Sentencia Civil 242/2024 Audiencia Provincial Civil de Tarragona nº 1, Rec. 336/2023 de 24 de abril del 2024

PRIMERO. Antecedentes

1.- La entidad demandante BBVA SA solicita la resolución del contrato de préstamo, en base a lo establecido en el artículo 1124 y 1129 del CC, que señala la posibilidad del acreedor de retirar el beneficio del plazo al deudor y dar por vencida anticipadamente la obligación contraída, dado el grave, reiterado y esencial incumplimiento de los demandados de la obligación principal del contrato , que es el pago de la cuota mensual, pues habían dejado de abonar 47 cuotas, y solicita que se condene a los demandados a pagar a la actora la cantidad de 556.481,34 euros más los intereses moratorios que se devenguen desde el cierre de la deuda hasta el completo pago, y el pago de las costas.

2.- La parte demandada se opone a la demanda alegando: a) inadecuación de Procedimiento, fraude procesal y abuso de derecho ya que la entidad actora había acudido a un procedimiento declarativo y no de ejecución hipotecaria con lo que se causa un perjuicio al deudor que no puede acogerse a los derechos que le otorga ese procedimiento; b) nulidad por abusivas de las cláusulas de cesión del crédito y vencimiento anticipado. Se formula demanda reconvencional en la que se solicita la declaración de nulidad por abusivas o por falta de transparencia, de la cláusula de gastos , comisión de apertura, intereses de demora, cesión del crédito sin previo conocimiento del prestatario, vencimiento anticipado, intereses ordinarios y en base a ello se condene a la demandada reconvencional a abonar al actor reconvencional las cantidades cobrada indebidamente en base a las misma, más los intereses legales y el pago de las costas.

3.- La demandada reconvencional contesta a la demanda reconvencional oponiéndose a los pedimentos de contrario y señalando la validez de las cláusulas cuya nulidad se pide, al superar el control de incorporación y transparencia y no ser abusivas

4.- En la Audiencia previa se alega como hecho nuevo la falta de legitimación activa sobre la base de que la entidad actora puede no ser la titular del crédito objeto de las presentes actuaciones por haber sido titulizado el crédito. A esta excepción se opone la parte actora.

5.- La sentencia de instancia estima la demanda, declara la resolución del contrato de préstamo hipotecario suscrito entre las partes y condena al demandado a pagar a la actora el importe de 53.434,44 euros por el capital vencido y 1.433,23 euros por intereses ordinarios, más los intereses de demora desde la interposición de la demanda. Así mismo se estima parcialmente la demanda reconvencional y se declara la nulidad de la cláusula de los intereses de demora, debiendo retraerse el importe de1.613,67 euros cobrados en base a la misma, así como de la cláusula de gastos acordando que se repartan por mitad los gastos notariales y de gestión correspondiendo el abono integro por parte de la entidad bancaria de los gastos de la primera copia de la escritura , los gastos de inscripción en el registro de la Propiedad y tasación. Se condene a la demandada al pago de las costas de la demanda, y con respecto a la demanda reconvencional no se impone el pago de las costas a ninguna de las partes.

SEGUNDO.- Motivos de Apelación. Decisión de esta Sala

1.-Pretensiones

La parte recurrente aduce como motivos de Apelación: a) Nulidad de actuaciones inexistencia de auto de sucesión procesal relacionado con la cesión del crédito o su titulización; b) incongruencia de la sentencia al no haberse resuelto sobre la alegación de abuso de derecho o de un uso antisocial del mismo por la entidad bancaria en relación con la cláusula de cesión del crédito y la posibilidad del ejercicio del derecho de retracto; c) consecuencias de la nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado en relación a las costas de la demanda debido a una estimación parcial de la misma, así como a peticiones no resueltas aducidas en la contestación a la demanda; d) error en la declaración de nulidad cláusula gastos pues la sentencia refiere a que es la cuarta cuando es la quinta ; e) corresponde a la entidad bancaria el abono de la totalidad del importe de la gestoría, y del resto de los gastos , inadmisión de prueba ; f) la petición de nulidad de la cláusula que fija el tipo a los efectos de determinar los intereses remuneratorio, inadmisión de pruebas.

La entidad bancaria se opone al recurso y solicita la conformación de la sentencia dictada en Primera Instancia.

2.- Nulidad de actuaciones.

