Sentencia Civil 193/2024 Audiencia Provincial Civil de Tarragona nº 3, Rec. 892/2022 de 04 de abril del 2024

PRIMERO.- En la demanda rectora del procedimiento Don Severiano dedujo demanda de juicio ordinario contra Doña Candida en el ejercicio alternativo de dos acciones tendentes a que se reconociese la extinción del arrendamiento que se había concertado sobre la vivienda radicada en la DIRECCION000, de Reus y el desahucio de la demandada. El actor había adquirido el edificio donde radicaba la vivienda por herencia de su madre, Doña María Luisa. Sostuvo la parte actora que al adquirirse la propiedad del edificio en compraventa escriturada el 7 de febrero de 1981 ya se hizo constar la existencia del arrendamiento, alegando que tenía la inicial condición de arrendataria Doña Beatriz, quien había fallecido en el año 2013. Al fallecer la arrendataria la demandada no comunicó a la parte arrendadora el fallecimiento, ni la voluntad de subrogarse en el contrato, con lo que debía declararse extinguido el contrato por defunción de la arrendataria, al excluirse subrogación en favor de la demandada Sra. Candida. Alternativamente se invocó la causa de resolución del contrato por falta de uso de la vivienda, peticionando la extinción de la relación contractual. Respecto a ambas acciones ejercitadas alternativamente se peticionó el desahucio de la demandada y la condena al desalojo, debiendo dejar la demandada la vivienda objeto de procedimiento libre, vacua y expedida y a disposición de la parte actora, con apercibimiento de lanzamiento e imposición de costas a la parte demandada.

Admitida la demanda de juicio ordinario como demanda de juicio verbal de precario por decisión de la LAJ, que no fue recurrida, se emplazó a la parte demandada que, tras solicitar y obtener el beneficio de justicia gratuita, se opuso a la demanda, sin discutir la legitimación activa de la parte actora, ni el tipo de procedimiento tramitado. Sostuvo la parte demandada al contestar que la madre de la demandada, Doña Beatriz, no había tenido nunca la condición de arrendataria en el contrato, que además no había sido aportado por la parte actora y que la arrendataria había sido, ab initio, desde hace muchísimos años y en un contrato de renta antigua y duración indefinida, la propia demandada Sra. Candida, por lo que no tenía que comunicar el fallecimiento de su madre a la parte arrendadora, ni procedía la extinción del contrato por no cumplirse las condiciones de la subrogación. También se opuso a la resolución del contrato por falta de uso, manifestando ser categóricamente falso que la demandada no residiera en la vivienda objeto de procedimiento, ni hiciera uso de la misma como su residencia habitual. Se solicitó la absolución de la demanda con imposición de costas a la parte actora, debiendo reconocerse el derecho de la demandada a permanecer en la vivienda objeto de procedimiento que se identificaba como radicada en la DIRECCION000, de Reus (sin discutir que fuera la vivienda a la que se refería la demanda como objeto del proceso).

La sentencia dictada considera acreditada la efectiva existencia de un contrato de arrendamiento sobre la vivienda objeto de procedimiento, radicada en el inmueble de la DIRECCION000 de Reus, contrato concertado antes del 7 de febrero de 1981, fecha en que la madre del actor compró el edificio y considera también acreditado que la inicial arrendataria era Doña Beatriz. Toda vez que la parte demandada, fallecida la inicial arrendataria, no comunicó el fallecimiento de su madre, ni se identificó como persona con derecho a subrogarse en el contrato, debía reputarse el contrato extinguido y debía considerarse a la demandada como precarista. Se estimó, por tanto, una de las acciones ejercitadas alternativamente, en cuanto al reconocimiento de la extinción del arrendamiento por falta de notificación al arrendador por la demandada de su subrogación en tal contrato en que su madre fallecida era arrendataria, estimado también la pretensión de desahucio y condenando a la demandada a dejar libre y expedita la vivienda de autos. También se mantuvo que había quedado probado que la demandada no residía de manera habitual en la vivienda, aunque no existió pronunciamiento estimatorio de la acción de resolución ejercitada alternativamente por tal motivo.

