Sentencia Civil 554/2023 Audiencia Provincial Civil de Tarragona nº 1, Rec. 573/2023 de 31 de octubre del 2023

PRIMERO.- Antecedentes.

1. FI-REX 21 S.L. pide la declaración de responsabilidad contractual de LIBRERÍA DE LA RAMBLA S.L. por el impago de las facturas debidas del año 2014, así como la responsabilidad individual por daños ( art. 241 LSC) y por deudas ( art. 367 LSC) de los administradores D. Rafael, D. Laureano, Dña. Marina y D. Leon, debido al incumplimiento de sus obligaciones como administradores, en concreto la de liquidar ordenadamente el patrimonio y promover la disolución y liquidación de la mercantil.

2. Con diferente representación y defensa opusieron los demandados la prescripción de todas las acciones ejercitadas, el carácter incierto de la deuda, la falta de legitimación pasiva de D. Rafael, y rechazan la concurrencia de los requisitos para declarar la responsabilidad de los administradores.

3. La sentencia de primer grado desestima la demanda; la acción de reclamación de cantidad porque considera que al tratarse de un contrato de suministro con un sistema de pagos y abonos periódicos debe aplicarse el plazo de prescripción trienal desde la última factura o asiento del libro mayor en 2014, sin que pueda atribuirse ningún valor para la interrupción del plazo al mail de 2017 y el burofax de 2018; la acción individual y por deudas de los administradores sometida al plazo de prescripción de cuatro años también esta prescrita el 1 enero 2018 porque pudieron ejercitarse desde el año 2014; finalmente considera que la deuda es incierta porque no atribuye ningún valor al asiento del libro mayor pues la actora ceso súbitamente su actividad y no pudo procederse a la eventual devolución de materiales para compensar deudas; impone costas.

La actora apela.

SEGUNDO.- Motivos de apelación. Decisión de la Sala.

1. El recurso objeta en su integridad la sentencia y reitera las tres pretensiones ejercitadas.

2. El primer motivo de apelación tiene que ver con la prescripción de la acción contractual de reclamación por el impago de las mercaderías servidas a la librería demandada lo que nos obliga, ante la discrepancia de las partes y sentencia sobre la naturaleza del contrato, si un suministro o una compraventa, a determinar su verdadera naturaleza como paso previo a la aplicación del plazo de prescripción.

De las alegaciones de las partes, puesto que no consta por escrito la relación negocial, deducimos que se trato de la entrega continuada de mercancías (libros) por un comerciante mayorista, FI-REX 21 SL, a otro comerciante minorista, LIBRERÍA DE LA RAMBLA S.L., para su reventa a terceros, que pueden ser consumidores o no, obteniendo un beneficio con dicha reventa, y obligación de restituir las mercaderías no vendidas al mayorista para compensar saldos deudores y acreedores a través de un sistema de cuenta corriente.

A juicio de la sala no estamos ante un contrato de suministro ni propiamente ante un contrato de compraventa sino ante un "contrato estimatorio", que dentro de su evidente atipicidad participa de los elementos propios de la compraventa y del depósito ( STS 17 enero 1992, rec. 2157/1989). Se define en la doctrina como aquel contrato por el que una de las partes (tradens) entrega a otra (accipiens) determinadas cosas muebles, cuyo valor se estima en una cantidad cierta, obligándose el accipiens a procurar la venta de dichas cosas dentro de un plazo, y a devolver el valor estimado de las cosas que venda y el resto de las no vendidas.

A diferencia del contrato de compraventa, la entrega de las mercancías no produce la transmisión de la propiedad, sino que atribuye al consignatario un poder exclusivo de disposición sobre los bienes entregados. A cambio, el consignatario asume los riesgos de dichos bienes mientras permanezcan en su poder. El accipiens asume, principalmente, la obligación de procurar la venta de las mercancías recibidas dentro del plazo establecido. Llegado el término fijado en el contrato, debe entregar al distribuidor el precio de las mercancías vendidas y devolver las no vendidas y, en todo caso, debe rendir cuentas de su gestión.