El apelante aduce esta nulidad sobre la base de la indefensión dado que no se acordó la suspensión del procedimiento, ni la petición de prueba formulada en tal sentido , para determinar quién era el titular del crédito, puesto que concurre la falta de legitimación activa ya que la entidad BBVA SA, antes de la interposición de la demanda, ha titulizado el crédito objeto de las presentes actuaciones, o bien lo ha cedido, cuestión que ha sido ocultada al órgano judicial, puesto que no se ha dictado auto de sucesión procesal. Las demás alegaciones que se formulan bajo este epígrafe por la parte recurrente referidas a la posible nulidad de la cláusula de cesión del crédito y los argumentos aducidos por el Juzgador de Primera Instancia, serán objeto de estudio en el apartado siguiente.

A dicha alegación se opone la parte demandante señalando que si bien es cierto que existe una titulización de activos ello no implica un cambio de la titularidad del crédito que lo sigue conservando la actora.

De conformidad con lo establecido en el artículo 459 de la LEC, en el recurso de apelación podrá alegarse infracción de normas o garantías procesales en la primera instancia. Cuando así sea, el escrito de interposición deberá citar las normas que se consideren infringidas y alegar, en su caso, la indefensión sufrida. Asimismo, el apelante deberá acreditar que denunció oportunamente la infracción, si hubiere tenido oportunidad procesal para ello.

La LEC, señala , en el artículo 225, que son nulos de pleno derecho los actos procesales que se efectúen prescindiendo de las normas esenciales del procedimiento , siempre que por esa causa, se haya podido producir indefensión

Señala la sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, sección 14 de 10 de octubre de 2022 " 1. La nulidad de pleno derecho de los actos judiciales exige la confluencia de dos requisitos: a) que se trate de normas esenciales de procedimiento; y b) que efectivamente se haya producido indefensión, de tal manera que no es suficiente con la infracción normativa, en su caso, si ésta no lleva aparejada indisolublemente la producción de un efecto desfavorable para la defensa del afectado, toda vez que para poder prosperar la anulación de actuaciones es preciso que la vulneración de preceptos o garantías procesales haya determinado efectiva indefensión, no existiendo ésta cuando no se llega a producir efectivo y real menoscabo del derecho de defensa y tampoco cuando ha existido posibilidad de defenderse en términos reales y efectivos de manera que la aludida indefensión no puede ser aducida por quien no actuó en el proceso con la debida diligencia o cuando aquélla pueda resultar imputable a su propia conducta".

El Tribunal Constitucional tiene declarado ( Sentencia Sala Primera número 173/2009 de 16 de julio ), que desde la sentencia núm. 9/1981, de 31 de marzo , se ha destacado la trascendental importancia que posee la correcta constitución de la relación jurídico procesal para entablar y proseguir los procesos judiciales con la plena observancia del derecho de defensa que asiste a las partes, siendo un instrumento capital de esa correcta constitución de la relación jurídico procesal el régimen de emplazamientos, citaciones y notificaciones a las partes de los distintos actos procesales que tienen lugar en el seno de un procedimiento judicial, pues sólo así cabe garantizar los indisponibles principios de contradicción e igualdad de armas entre las partes del litigio. Por otro lado, el artículo 238.3 de la LOPJ prevé acertadamente la nulidad de los actos procesales cuando se prescinda total y absolutamente de normas procesales esenciales establecidas por la norma legal o cuando se actúe con infracción de los principios de audiencia, asistencia y defensa, si con ello se produce indefensión, que en cualquier caso no acarrea irremisiblemente la invalidez de los actos subsiguientes que sean independientes del inicial o cuya eficacia subsista pese a la nulidad del referido acto, lo que significa que tal nulidad lleva consigo la de todos los practicados a continuación si existe entre ellos un tracto sucesivo y se hallan enlazados entre sí de un modo interdependiente o interrelacionado de tal modo que la invalidez del primero presuponga la de los segundos. Este criterio es aplicable al actual artículo 225-3 de la LEC , en el que se establece que "los actos procesales serán nulos de pleno derecho: 3º Cuando se prescinda de normas esenciales de procedimiento, siempre que, por esta causa, haya podido producirse indefensión"

Así para apreciar que concurre la nulidad debe producirse una efectiva y real indefensión a la parte, pues la simple vulneración de la norma no deriva la consecuencia de la nulidad.

En el caso de autos no concurre la nulidad de actuaciones instada, dado que la parte recurrente no señala el precepto legal que considera vulnerado , como exige la norma, ni se ha producido indefensión de la parte, pues ante sus manifestaciones de hechos nuevos al inicio de la Audiencia Previa, referidos a la posible cesión del crédito o su titulización ha efectuado alegaciones, y esta cuestión ha sido resuelta por el órgano judicial de Primera instancia , en el fundamento jurídico tercero, cuyos argumentos comparte esta Sala.