Deduce recurso de apelación Doña Candida, manteniendo la nulidad de actuaciones por inadecuación de procedimiento, debiendo decretarse dicha nulidad desde la admisión a trámite de la demanda al haberse admitido como juicio verbal de precario, debiendo haberse tramitado por los trámites del juicio ordinario. En segundo lugar, se sostiene la nulidad del juicio y actuaciones posteriores por carecer la demandada de debida defensa al haberse celebrado el juicio, pese a que con anterioridad se había renunciado por el letrado designado de oficio, circunstancia que se había comunicado antes de la vista al Juzgado, no confiriendo plazo para la designación de un abogado de libre elección que se aviniera a defender a la demandada desinteresadamente. Tampoco se atendió a la petición de suspensión de la vista por visita médica de la demandada. Se mantuvo un error en la valoración de la prueba al considerar acreditado que el contrato de arrendamiento fue concertado por la madre de la demandada, Doña Beatriz. Se mantuvo la infracción del derecho aplicable al basar la extinción contractual en una subrogación no comunicada. Se mantuvo error en la valoración de la prueba al considerar probada la falta de uso del inmueble, siendo que tal supuesta falta de uso no debía conducir tampoco a la resolución del contrato. Se invocó la mala fe y el abuso de derecho por parte del actor en el ejercicio de las acciones y la improcedencia de señalar el lanzamiento en el fallo de la sentencia y se solicitó la desestimación de la demanda con imposición de costas a la parte actora.

La parte actora y apelada se opuso al recurso y solicitó su íntegra desestimación, con imposición de costas a la parte apelante.

SEGUNDO.- Debe resolver esta sentencia, con carácter previo a resolver sobre los motivos de recurso, la admisión de dos resoluciones administrativas del Ayuntamiento de Reus que presentó la parte apelante Doña Candida en esta alzada y que tienen fecha posterior a la sentencia y al recurso de apelación. La primera de ellas es un decreto de 11 de octubre de 2022 número 2022050468, en que se daba respuesta a una instancia presentada por la apelante en que se pedía al Ayuntamiento que diese información sobre el documento que presentó la parte actora en el acto de la vista relativo a la declaración del inmueble de la DIRECCION000, como desocupado con carácter permanente y para que se realizasen comprobaciones en orden a declarar el inmueble no desocupado permanentemente. En respuesta de la primera cuestión el Ayuntamiento de Reus aclaraba que esa resolución se había dictado en el seno del procedimiento para decidir el recargo del 50 % sobre la cuota líquida del impuesto de bienes inmuebles relativa al ejercicio de 2020. Como quiera que el Ayuntamiento había encontrado indicios desocupación en el período entre el 1 de enero de 2019 y el 31 de diciembre de 2020, se confería al propietario del inmueble el plazo de 15 días para realizar alegaciones para desvirtuar la presunta desocupación. Se aclaraba por el Ayuntamiento que se trataba de una resolución de trámite no finalizadora del procedimiento, siendo que la presunción de desocupación no era definitiva y después se había emitido una resolución. Y respecto a la pretensión de que declarase que el inmueble no desocupado, se indicaba que el procedimiento había finalizado por resolución firme y la persona interesada en el procedimiento no era otra que el titular del inmueble, pues era el sujeto pasivo del IBI y quien soportaba el recargo del 50 %. Cierto es que está resolución administrativa no puede reputarse en los términos del artículo 271.2 de la LEC como condicionante o decisiva para resolver el recurso. Sin embargo, sí es útil y procedente la admisión de esta resolución administrativa posterior al recurso de apelación en la medida en que aclara la naturaleza del documento que adjuntó la parte actora en la vista como resolución de mero trámite que daba un plazo de alegaciones al propietario del inmueble y sujeto pasivo del IBI, siendo que no se trataba de la resolución definitiva.