3. Con todo lo expuesto, no cabe duda de que se trata de un contrato entre comerciantes y por lo tanto tiene una naturaleza mercantil siendo aplicables las normas contenidas en el Código de comercio, en virtud de las reglas de distribución de competencias establecidas por el art. 149.1.6º de la Constitución Española, en concreto el art. 943 que remite al Derecho común, esto es al Código civil en cuyo art. 1964 se establece un plazo de prescripción de 15 años.

Sin embargo, tras de la reforma operada por la Ley 42/2015, de 5 octubre, el plazo se reduce a 5 años y la Disp. Transitoria 5ª establece que el tiempo de prescripción de las acciones personales que no tengan señalado término especial de prescripción, nacidas antes de la fecha de su entrada en vigor, el 7 de octubre de 2015, como es el caso, se regirá por lo dispuesto en el artículo 1939 del Código Civil conforme al cual:

"La prescripción comenzada antes de la publicación de este código se regirá por las leyes anteriores al mismo; pero si desde que fuere puesto en observancia transcurriese todo el tiempo en él exigido para la prescripción, surtirá ésta su efecto, aunque por dichas leyes anteriores se requiriese mayor lapso de tiempo".

En consecuencia, el plazo de prescripción para la acción aquí ejercitada es de 15 años, mas si después de la entrada en vigor de la modificación operada en el art. 1964.2 CC por la Ley 42/2015 citada hubiere trascurrido el plazo de 5 años la acción habría que tenerla por prescrita aunque por la ley anterior se requiriese mayor lapso de tiempo.

Aplicando esta doctrina resulta que la Ley 42/2015, entro en vigor el 7 octubre 2015 y la demanda fue presentada, al margen de otros requerimientos extrajudiciales (burofax y mail con clara validez interruptora de la prescripción) en fecha 23 abril 2020, con lo que no habría trascurrido el plazo de cinco años para tener por extinguida la acción contractual ejercitada.

4. Como secuela de cuanto acaba de exponerse cumple ahora examinar si la cuantía reclamada es o no cierta, a cuyo fin el demandante recurrente presenta el asiento del libro mayor a fecha 31 diciembre 2014 y las facturas impagadas que se giraron en ese mismo año por un importe de 16.044,79.-€.

Sin que la entidad demandada haya aportado prueba alguna, como por ejemplo sus libros de contabilidad u otra documentación fiscal que está obligada a conservar puesto que el art. 30 Código de comercio así le obliga en el plazo de 6 años, sin perjuicio de que como señala la jurisprudencia del Tribunal Supremo en su "propio interés" debe de hacerlo en un plazo superior ( STS 547/2021, de 19 julio). En el mismo sentido, la documentación fiscal y tributaria debe conservarla durante un plazo de 4 años ( arts. 65, 66 y 67 de la Ley 58/2003, de 17 diciembre, General Tributaria).

Pues bien, aunque el Libro Mayor no es un libro obligatorio de los comerciantes tiene una gran importancia pues en él se registran las cuentas contables de una empresa, recogiendo los movimientos contables que se hayan realizado en ellas. De esta manera se controla en forma individual los cargos y abonos de cada cuenta (o cliente) según las operaciones registradas en el libro diario. En sí, el Libro mayor resume los valores registrados como cargos o abonos de acuerdo a las operaciones comerciales realizadas por la empresa y también llega a ser un paso importante en la contabilidad.