Así, la cesión del crédito que aduce la parte recurrente, se trata de una alegación de parte huérfana de todo sustento probatorio, más allá de la manifestación del demandado de que le ha llamado una entidad reclamándole el pago del crédito, cuestión que ha sido negada por la parte demandante , BBVA, que señala que lo que se ha producido es una titulación del crédito, cuestión que como ya ha señalado de forma reiterada esta Sala, entre ellas la sentencia de 4 de junio de 2020, la de 29 de julio y 3 de septiembre de 2019 , no hace perder la titularidad del préstamo a la entidad cedente, ya que no hay una verdadera cesión civil del crédito sino solo una forma de obtención de financiación, de tal forma que la entidad actora conserva legitimación activa para el ejercicio de las presentes acción del préstamo hipotecario incumplido.

En cuanto a la posibilidad de prueba de esta cesión de crédito pedida por el Apelante y no admitida en la Audiencia Previa, no procede porque el recurrente no formaliza esta petición de prueba en segunda instancia al amparo del artículo 460 de la LEC, además de por el hecho de que no se puede pretender que la entidad bancaria demandante acredite un hecho negativo.

Por ultimo reseñar, que no procede el dictado de una auto de sucesión procesal, dado que no se ha producido la misma.

Procede la desestimación de este motivo de Apelación.

3.- Incongruencia de la sentencia.

La parte recurrente aduce que la resolución recurrida al hacer el estudio de la posible abusividad de la cláusula de cesión de Crédito sin notificación al deudor, no resuelve todas las alegaciones formuladas por la parte demandada, en concreto la existencia de abuso de derecho, o uso antisocial del mismo. Señala que nos encontramos ante un crédito litigioso y que se ha privado al recurrente del ejercicio del derecho de retracto del artículo 1535 del CC, lo que favorece a la entidad bancaria que puede vender el crédito por un precio ínfimo, todo ello sin control jurisdiccional.

La resolución de Primera Instancia , entiende que no procede la nulidad de la mencionada disposición, porque no cabe el derecho de retracto cuando se ha producido una cesión en bloque de créditos por parte de una entidad bancaria a otra entidad.

La cláusula cuestionada, 13ª, señala:

"CESIÓN DEL CRÉDITO HIPOTECARIO. Al amparo del artículo 242 de Reglamento Hipotecario , la parte deudora renuncia a su derecho a que se le notifique la cesión del crédito o subhipoteca" .

3.1.- Partiendo de que si la parte entendía que no había sido resuelta en la sentencia recurrida una cuestión o petición aducida debidamente , debía haber acudido a la aclaración o complemento de la sentencia, artículo 215.2 de la LEC, sin que pueda ahora denunciar esta incongruencia omisiva cuando no acudió a denunciarla en Primera Instancia, de conformidad con el artículo 459 de la LEC.

3.2.- Sobre la nulidad de la cláusula que señala que la parte deudora renuncia a ser notificada en caso de cesión o subhipoteca.

Sobre esta cuestión se pronuncia la sentencia del Tribunal Supremo de 16 de diciembre de 2009 "Lo que resulta, sin oscuridad, de la cláusula y que explica su consignación, sin necesidad de tener que recurrir a una interpretación "contra proferentem" ( art. 1.288 CC ), es que por el adherente se renuncia a la notificación , es decir, a que pueda oponer la falta de conocimiento, en orden a los efectos de los arts. 1.527 (liberación por pago al cedente) y 1198 (extinción total o parcial de la deuda por compensación) del Código Civil . Ello supone una renuncia o limitación de los derechos del consumidor que se recoge como cláusula o estipulación abusiva en el apartado 14 de la DA 1ª LGDCU . La jurisprudencia de esta Sala resalta que el negocio jurídico de cesión no puede causar perjuicio al deudor cedido (S. 1 de octubre de 2001); el deudor no puede sufrir ninguna merma o limitación de sus derechos, acciones y facultades contractuales (S. 15 de julio de 2002). La renuncia anticipada a la notificación, en tanto que priva de las posibilidades jurídicas anteriores a la misma (conocimiento), merma los derechos y facultades del deudor cedido, y muy concretamente el apartado 11 de la DA 1ª LGDCU que considera abusiva "la privación o restricción al consumidor de las facultades de compensación de créditos". La limitación al principio de autonomía de la voluntad ex art. 1.255 CC se justifica por la imposición, es decir, cláusula no negociada individualmente.

La misma doctrina es aplicable a la cesión del crédito hipotecario. El art. 149 LH admite que puede cederse, siempre que se haga en escritura pública y se dé conocimiento al deudor y se inscriba en el Registro. La falta de notificación no afecta a la validez, pero conforme al art. 151 LH si se omite dar conocimiento al deudor de la cesión (en los casos en que deba hacerse) será el cedente responsable de los perjuicios que pueda sufrir el cesionario por consecuencia de esta falta".