La segunda resolución administrativa cuya admisión pende de resolverse en esta sentencia según lo acordado en auto de 22 de junio de 2023, confirmado por auto de 7 de septiembre de 2023, es el decreto del Ayuntamiento de Reus con registro 2022043320, de fecha 5 de septiembre de 2022, que se presentó en un escrito de la parte apelante con entrada en esta Sala el 20 de abril de 2023. En dicho decreto simplemente se inadmite a trámite el recurso de reposición deducido por Doña Candida contra el decreto numerado como 2022006864 de 8 de abril de 2022, al no ostentar la condición de sujeto pasivo en relación al importe a satisfacer en concepto de recargo del 50 % sobre la cuota líquida del impuesto de bienes inmuebles del ejercicio 2020. En este caso el documento es absolutamente irrelevante, incluso al margen de la cuestión de la relevancia que ha de darse a la resolución definitiva que se diese en el procedimiento administrativo sobre el recargo del IBI, pues nada acredita de interés en esta litis y es que ni siquiera consta aportado por completo y admitido como prueba el decreto de 8 de abril de 2022 que la apelante pretendió recurrir.

Por las razones apuntadas, se admite en esta alzada como prueba el decreto del Ayuntamiento de Reus número 2022050468 de 11 de octubre de 2022 y se inadmite el decreto del Ayuntamiento de Reus con registro 2022043320, de fecha 5 de septiembre de 2022.

TERCERO.- Pretende la parte recurrente sostener la nulidad de actuaciones solicitando, como primera pretensión del suplico de la apelación, que se declare la nulidad del procedimiento seguido en primera instancia y se retrotraigan las actuaciones a la fase de admisión a trámite de la demanda, debiendo tramitarse el procedimiento como juicio ordinario. Se considera que en la demanda se planteaba una presunta indebida subrogación en un contrato de arrendamiento o la resolución del contrato por la falta de uso de la vivienda y ello comportaba cuestiones arrendaticias al margen del cauce del juicio verbal de precario del artículo 250.1.2 de la LEC , que fue el que la LAJ decidió tramitar sin justificación. Debía haberse tramitado juicio ordinario y se ha generado evidente indefensión por cuanto se ha privado a la parte recurrente de trámites trascendentes como la audiencia previa, que le podrían haber permitido una mejor defensa, siendo la tramitación del proceso de desahucio por precario un contrasentido con el pronunciamiento de la sentencia que declara extinguido el contrato de arrendamiento suscrito con anterioridad a 1981 por falta de notificación de la subrogación de la demandada en la condición de la pretendida anterior arrendataria.

Debe considerarse que efectivamente el Juzgado no tramitó el procedimiento adecuado, que debía haber sido el juicio ordinario del artículo 249.1.6 de la LEC . Otra cuestión diferente es que ello justifique la nulidad de actuaciones pretendida. Reseña el citado artículo 249.1.6 de la LEC que se ventilarán por juicio ordinario las demandas "que versen sobre cualesquiera asuntos relativos a arrendamientos urbanos o rústicos de bienes inmuebles, salvo que se trate de reclamaciones de rentas o cantidades debidas por el arrendatario o del desahucio por falta de pago o por extinción del plazo de la relación arrendaticia, o salvo que sea posible hacer una valoración de la cuantía del objeto del procedimiento, en cuyo caso el proceso será el que corresponda a tenor de las reglas generales de esta ley".