Asimismo, conforme al art. 326 LEC los documentos privados hacen prueba plena en el proceso, en los términos del art. 319 LEC, cuando su autenticidad no es impugnada por la parte a quien perjudiquen. Y si son impugnados la prueba de su inautenticidad corresponde a quien efectúa esa impugnación conforme a reiterada jurisprudencia ( SAP Barcelona, 19ª, de 5-7-2013, rec.312/2012; Islas Baleares, 3ª, de 2-5-2013, entre otras muchas), lo que se echa de menos. De tal manera que, caso de que no se pruebe su inautenticidad a través de los medios de prueba admitidos en Derecho, el Tribunal los valorara con el resto de las pruebas practicadas con arreglo a las reglas de la sana critica según preceptúa el art. 326.2 LEC ( SAP Cádiz, 7ª, 5-3-2013; SAP Burgos, 2ª, 10-4-2003, Islas Baleares, 3ª, 14-2-2006; SAP Murcia, 5º, 16-7-2004, por citar algunas).

En conclusión, el asiento del libro mayor en consonancia con las facturas aportadas y la falta de aportación de prueba alguna de descargo por parte de la mercantil demandada y sus administradores conduce a tener por cierta la cuantía del crédito reclamado.

5. Como segundo motivo de apelación se invoca la prescripción de las acciones individual y de responsabilidad por deudas de los arts. 241 y 367 LSC y también cumple su desestimación.

Es doctrina jurisprudencial reiterada ( STS 20 julio 2001, 30 noviembre 2001, 7 noviembre 2002 y 6 marzo 2003) consagrada legalmente que el plazo de prescripción de ambas acciones es de 4 años. El problema se centra en el inicio del cómputo del plazo de prescripción pues tanto para las acciones de responsabilidad individual y social como para la de responsabilidad por deudas el art. 214 bis LSC lo sitúa en el día en que pudieron ejercitarse.

Un nuevo examen de la prueba practicada permite inferir que ninguna de estas acciones esta prescrita. La de responsabilidad individual porque el cierre de la librería se efectúa en el año 2018 (30-6-2018) y desde ese momento el acreedor está en condiciones de ejercitar la acción de responsabilidad. Esta misma fecha, como mínimo, debe operar para la acción de responsabilidad por deudas, pues ese cierre nos señala de manera objetiva el plazo para iniciar el proceso para la disolución y liquidación de la sociedad si no se intento antes, lo que no se acredita, en realidad nada se hizo sino el cierre de facto.

Consiguientemente, las dos acciones están vivas para el demandante recurrente que formula su demanda en 2020 y procedemos de seguido a su examen.

6. La primera acción ejercitada es la de responsabilidad individual del art. 241 LSC por negligencia en el cumplimiento de sus obligaciones por los administradores demandados.

Como señala la sentencia del Tribunal Supremo de 5 noviembre 2019 (580/2019), la responsabilidad individual del administrador no puede identificarse con el impago de deudas sociales pues de esa manera se eliminaría el riesgo del tráfico mercantil. Para que pueda prosperar es necesario identificar una conducta propia del administrador, distinta de no haber pagado el crédito, que pueda calificarse de ilícito orgánico y a la cual pueda atribuirse la causa de no haber sido satisfecho el crédito con daño directo al acreedor.

En este sentido, la sentencia 417/2006, de 28 de abril, declaró que ese daño directo no puede consistir en la insolvencia de la sociedad ( Sentencias de 11 de octubre de 1991, de 10 de diciembre de 1996, de 21 de noviembre de 1997), pues, como ha señalado la doctrina, estos preceptos no convierten a los administradores en garantes de la sociedad, a diferencia de lo que se obtendría de una de las lecturas posibles de la acción ex artículo 262.5 LSA.

La jurisprudencia del Tribunal Supremo ha considerado, en determinados supuestos, que la imposibilidad del cobro de sus créditos por los acreedores sociales es un daño directo imputable a los administradores sociales ( STS 150/2017, de 2 marzo).