La misma resolución, a propósito de la posibilidad que regula el artículo 242 del Reglamento Hipotecario de que el deudor renuncie en escritura pública a su derecho a ser notificado de la cesión del crédito hipotecario, precisa que se trata de una norma que debe ceder ante las previsiones específicas de la legislación en materia de protección de consumidores y usuarios. Por ello apunta:

"Es cierto que el art. 242 RH admite que el deudor renuncie a que se le dé conocimiento del contrato de cesión del crédito hipotecario, pero dicho precepto no prevalece sobre la normativa especial en sede de contratos sujetos a la LGDCU que sanciona como abusivas "Todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente que en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato. En todo caso se considerarán abusivas los supuestos de estipulaciones que se relacionan en la disposición adicional de la presente ley" (Art. 10 bis en la redacción vigente al tiempo del planteamiento del proceso)".

Por otro lado, es reiterada la doctrina jurisprudencial conforme a la que no es exigible para la eficacia de la cesión de un crédito ni el conocimiento ni el consentimiento del deudor cedido, siendo válida aún la acordada contra su voluntad, sin que la notificación al deudor tenga otro alcance que el obligarlo con el nuevo deudor, en este sentido se pronuncia la STS del 5 de febrero de 2014, que nos dice que la cesión de créditos no requiere el consentimiento del deudor. Una vez perfeccionada por la conjunción de los consentimientos de cedente y cesionario, la transmisión del crédito se produce y el cesionario se convierte en acreedor, sin necesidad de que el deudor cedido lo consienta, ni siquiera que lo conozca. El art. 1203-3 o y 1209 y siguientes del CC no exigen para que tenga lugar la subrogación de un acreedor en lugar del anterior que el deudor lo consienta.

El hecho de que sea eficaz la cesión sin el conocimiento o consentimiento del deudor cedido, no implica que deje ser abusiva la cláusula que impone esa renuncia al consumidor , ya que la misma supone la renuncia a un derecho específicamente reconocido al deudor hipotecario en el art 149 LH, siendo la consecuencia de ello que debe declararse abusiva, en consonancia con la Jurisprudencia reseñada.

Pero que la cláusula sea nula no implica que el fondo de titulización y el Banco deban "revocar la cesión" y no proceda la reclamación que efectúa BBVA, como se insta en el recurso de Apelación , ya que como hemos expuesto más arriba, ni se considera que con la titulización se haya operado una plena cesión del crédito con todos los efectos que le son inherentes, ni en todo caso la ausencia de notificación determinaría la falta de validez de una cesión aunque la cláusula desapareciese del contrato.

Debe estimarse este motivo de apelación y apreciarse la nulidad por abusiva de la cláusula de renuncia a la notificación de la cesión o subhipoteca , sin otro efecto que entender por no puesta la cláusula en el contrato y sin que ello comporte el efecto pretendido por el recurrente, pues no hay ni un uso antisocial ni un abuso de derecho, ni cabe tampoco la aplicación del derecho de retracto del artículo 1535 del CC dado que no se ha producido una cesión de créditos.

4.- Consecuencia de la declaración de nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado.

La recurrente pretende que no se impongan a la parte demandada las costas de la demanda deducida por BBVA , en base a que la consecuencia de la declaración de nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado es que hay una estimación parcial de la demanda, ya que en la contestación a la demanda se aduce dicha nulidad. A ello une , como sustento de esta estimación parcial de la demanda, que en la Audiencia Previa tuvo que ser concretada y explicada una de las peticiones del suplico de la demanda referidas a que las cantidades objeto de condena pudieran realizarse en ejecución de sentencia con cargo a la garantía hipotecaria, además de que no se ha resuelto en la sentencia una petición de la parte demandada deducida en la contestación a la demanda relacionada con la nulidad de esta cláusula.

No cabe la estimación de esta pretensión que se formula por la recurrente, pues la estimación de la demanda es total y no parcial como aduce.

El hecho de que sea declarara nula la cláusula de vencimiento anticipado lo que determina es la que entidad bancaria no pueda dar por vencido el crédito ni sustentar su reclamación económica en la misma, cosa que no hace en este caso, pues la parte actora no funda su pretensión en la cláusula del contrato de préstamo hipotecario que recoge la posibilidad de acudir al vencimiento anticipado en caso de impago de las cuotas por el prestatario, que ha sido declarada nula , sino que lo que pide es la resolución del contrato con base en las disposiciones del CC.