En este caso en la demanda presentada se acumulaban dos acciones ejercitadas alternativamente. Por una parte, se pretendía se declarase la extinción del contrato de arrendamiento por defunción de la parte arrendataria, no habiéndose comunicado por la demandada tal defunción, ni reivindicado ningún derecho de subrogación en término legal, con lo que no tenía ningún derecho a la ocupación y debía ser desahuciada. Por otra parte, se pretendía alternativamente se declarase resuelto y extinguido el contrato de arrendamiento por no usarse el inmueble como tal vivienda al tiempo de interponerse la demanda. La demanda partía de la celebración de un contrato de arrendamiento de vivienda sobre el inmueble de la DIRECCION000 antes de que la Sra. María Luisa, madre del actor, adquiriese la propiedad del edificio en que estaba radicada la vivienda por compraventa concertada en escritura de 7 de febrero de 1981. Se sostenía que en ese contrato de arrendamiento tenía la inicial condición de arrendataria Doña Beatriz, siendo que la hija de esta última, la demandada Doña Candida, tenía a su disposición el inmueble habiendo ocultado deliberadamente el fallecimiento de su madre. Esta pretensión de extinción del contrato de arrendamiento por carencia del derecho de la demandada a subrogarse en el contrato se fundaba jurídicamente en la demanda en el artículo 16 de la LAU de 29/1994, para el caso de que se considerase aplicable esa Ley, o en sus Disposiciones Transitorias para el caso en que se considerasen aplicables porque el contrato se hubiese celebrado con anterioridad a la LAU de 1994. Y respecto a la acción alternativa de extinción del contrato de arrendamiento por no destinar el inmueble al uso de vivienda habitual se fundaba, para el caso en que se considerase aplicable la LAU de 1994 en el artículo 27.2, letra f) y en el caso de considerar aplicable el Texto Refundido de 1964, en el artículo 114.11 en relación con el artículo 62.3 por no estar ocupada la vivienda durante seis meses en el curso de un año.

Es evidente que, no versando la demanda sobre desahucio por falta de pago o expiración de plazo, ni sobre reclamación de rentas o cantidades debidas, debía ventilarse por los trámites del juicio ordinario por razón de la materia. Ello se ha considerado así en la doctrina en los casos de demandas que pretendan negar el derecho de un ocupante a subrogarse en el derecho del anterior arrendatario y aunque el resultado de concluir que no hay derecho de subrogación en la parte arrendataria es que quien ocupa el inmueble lo hace en precario. Así por ejemplo lo ha reseñado la SAP de Barcelona, Civil sección 13, del 31 de julio de 2023 ( ROJ: SAP B 9170/2023 -) Sentencia: 429/2023 Recurso: 953/2021:

"Por otra parte, el planteamiento de la controversia a través de un procedimiento ordinario ha de reputarse correcto (así se resolvió en el acto de la audiencia previa, por lo que resulta innecesario pronunciarse nuevamente en sentencia al respecto). Ciertamente, el contrato se extingue al fallecimiento del arrendatario sin que existan personas que puedan válidamente subrogarse en su posición, por lo que quienes ocupen la finca con posterioridad carecen de título, cabiéndole la posibilidad al propietario de acudir al precario para recuperar la posesión de la finca. Ahora bien, no podemos obviar que en el presente caso la controversia nacía precisamente porque el hijo del titular arrendaticio mantenía la validez y eficacia de la subrogación que había comunicado, y conforme a lo dispuesto en el artículo 249.1.6 LEC esta cuestión ha de ser dirimida a través de un procedimiento ordinario, no siendo el juicio verbal adecuado para conocer y resolver sobre la misma".

También lo mantuvo la SAP de Barcelona, Civil sección 4 del 16 de junio de 2022 ( ROJ: SAP B 6570/2022 - ECLI:ES:APB:2022:6570 ) Sentencia: 296/2022 Recurso: 925/2021:

"Por el contrario, en el supuesto en que en la vivienda hubiere alguna persona que pudiere potencialmente tener derecho a la subrogación por poder ser alguna de las que aparecen mencionadas en el art 16 LAU , se estima que lo mas idóneo es acudir al ejercicio de la acción de resolución del contrato de arrendamiento al amparo del art 16 LAU , ya que de esta forma se considera se garantizan mas los derechos de tales personas con potenciales derechos a la subrogación al ser el procedimiento a seguir no un juicio verbal (que es el aplicable al precario conforme al art 250,1 , 2º LEC ), sino un juicio ordinario ( art. 249,1 , 6º LEC ) máxime teniendo en cuenta la evolución jurisprudencial y la interpretación flexible que se hace de los requisitos de la subrogación en el art 16 LAU de la que es ejemplo la STS 475/2018 de 20 de julio de 2018

Y en la misma línea SAP de Barcelona, Civil sección 4 del 26 de enero de 2022 ( ROJ: SAP B 881/2022 -) Sentencia: 31/2022 Recurso: 523/2021.