Pero para ello es preciso que concurran circunstancias muy excepcionales y cualificadas: sociedades que por la realización de embargos han quedado sin bienes y han desaparecido de hecho, pese a lo cual los administradores, en su nombre, han seguido contrayendo créditos; concertación de servicios económicos por importe muy elevado justo antes de la desaparición de la empresa; desaparición de facto de la sociedad con actuación de los administradores que ha impedido directamente la satisfacción de los créditos de los acreedores; vaciamiento patrimonial fraudulento en beneficio de los administradores o de sociedades o personas con ellos vinculados que imposibilitan directamente el cobro de los créditos contra la sociedad, etc. También la STS 472/2016, de 13 Julio señala para que prospere dicha acción individual, ha de acreditarse que de haberse realizado la correcta disolución y liquidación, el crédito del acreedor hubiera sido satisfecho (FJ 3).

7. En nuestro caso, es claro que los administradores demandados procedieron al cierre de facto de la mercantil demandada, la librería, sin restituir las mercaderías no vendidas al mayorista para compensar saldos deudores, que en sus escritos admiten no haber devuelto, tema sobre el que volveremos, tampoco la realización de ninguna actividad tendente a recuperar activos y satisfacer, aunque sea parcialmente, las deudas pendientes de pago, o la eventual realización del importante fondo de material bibliográfico acumulado durante más de 50 años, que hubiera permitido, aunque sea parcialmente, resarcir a sus acreedores. Por lo tanto, al invertir al carga probatoria son los administradores demandados los que debieron acreditar que no existía ningún activo patrimonial disponible para el pago a los acreedores ( STS Pleno 472/2016, de 13 julio, rec.2307/2013), o dicho de otra manera que en un contexto de liquidación de hecho de la sociedad la disposición inexplicada del patrimonio social ha privado al acreedor del cobro del crédito ( STS 274/2017, de 5 mayo).

Finalmente, a propósito de la afirmación que hace la sentencia y alguno de los administradores de que al cerrar de forma inopinada la sociedad demandante recurrente, hecho reconocido en parte por esta, no pudo la mercantil demandada restituir las mercaderías recibidas y no vendidas para compensar saldos, debemos señalar como ya lo hicimos más arriba que el contrato estimatorio participa de los elementos propios de la compraventa y del depósito. Existe un precepto en el Código de comercio, el art. 332.1. II, y III, que faculta al comprador y al vendedor para depositar las mercancías en los casos de demora y rehúse sin justa causa, con lo que este motivo no es admisible para justificar la retención de las mercaderías.

En lo demás, resta por abordar algunas cuestiones: (i) la responsabilidad de los administradores no es mancomunada sino solidaria con la sociedad y entre ellos; (ii) la invocada falta de legitimación pasiva de D. Rafael por transmisión en 1997 de sus participaciones sociales al Sr. Juan Alberto no está acreditada y en el R. Mercantil figura como consejero en la fecha de expedición de la certificación (31-1-2019); y (iii) el fallecimiento del citado obliga a que la condena se extienda a la herencia del mismo, personificada en sus coherederos D. Lucas y Dña. Matilde, a quienes se ha notificado la existencia del procedimiento y se han personado..

8. Como tercer motivo de apelación se invoca la responsabilidad por deudas de los demandados administradores al no haber procedido a disolver y liquidar la mercantil, encontrándose como estaba en causa de disolución que aboco al cierre de facto de la misma en 2018, dejando de depositar cuentas en 2014 y procediendo el registro mercantil al cierre de la hoja registral en 2019. Aunque no sería necesario su examen tras haber estimado la acción de responsabilidad individual por deudas ( STS 472/2016, de 13 julio) procedemos de seguido a su análisis.

De acuerdo con el art. 367 LSC los administradores de la sociedad responden de todas las deudas sociales posteriores al acaecimiento de la causa legal de disolución si, estando la sociedad incursa en causa de disolución obligatoria ( art. 360 ss. LSC), no convocan a junta general en el plazo de dos meses para que la Junta pueda acordar la disolución o, si convocada la Junta no acordase la disolución, no la solicitan judicialmente.

