfiere al superior lo que se apela ]). ", lo que torna en innecesario el análisis de abusividad de la citada cláusula, pese a que contrariamente a lo que afirma la resolución recurrida, si cabe reconocerse legitimación activa a la recurrente para postular la abusividad que denuncia , así lo ha reconocido el TS en su Sentencia 684/2022 de 19 Oct. 2022, en la que razona : " Propiamente, partes en la relación jurídica de fianza son los dos fiadores y el acreedor de la obligación garantizada, pero no el deudor principal. Como la pretensión ejercitada respecto de esta obligación de fianza es que se declare su nulidad, en principio, los afectados por ese pronunciamiento serían el acreedor y los dos fiadores. Pero, sin perjuicio de que el deudor principal sea un tercero en la relación de obligación entre acreedor y fiador, en la medida en que el contrato de fianza extiende sus efectos no sólo sobre el acreedor y el fiador, sino también sobre el deudor ( sentencia 56/2020, de 27 de enero ), en esa medida ostenta un interés legítimo que le legitima para formular la concreta acción ejercitada de nulidad de la fianza, basada en su carácter abusivo. Razón por la cual habérsela negado constituye una infracción del derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24 CE , que ha generado indefensión al demandante, y por ello procedería estimar el motivo si no fuera por la falta de efecto útil, como veremos más adelante.

Por todo lo argumentado deberíamos reconocer la legitimación activa al demandante para solicitar la nulidad de la cláusula contractual que contiene el pacto de fianza (cláusula vigésimo sexta del contrato)."

8.-Pero en última instancia, tampoco cabría apreciar la abusividad que se pretende. La estipulación séptima , bajo la rúbrica AFIANZAMIENTO, dice , D. Gregorio, aquí presente , se constituye voluntariamente en fiador de doña Rita y don Nicanor frente a la " Caixa d'Estalvis de Tarragona, para garantizar frente a la misma , solidariamente con el deudor principal , el cumplimiento de cuantas obligaciones resulten a cargo de éste como consecuencia de su subrogación en el contrato de préstamo reseñado y la ampliación del mismo por la presente formalizada, a cuyo fin renuncia a los beneficios de excusión , orden y división , y señala como domicilio para toda clase de notificaciones el indicado como propio en la comparecencia de la presente ."

El TS en su sentencia 684/2022 de 19 Oct. 2022,, en una cláusula de semejante tenor , esta decía, :" "Don Justo y doña Yolanda se constituyen en fiadores solidarios con la parte deudora de todas las obligaciones que esta contrae por la presenten escritura, renunciando a los beneficios de excusión, división y cualesquiera otros que pudieran favorecerles, queriendo que su fianza tenga plena eficacia, aunque la Caja de Ahorros de Santander y Cantabria no exija a su vencimiento la cantidad debida"; razona que , " 4. En nuestro caso, el juzgado de primera instancia declaró la nulidad de la relación de fianza contenida en la cláusula vigésimo sexta del contrato de préstamo por falta de transparencia, pues no explicaba en qué consiste la solidaridad, ni tampoco el significado de la renuncia a los derechos de orden y excusión.

Conviene traer a colación las consideraciones que respecto de estos pactos hemos hechos en las sentencias 56/2020, de 27 de enero , y 101/2020, de 12 de febrero :

"dada la subsunción de los contratos de fianza en que el fiador actúe como consumidor en el ámbito de la Directiva 13/93/CEE, cabe la posibilidad de extender los controles de incorporación y transparencia material a las cláusulas de los contratos de fianza y, entre ellas, a la cláusula de renuncia de los beneficios de excusión, orden y división (arts. 1831 y 1837 ), en cuanto afectantes a las obligaciones de pago del fiador, en conexión con las normas vigentes en cada momento sobre las obligaciones de información en la fase precontractual (claramente reforzadas, en particular respecto de los garantes, en la reciente Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario), la claridad de su redacción, y el tratamiento secundario o no dado a la misma en el contrato, a fin de permitir el conocimiento por el fiador de las consecuencias jurídicas y económicas de la cláusula (cfr. STS 314/2018, de 28 de mayo ), aunque en este caso la finalidad de dicha información no es tanto permitir comparar ofertas - pues en puridad en la fianza gratuita no hay prestación correspectiva a cargo del acreedor -, cuanto permitir al fiador conocer el alcance del riesgo asumido".

Es decir, como concluíamos en la sentencia 820/2021, de 29 de noviembre , "lo determinante para la transparencia de una cláusula (pacto) de esta naturaleza es que el fiador comprenda su carga jurídica y económica, es decir, que sea consciente de que, si el deudor principal no paga, responderá en sus mismas condiciones y el acreedor podrá dirigirse contra él por la totalidad de la deuda pendiente".