Pero si puede mantenerse que el cauce procedimental adecuado para ventilar la primera acción acumulada tendente a que declare extinguido el arrendamiento por muerte de la arrendataria sin derecho a la subrogación por parte de la demandada es el juicio ordinario, con mayor razón cuando la acción alternativa ejercitada en la demanda hace referencia a la resolución del contrato de arrendamiento por no destinar el inmueble al uso de vivienda habitual para el que se concertó el contrato.

Y es lo cierto que la parte actora interpuso correctamente la demanda como demanda de juicio ordinario de conformidad con el artículo 249.1.6 de la LEC, mencionando ese precepto expresamente en el fundamento de derecho VII de la demanda por la materia litigiosa que se ventilaba en el proceso con independencia de que se fijase la cuantía, no controvertida en la litis, en la suma de 468,96 euros. Sin embargo, de oficio la LAJ dictó diligencia de ordenación en fecha 22 de octubre de 2020 en que consideró sin justificación alguna que la materia de la demanda era una de las previstas en el juicio verbal del artículo 250 de la LEC y de conformidad con el artículo 254.1 de la LEC se dispuso dar la tramitación de juicio verbal, dictándose a continuación decreto el 29 de octubre de 2020 que dio a los autos la tramitación del juicio verbal de precario del artículo 250.1.2 de la LEC.

La representación de la parte demandada designada de oficio, no solo no pretendió recurrir una vez personada, ni la diligencia de ordenación de 22 de octubre de 2020 que determina la procedencia de incoar juicio verbal, ni el decreto de 29 de octubre de 2020 que acordaba la efectiva incoación de juicio verbal de precario, sino que no adujo la inadecuación procedimental al contestar y se mostró conforme con el procedimiento incoado al instar la celebración de vista en los términos previstos en el artículo 438.4 de la LEC, propio del juicio verbal.

Celebrado juicio tras sucesivos señalamientos y denegándose los últimos intentos de suspender la vista, la representación de la parte demandada tampoco suscitó la inadecuación procedimental en el momento del juicio y se plantea de manera manifiestamente extemporánea al apelar la sentencia que estima la demanda.

Aunque la parte apelante suscita una cuestión novedosa que no planteó en primera instancia en transgresión del artículo 456 de la LEC, ciertamente la inadecuación de procedimiento puede examinarse de oficio al afectar el orden público procesal. Pero eso no significa que, aunque se hayan transgredido por el LAJ las normas del procedimiento, deba acordarse la nulidad de las actuaciones comenzando desde un principio la tramitación del procedimiento que dura ya más de tres años, pues la demanda se registró telemáticamente el 2 de septiembre de 2020.

El art. 459 de la LEC reseña que en el recurso de apelación podrá alegarse infracción de normas o garantías procesales en la primera instancia. Cuando así sea, el escrito de interposición deberá citar las normas que se consideren infringidas y alegar, en su caso, la indefensión sufrida. Asimismo, el apelante deberá acreditar que denunció oportunamente la infracción, si hubiere tenido oportunidad procesal para ello.

Para la nulidad de actuaciones no solo es necesario que se haya producido una infracción procesal que no haya podido denunciarse y subsanarse en la instancia, sino que debe haberse producido efectiva indefensión. Así el art. 225.3º de la LEC determina la nulidad de los actos procesales: " Cuando se prescinda de normas esenciales del procedimiento, siempre que, por esa causa, haya podido producirse indefensión".