Conforme al párrafo 2 del citado precepto, se presume que las deudas impagadas fueron contraídas con posterioridad a que acaeciera la causa de disolución poniendo así, la carga de la prueba de lo contrario, sobre el administrador. Para deshacer la presunción, el administrador debe probar que, cuando contrajo la deuda no podía conocer que la sociedad había incurrido ya en pérdidas que la colocaban en causa de disolución. La concurrencia de la causa de disolución se prueba, normalmente, con las cuentas sociales ( STS 1 junio 2016 y 1 junio 2020).

Por lo tanto, a fin de dilucidar si la mercantil de la que los demandados eran administradores se encontraba incursa en causa de disolución es preciso concretar dos momentos temporales, el de la producción de la causa de disolución y el de generación de la deuda.

9. En cuanto al primero, reiterada jurisprudencia viene declarando que la sociedad incurre en causa de disolución cuando los administradores efectivamente y bajo el deber de diligencia de conocer la marcha de la sociedad al que están sujetos ( art. 225 LSC) pudieron conocer la causa de disolución ( STS 1219/2004, de 16 diciembre, por citar una). En garantía de los acreedores se establece la presunción legal de que las obligaciones sociales reclamadas son posteriores a la fecha de acaecimiento de la causa legal de disolución, o en su caso a la fecha de aceptación del nombramiento por el administrador, salvo prueba por los administradores de que son de fecha anterior. Esta presunción está asociada con el principio procesal de facilidad probatoria, pues, al fin y al cabo, son los administradores los que están en mejor situación de poder probar tal extremo ( art. 217.7 LEC).

En este orden de ideas, dos recientes sentencias del Tribunal Supremo (202/2020, de 28 mayo y 652/2021, de 29 septiembre), con un criterio elástico adaptado las circunstancias del caso, señalan que aunque la falta de depósito de cuentas no constituye una causa de disolución social ni determina que el administrador sea automáticamente responsable de las deudas sociales, opera, al menos, una inversión de la carga probatoria, de forma que traslada al administrador demandado la carga de probar que la sociedad no estaba incursa en causa de disolución.

Aplicando esta doctrina al caso, las cuentas sociales no se presentan desde el ejercicio 2014 y los administradores no acreditan como les corresponde conforme al art. 217.7 LEC cual era la situación financiera de la sociedad. Lo cierto es que la mercantil demandada en el año 2018 procedió al cierre total y cese de actividad, hecho notorio admitido por todos ( art. 281.4 LEC), lo que evidencia un deterioro anterior y progresivo del negocio que podemos situar temporalmente como minimo en ese ejercicio 2014.

10. Respecto al nacimiento o generación de la deuda reclamada, también la jurisprudencia ha señalado ( STS 532/2021, de 14 julio, con cita de las 144/2017, de 1 marzo y 246/2015, de 14 mayo) que el hito temporal que ha de cotejarse con el del acaecimiento de la causa de disolución (para determinar su carácter anterior o posterior) es el del nacimiento de la obligación incumplida, no con el de su vencimiento, exigibilidad y liquidez, ni con el del nacimiento de la relación jurídica previa de la que traiga causa.

Así, el crédito que reclama la demandante recurrente se genera a lo largo del año 2014, lo que es pacifico entre las partes, aunque los demandados niegan su existencia, por ello podemos considerar acreditado que en el momento en que se genero la obligación, la sociedad deudora estaba incursa en causa de disolución y que los administradores sociales demandados asumieron la deuda a sabiendas del estado de insolvencia que eclosiono de manera irremediable en el año 2018. No hay prueba en contra que lo desvirtúe y este hecho corresponde acreditarlo a los administradores demandados, por lo que esta acción de responsabilidad por deudas también debe prosperar al entrar en juego la presunción contenida en el art. 367.2 LSC.

TERCERO.- Régimen de costas.

Al estimar el recurso no se hace pronunciamiento sobre las costas ( art. 398.2 LEC), y las de instancia se imponen a los demandados ( art. 394 LEC).