Las concreciones y aclaraciones que en el acto de la Audiencia Previa se pusieron de manifiesto sobre el punto 4 del suplico de la demanda, no suponen una alteración de la consecuencia jurídica de la nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado en este procedimiento y a la que antes se ha hecho referencia.

Por ultimo no cabe el estudio de la alegación de la parte apelante sobre la petición formulada en la contestación a la demandada referida a inscripción de la declaración de nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado, pues si la apelante estimaba que se omitió un pronunciamiento sobre una pretensión oportunamente deducida en el proceso, debía haber solicitado el complemento de la Sentencia de primera instancia conforme al trámite del art. 215 LECivil, sin que sea admisible sin haber instado previamente la complementación que se invoque en segunda instancia la concurrencia de infracción procesal por esta causa. Con este criterio, podemos citar entre otras nuestras Sentencias nº 208 de 29 de abril de 2019 (rec. 755/2017), nº 389 de 16 de octubre de 2013 (rec. 191/2012), y nº 70 de 12 de febrero de 2013 (rec. 167/2012), así como la STS nº 284 de 22 de abril de 2013 (rec. 505/2010) dictada interpretando y aplicando el art. 469 LECivil, lo que es extrapolable al art. 459 LECivil.

No cabe por lo tanto la estimación de este motivo de apelación.

5.- Cláusula gastos.

Aduce sobre este punto la apelante, el error en la sentencia que declara la nulidad de la cláusula Cuarta referida a los gastos, cuando la correcta es la cláusula quinta, que corresponde a la entidad bancaria el abono de los gastos de gestoría al igual que el resto de gastos. Añade la improcedente denegación de prueba en primera instancia, requerimiento a la entidad bancaria para que aporta la factura de los gastos, que se reproduce en Segunda instancia, para el caso de que la Sala entienda que la gestoría no fue impuesta por la entidad bancaria al prestatario, así

5.1.- Procede y dado que se trata de un mero error material, y aun cuando la parte recurrente lo podía haber solicitado en Primera Instancia, señalar que se declara la nulidad de la cláusula quinta, referida a los gastos y no la cuarta como se señala en la resolución de Primera Instancia.

5.2.- Inadmisión de prueba.

El artículo 460 de la LEC, señala que cabe la posibilidad de pedir en segunda instancia la realización de la prueba que hubiera sido indebidamente una admitida en Primera Instancia.

No procede realizar en esta segunda instancia, la prueba que le fue inadmitida al apelante. En primer lugar, la prueba en segunda instancia no se peticiona de forma clara en un apartado separado, sino que aparece entremezclado entre los diversos motivos de apelación que se aducen, de tal forma , que no procede la admisión de la misma , puesto que no se ha puesto de manifiesto por la parte apelante la necesidad de resolver sobre la prueba peticionada recurriendo las resoluciones en las cuales se acuerda tener las actuaciones pendientes de señalamiento en Segunda Instancia , o contra la providenciada que acuerda el mismo. No pueda alegarse indefensión ya que como señala la STS de 04-abril- 2011, la indefensión "según ha reiterado el Tribunal Constitucional, para que alcance relevancia constitucional es necesario que sea imputable y que tenga su origen directo en actos u omisiones de los órganos judiciales, esto es, que la indefensión sea causada por la actuación incorrecta del órgano jurisdiccional. Queda excluida de la protección delartículo 24 CEla indefensión debida a la pasividad, desinterés, negligencia, error técnico o impericia de la parte o de los profesionales que la representen o defiendan ( SSTC 109/2002, de 6 mayo ,87/2003, de 19 de mayo . SSTS de 6 de marzo de 2009, RC n.º 204/2004 ,23 de marzo de 2010 ,RIP n.º 1335/2006 )".

A pesar de ello, y para garantizar la tutela judicial señalar que la prueba está correctamente inadmitida, ya que le corresponde a la parte la aportación de los documentos en los que fundamente su pretensión, en concreto, los importes abonados por los gastos de constitución del préstamo hipotecario, los cuales reclama porque los ha aboando debiendo tener en su poder las facturas acreditativas del abono, sin que conste , como elementos que pudiera justificar su petición de prueba, que se los haya reclamado extrajudicialmente y la actora se haya negado a entregárselos.

En cuanto al interrogatorio de parte, nada puede esclarecer su interrogatorio a las cuestiones que son objeto de controversia y que son a cuál de las partes corresponde el pago de los gastos.

5.3.-Gastos de Gestoria.

Efectivamente el apelante , en la demanda reconvencional solicita que la entidad bancaria sea condena al pago de los gastos de gestoría.