La doctrina jurisprudencial tiene establecido reiteradamente que la nulidad de actuaciones ha de ser admitida con criterios restrictivos, así en sentencias de 12.7.1989, 5.11.1990, 8.10.92, 28 de enero de 1993 y la STS, Sala Segunda, de 17.3.1998, apuntando la última que el tratamiento de la nulidad en nuestra Ley Orgánica del Poder Judicial se caracteriza por exteriorizar un decidido interés por la conservación de los actos procesales, de tal manera que fuera de los casos de falta de jurisdicción y competencia o cuando la actuación procesal se realiza bajo violencia o intimidación, la nulidad no opera por la simple apreciación de un vicio de procedimiento, sino que es necesaria la concurrencia de un elemento aglutinador de todos ellos que no es otro que la producción de una efectiva y verdadera indefensión.

En general, para poder apreciar una indefensión procesal prohibida por el artículo 24 CE, son necesarios los siguientes requisitos:

1-Que se trate de una indefensión material efectiva, pues no toda irregularidad procesal genera indefensión a la parte hasta el punto de justificar la pretendida nulidad de actuaciones, sino solamente aquellas infracciones que originan una disminución de las oportunidades procesales de alegar y probar lo conducente a la defensa en el proceso. Hay que evitar que cualquier irregularidad formal se convierta en un obstáculo insalvable para la prosecución del proceso, al margen de la función y sentido, de la razón y finalidad que inspira la existencia del requisito procesal, siendo preciso que esa irregularidad genere una "efectiva indefensión", de carácter material, no meramente formal. No toda infracción procedimental genera indefensión material, caracterizada porque: supone privar o minorar de forma significativa el derecho de defensa; se produce la afectación sensible de los principios de contradicción y de igualdad de las partes; se genera un impedimento o un obstáculo serio a una de ellas de la posibilidad de alegar y probar en el proceso, o replicar la posición contraria en igualdad de condiciones. De acuerdo con las sentencias del Tribunal Constitucional 155/1998, 290/1993 y de la STS 31.5.1994 la indefensión solo se produce cuando se priva al justiciable de alguno de los instrumentos que el ordenamiento pone a su alcance para la defensa de sus derechos, con menoscabo real y efectivo del derecho de defensa, lo que supone tanto como privar, al menos parcialmente, a una de las partes de la potestad de alegar y, en su caso, justificar sus derechos para que le sean reconocidos o para replicar las posiciones contrarias en ejercicio del derecho de contradicción.

No basta la existencia de un defecto procesal, si no conlleva la privación o limitación, menoscabo o negación del derecho a la defensa en un proceso público con todas las garantías, en relación con algún interés de quien lo invoca, ( STS, Sala Segunda, de 22 de abril de 2002, que cita las SSTC 181/1994, de 20 de junio, 316/1994, de 28 de noviembre, 137/1996, de 16 de septiembre, y 105/1999, de 14 de junio); no procediendo, en ningún caso, la retroacción de las actuaciones cuando el resultado del proceso hubiera permanecido inalterado de no haberse producido la transgresión denunciada.

2-Quien alega la indefensión debe exponer y justificar la realidad de la misma, relacionándola con el caso concreto y los términos del debate judicial.

3-Es necesario que quien alega la indefensión no haya contribuido con su falta de diligencia a la producción de la misma.