En nuestro caso, concurren circunstancias muy similares a las que apreciamos en la sentencia 820/2021, de 29 de noviembre , que justifican la conclusión de que el pacto de fianza supera los controles de incorporación y transparencia: la cláusula vigésimo sexta se encabeza con una rúbrica breve e inequívoca, "Fiadores", y al ir en negrita se resalta con toda claridad. Está redactada en términos claros, la exposición no es farragosa ni innecesariamente extensa u oscura: (...).De tal forma que, cabe concluir, como hicimos en el supuesto enjuiciado en la sentencia 820/2021, de 29 de noviembre , que "el alcance del compromiso obligacional del fiador, en cuanto a su contenido esencial de garantía, sobre el que ha de proyectarse específicamente la atención del fiador, está delimitado de forma concreta, sin que su conocimiento y posibilidad de comprensión quede dificultada por la extensión, oscuridad o lo farragoso de su contenido, como puede suceder en el caso de otros contratos más complejos".

9.-.En el supuesto que se examina, la cláusula supera el control de transparencia, pues se presenta con una redacción clara y comprensible. La cláusula aparece bajo el epígrafe Afianzamiento destacado en negrita . La redacción es clara cuando expresa que el fiador garantiza frente a la entidad bancaria , solidariamente con el deudor principal , el cumplimiento de cuantas obligaciones resulten a cargo de éste. Además, y en términos de la sentencia del TS de 21 de octubre de 2022 que devienen aplicables al presente supuesto," (iii) el convenio de fianza litigioso no es complejo, de forma que para su comprensión no son necesarios conocimientos financieros o económicos especiales; (iv) en cuanto a su regulación contractual se trata de una cláusula única, con la debida separación y resalte; y (v) la intervención en el contrato de los fiadores se limita a suscribir el contrato de fianza (es decir esa cláusula).

Por tanto, el alcance del compromiso obligacional del fiador, en cuanto a su contenido esencial de garantía, sobre el que ha de proyectarse específicamente su atención, está delimitado de forma concreta, sin que su conocimiento y posibilidad de comprensión quede dificultada por la extensión, oscuridad o lo farragoso de su contenido, como puede suceder en el caso de otros contratos más complejos. Por todo ello, no puede censurarse la fundamentación ni la conclusión de la Audiencia de que "los demandantes conocieron perfectamente las condiciones del afianzamiento, tanto en cuanto a su extensión como en relación con la renuncia a los beneficios de orden, excusión y división".

10.-Debe tenerse presente además, que como señala la meritada sentencia del TS, " 5.- Finalmente, no puede obviarse que tanto la renuncia a la excusión como el pacto de solidaridad están expresamente previstas y autorizadas por el Código civil y que, como también hemos resaltado en las citadas sentencias 56/2020 y 101/2020 , tan Derecho dispositivo es la regulación del Código civil sobre la fianza simple como respecto de la fianza solidaria (prevista expresamente en el art. 1822.2 ), y que el pacto de solidaridad excluye por sí mismo, sin necesidad de renuncia, tanto el beneficio de excusión ( art. 1831.2º CC ), como el de división ( art. 1837.1 CC ). Por lo que la nulidad de dichas renuncias a los beneficios de división, orden y excusión, por su eventual abusividad, en caso de que pudiera estimarse posible a pesar de estar expresamente prevista en el Código, carecería de todo efecto útil, al coincidir sus efectos con los propios de la fianza solidaria con arreglo a la regulación dispositiva prevista en el propio Código ( art. 1.2 de la Directiva 93/13/CEE )."

11.-En conclusión, la fianza se pactó como solidaria, y cualquier consumidor medio conoce , sin especiales conocimientos que significa afianzar, como razona la sentencia de la Audiencia Provincial de Guipúzcoa de 31/3/2017 , " ... es notorio que la fianza solidaria sin beneficio de excusión, orden y división es la modalidad contractual más utilizada en la práctica en los contratos de préstamo y, más si cabe, en los préstamos personales". La mera lectura de la estipulación permitía conocer al fiador que se obligaba solidariamente con el prestatario . En palabras de la sentencia de la AP de Vizcaya, Sección 4ª, Sentencia 1412/2020 de 2 Jun. 2020 , "Es por ello que se considera que se trata de un contrato de garantía perfectamente definido y previsto en el contrato. El hecho de que no se comprenda qué implica la solidaridad no podría atacarse por la transparencia, dado que estamos ante un concepto jurídico y la ausencia de comprensión por falta de información dando lugar a la contratación de algo diferente a lo que se consideraba contratado podría hacerse valer a través de la nulidad por vicio del consentimiento.

Por otra parte, la renuncia a los beneficios indicados no tiene efectos en el caso de la obligación solidaria toda vez que la misma por su carácter implica la responsabilidad del garante de todas las obligaciones del deudor principal, tal y como se indica en el contrato donde claramente se establece que el fiador responderá de todas las obligaciones derivadas del contrato. Expresión y frase de la que fácilmente puede conocerse el alcance de la obligación del fiador o garante."

TERCERO.- Régimen de costas .

Al desestimarse el recurso de apelación procede imponer al apelante las costas de esta alzada ( art.-398 LEC).