La resolución de Primera instancia declara la nulidad de la cláusula de gastos , y condena a la entidad bancaria al abono de una serie de importes en atención a la posición jurisprudencia existen al dictado de la sentencia. Así la mitad de los aranceles notariales y de gestoría y la totalidad de los gastos registrales y de tasación.

En este caso es de aplicación los criterios ya establecidos en las resoluciones del TS Pleno núm. 147 y 148/2018, de 15 de marzo y núm. 44 , 46 , 47 , 48 y 49/19, todas ellas de 23 de enero, así como en anteriores nuestras a las que en aras a la brevedad nos remitimos ( SAP Tarragona, Sº 1ª, de 3 julio , 13 y 18 septiembre 2018, por citar algunas), han señalado cuáles son los criterios a seguir respecto de la imputación de los gastos, que resumidamente exponemos:

a) Respecto a los gastos notariales deben ser repartidos por partes iguales entre el prestamista y el consumidor, ya que no existe una disposición sectorial que los imponga a una de las partes y el interés en que se formalice debidamente la operación es compartido.

b) Los registrales son a cargo del banco que es a favor de quien se constituye la garantía real. El mismo criterio rige para los de ampliación o novación de la hipoteca.

c) Los gastos de gestoría, inicialmente se repartían por igual con cita de las anteriores sentencias, no obstante ello ha sido modificado por la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 26/10/2020 en los que se estipula de repercusión completa del gasto en la parte prestamista.

d) Los gastos de tasación , han sido tratados por la reciente sentencia del Tribunal Supremo de 27/01/2021, en la que se hace constar lo siguiente: "los denominados gastos de tasación son el coste de la tasación de la finca sobre la que se pretende constituir la garantía hipotecaria. Aunque la tasación no constituye, propiamente, un requisito de validez de la hipoteca, el art. 682.2.1º LEC requiere para la ejecución judicial directa de la hipoteca, entre otros requisitos, "que en la escritura de constitución de la hipoteca se determine el precio en que los interesados tasan la finca o bien hipotecado, para que sirva de tipo en la subasta, que no podrá ser inferior, en ningún caso, al 75 por cien del valor señalado en la tasación que, en su caso, se hubiere realizado en virtud de lo previsto en la Ley 2/1981, de 25 de marzo de Regulación del Mercado Hipotecario. La exigencia de la tasación de la finca de conformidad con la Ley de Mercado Hipotecario y su constancia mediante la correspondiente certificación es, además, un requisito previo para la emisión de valores garantizados. Así se desprende del art. 7 de la Ley, cuyo apartado 1 dispone lo siguiente: " Para que un crédito hipotecario pueda ser movilizado mediante la emisión de los títulos regulados en esta Ley , los bienes hipotecados deberán haber sido tasados por los servicios de tasación de las Entidades a que se refiere el artículo segundo, o bien por otros servicios de tasación que cumplan los requisitos que reglamentariamente se establecerán". El apartado 2 de este art. 7, encomienda al Ministerio de Economía y Comercio, las normas generales sobre tasación de los bienes hipotecables, a que habrán de atenerse tanto los servicios de las Entidades prestamistas como las Entidades especializadas que para este objeto puedan crearse.

Ni el RD 775/1997, de 30 de mayo, sobre régimen jurídico de homologación de los servicios y sociedades de tasación, ni la Orden ECO/805/2003, de 27 de marzo, sobre normas de valoración de bienes inmuebles, contienen disposición normativa alguna sobre quién debe hacerse cargo del coste de la tasación. De ahí que, de acuerdo con la STJUE de 16 de julio de 2020, ante la falta de una norma nacional aplicable en defecto de pacto que impusiera al prestatario el pago de la totalidad o de una parte de esos gastos, no cabía negar al consumidor la devolución de las cantidades abonadas en virtud de la cláusula que se ha declarado abusiva. Cuando resulte de aplicación la Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario, los gastos de tasación corresponderán al prestatario, por haberlo prescrito así en el apartado i) de su art. 14.1.e)".

De conformidad con dichos criterios, los gastos de gestoría, a diferencia de lo que acontecía anteriormente, deberán ser asumidos en su totalidad por la entidad bancaria.

Haciendo aplicación en el caso de tales criterios, hemos de estimar en este punto en parte el recurso condenando a la entidad financiera al abono de la totalidad de los gastos de gestoría.

6.- Intereses remuneratorios

La parte recurrente aduce que la cláusula que fija el tipo para determinar los intereses remuneratorios no supera el control de incorporación y transparencia , no se facilitó al prestatario la existencia de otros índices diferentes para que comparara, ni son claras las bonificaciones que se le ofrecían, de tal forma que no puede alcanzar a comprender la carga económica del contrato. Unido a ello aduce que no fue admitida en Primera instancia prueba tendente a acreditar que no se había dado información al cliente, causando indefensión y reproduciendo esa petición de prueba en segunda instancia.

6.1.- Inadmisión de prueba.

El artículo 460 de la LEC, señala que cabe la posibilidad de pedir en segunda instancia la realización de la prueba que hubiera sido indebidamente una admitida en Primera Instancia.

No procede realizar en esta segunda instancia, la prueba que le fue inadmitida al apelante. En primer lugar , puesto que no se ha puesto de manifiesto por la parte apelante la necesidad de resolver sobre la prueba peticionada recurriendo las resoluciones en las cuales se acuerda tener las actuaciones pendientes de señalamiento en Segunda Instancia , o contra la providenciada que acuerda el mismo. No pueda alegarse indefensión ya que como señala la STS de 04-abril- 2011, la indefensión "según ha reiterado el Tribunal Constitucional, para que alcance relevancia constitucional es necesario que sea imputable y que tenga su origen directo en actos u omisiones de los órganos judiciales, esto es, que la indefensión sea causada por la actuación incorrecta del órgano jurisdiccional. Queda excluida de la protección delartículo 24 CEla indefensión debida a la pasividad, desinterés, negligencia, error técnico o impericia de la parte o de los profesionales que la representen o defiendan ( SSTC 109/2002, de 6 mayo ,87/2003, de 19 de mayo . SSTS de 6 de marzo de 2009, RC n.º 204/2004 ,23 de marzo de 2010 ,RIP n.º 1335/2006 )".

En segundo lugar pues esta Sala considera que fue pertinente la inadmisión de la prueba , ya que la misma en nada esclarecería las cuestiones controvertidas entre las partes.

6.2.- La cláusula Tercera Bis, bajo el epígrafe de Tipo de interés variable, señala que el tipo de interés de referencia aplicable al préstamo, durante el periodo variable del mismo , es el EURIBOR, más el diferencial del 1,10%, señalando la posibilidad de que se apliquen una serie de bonificaciones que reduzcan ese tipo de interés.

Es doctrina constante ( STS 59372017, de 7 noviembre y 705/2015, de 23 diciembre, y STJUE 30 abril 2014 (caso Kasler) y 21 diciembre 2016 (Caso Gutiérrez Naranjo) que el deber de transparencia comporta que el consumidor disponga antes de la celebración del contrato de información comprensible acerca de las condiciones contratadas y las consecuencias de dichas cláusulas en la ejecución del contrato celebrado. De forma que el control de transparencia tiene por objeto que el adherente pueda conocer con sencillez tanto la carga económica que realmente supone el contrato celebrado como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación de los riesgos del desarrollo del mismo.

En un contrato de préstamo, el tipo de interés será el que libremente establezcan las partes. Aunque rija el principio de libertad de pacto, el legislador estableció la posibilidad de que el Ministerio de Economía, a través del Banco de España, publicara unos tipos oficiales de referencia para que las entidades bancarias pudieran aplicar a los préstamos a interés variable que suscribieran con sus clientes, uno de esos índices es el EURIBOR.

Así la cláusula que establece el interés remuneratorio puede ser una condición general de contratación, cuando no ha sido negociada individualmente, de tal forma que lo que es objeto de control no es el índice en sí, pues es uno de los establecidos legalmente, sino que lo que ha de controlarse es la transparencia de la cláusula a través de la cual el índice de referencia legal se incorpora al contrato.

En el caso de autos, del propio redactado de la cláusula se deriva un contenido claro y perfectamente comprensible relativa al tipo de interés de referencia que seria de aplicación así como a las bonificaciones.

Dijimos en nuestra sentencia de fecha 12 de junio de 2019, " cuando se trata del índice de referencia desde el punto de vista de la transparencia, es que el consumidor medio, normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz se aperciba de que en función de ese tipo de referencia, con el diferencial que se pueda pactar, se fija el interés a pagar. Esto es, comprensibilidad de su función jurídica y sentido económico, de manera que el acuerdo económico alcanzado con el predisponente no se vea alterado después por el juego de una estipulación que aparezca sorpresivamente, como puede suceder en el caso de la cláusula sobre limitación del tipo de interés. Y de ello, se apercibe el consumidor medio desde el primer momento, pues sabe en todo caso, que el préstamo tiene un precio, se trataba de un préstamo variable en función de un índice, que debía conocer".

Incluso en el caso de que no se hubiera entregado al apelante la oferta vinculante previa (Orden 5 mayo 1994), dijimos en nuestra sentencia de 16 de julio de 2019, que ello no permite concluir que haya firmado el contrato y aceptado la oferta bancaria a ciegas, sin conocer un elemento tan esencial como el precio a pagar por el capital recibido ( art. 1753 CC).

No resulta verosímil, pues lo contrario supondría que el consumidor no observó la más mínima diligencia, que no conociera el índice que iba a aplicarse, si lo que plantea es que acudió directamente a la Notaría sin saber las condiciones esenciales del crédito . El actor conocía el tipo o índice de referencia, al aceptar las condiciones del préstamo, por lo que debemos presumir que fue informado del tipo de referencia, cuando resulta indiscutible que sabía que estaban contratando un crédito hipotecario a interés variable y por tanto, que ese interés se calcularía tomando como referencia un índice oficial publicado en el BOE, más el diferencial pactado.

La publicación del EURIBOR en el BOE permite al consumidor medio comprender el cálculo del referido índice, de modo que esa publicación salva, para todos los casos, las exigencias de transparencia en cuanto a la composición y cálculo . Por ello, se pueden considerar excluidos de los parámetros de la transparencia tanto la comprensibilidad del funcionamiento matemático/financiero del índice EURIBOR como la información comparativa con otros índices oficiales.

En cuanto a la información suministrada como parámetro de transparencia , debe comprobarse que la entidad prestamista facilitó al consumidor sobre la evolución pasada del índice , sin embargo , la falta de información directa sobre la evolución del Euribor en los dos años anteriores , - y este sería el supuesto que se examina, aun cuando determine la falta de transparencia de la cláusula cuestionada, tal falta de transparencia no implica necesariamente su nulidad. Según reiterada jurisprudencia del TJUE, el efecto de la falta de transparencia de las cláusulas que definen el objeto principal del contrato no es su nulidad, sino la posibilidad de realizar el juicio de abusividad, esto es, permite valorar si se trata de una cláusula que, en contra de las exigencias de la buena fe, causa, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato.

Sobre el juicio de abusividad de acuerdo , el ofrecimiento por la entidad bancaria de un índice oficial, aprobado por la autoridad bancaria, no puede vulnerar por sí mismo la buena fe.

Respecto al desequilibrio de los derechos y obligaciones de las partes, éste debe ser valorado en el momento de suscripción del contrato, y la evolución más o menos favorable del índice durante la vida del préstamo no puede ser determinante. Que en su desenvolvimiento posterior el préstamo resulte más caro que otros no supone desequilibrio determinante de abusividad, puesto que el control de contenido no puede derivar en un control de precios y el TJUE ha descartado que las entidades bancarias tuvieran obligación de facilitar información comparativa sobre los distintos índices oficiales, sobre su evolución futura o de asesorar a sus clientes sobre el mejor préstamo posible.

Todas estas consideraciones son extrapolables a la parte de la disposición que hace referencia a las bonificaciones en el tipo a aplicar, las cuales están claramente determinadas y especificadas, compartiendo esta Sala los argumentos recogidos en la sentencia de Primera instancia en cuanto a que dichas disposición no es nula.

Por todo lo cual debe rechazarse la declaración de la nulidad de la cláusula que establece el índice de referencia EURIBOR a los efectos de determinar el tipo a aplicar a los intereses remuneratorios, así como con relación a las bonificaciones a aplicar al tipo.

7.- La parte recurrente solicita que se condene a la entidad bancaria al pago de las costas de la Primera Instancia tanto de la demanda como de la demanda reconvencional.

No cabe la estimación de esta petición, pues la sentencia de Primera Instancia, y al haber estimado la demanda, lo que no se modifica en esta Apelación y en aplicación del artículo 394 de la LEC, impone de forma correcta el pago de las costas a la parte demandada.

De igual modo y al haberse estimado parcialmente la demandada reconvencional, pronunciamiento que no se ve alterado en esta resolución aun cuando se entienda que procede la nulidad de la cláusula 13ª , así como que la demandada reconvencional debe abonar el importe total de los gastos de gestoría, debe mantenerse el pronunciamiento sobre las costas que respecto a la reconvención efectúa la resolución recurrida.

Por todo lo cual procede la estimación parcial del recurso de Apelación interpuesto y se acuerda la declaración de nulidad de la cláusula 13ª referida a la cesión del crédito, así como que la cláusula declarada nula relativa a los gastos es la 5ª y no la 4ª y que la entidad bancaria debe abonar al prestatario la totalidad del importe por gastos de gestoría.

TERCERO.-. Costas

Al estimarse parcialmente el recurso de Alzada, de conformidad con lo señalado en el artículo 398 de la LEC, no procede imponer el pago de las costas a ninguna de las partes.