Pues bien, en este caso no se justifica la indefensión sufrida por la circunstancia de que se haya ventilado un juicio verbal del artículo 250.1.2 de la LEC en lugar de un juicio ordinario. Se ha tramitado un proceso declarativo de carácter plenario, sin limitación de medios de alegación y prueba y lo cierto es que la sentencia se ha pronunciado razonadamente conforme a la prueba practicada sobre una de las acciones alternativamente ejercitadas en la demanda. Debe tenerse en cuenta que también se solicitó vista y la misma se celebró, sin que aparezca mínimamente justificado en relación con el caso concreto en qué medida se ha producido indefensión por no celebrarse la audiencia previa. El acto de la vista y conforme al artículo 443.3 de la LEC las partes también pueden formular aclaraciones y fijar los hechos sobre los que exista contradicción. Y es que ciertamente y, al margen de la continua pretensión de la nueva defensa de la parte apelante de presentar pruebas inadmisibles en segunda instancia o realizar alegaciones extemporáneas ante este Tribunal, en base en algunos casos a situaciones que la propia parte apelante iba generando incluso después de dictada sentencia, situación que se ha venido evidenciando por esta Sala en los sucesivos autos dictados de 20 de octubre de 2022, 28 de noviembre de 2022, 22 de junio de 2023, 7 de septiembre de 2023, 21 de diciembre de 2023 y 15 de febrero de 2024, no se describen en el recurso alegaciones complementarias, aclaraciones o rectificaciones que podrían haberse realizado por la parte demandada en la audiencia previa dentro de los límites del artículo 426.1 y 2 de la LEC, esto es, sin alterar sustancialmente las pretensiones de oposición ni los fundamentos de éstas expuestos en el escrito de contestación y que no pudieron procesalmente realizarse en la vista de juicio verbal en que la parte demandada ratificó su contestación. Tampoco hay evidencias de que en juicio ordinario pudiese haberse practicado alguna prueba que no pudo proponerse, en tiempo y en forma, en juicio verbal, o que la tramitación de juicio ordinario hubiese dado la posibilidad de admitir alguna de las pruebas que, a juicio de esta Sala, son inadmisibles en segunda instancia de acuerdo con el artículo 460 de la LEC, tal y como han venido razonado las resoluciones antedichas de este Tribunal. Es decir, no está justificada la indefensión porque la Juez haya resuelto sobre una de las acciones concretamente ejercitada en la demanda y en base a los hechos en ella expuestos por el cauce del juicio verbal en lugar de por el juicio ordinario y no se justifica debidamente la indefensión por quien solicita la nulidad, que debe rechazarse.

Pero es que, además, también se incumple por la parte recurrente el requisito del artículo 459 de la LEC en la medida en que la parte demandada tuvo varias oportunidades de denunciar la infracción y no solo se abstuvo de verificarlo, sino que se mostró conforme con el cauce procedimental seguido por el Juzgado. No recurrió la diligencia de ordenación de 20 de octubre de 2020 que acordaba no dar a la demanda el trámite solicitado por la parte actora, que era el del juicio ordinario, ni el decreto de admisión a trámite la demanda acordando su tramitación como juicio verbal de precario del artículo 250.1.2 de la LEC. No planteó la inadecuación procedimental en la contestación y solicitó la celebración de vista conforme artículo 438.4 de la LEC. No planteó la inadecuación del procedimiento en el acto de la vista de juicio verbal celebrada.

No existe propiamente incongruencia de la sentencia que resuelve sobre una de las acciones ejercitadas en la demanda y en base a los hechos alegados por las partes y que considera probados.

En un caso semejante al presente en que se tramitó un juicio verbal de desahucio en un litigio que debía haberse tramitado por el cauce de juicio ordinario del artículo 249.1. 6 de la LEC, el Tribunal Supremo descarta la nulidad de actuaciones porque, como acontece en el caso que nos ocupa, no estaba justificada la indefensión por la inadecuación procedimental. Se trata de la STS, Civil sección 1 del 27 de febrero de 2015 ( ROJ: STS 1293/2015 - ECLI:ES:TS:2015:1293 ) Sentencia: 79/2015 Recurso: 359/2013 que dice:

"En este caso, es en apelación cuando el demandado plantea esta objeción, sin que conste que en la primera instancia hubiera tratado de hacer valer un medio de defensa que no le fuera permitido en el marco del juicio verbal de desahucio, ni por ello la inadecuación de procedimiento le hubiera provocado realmente indefensión.

En cualquier caso, por lo que respecta al motivo segundo, la inadecuación del procedimiento alegada en el recurso de apelación no podría justificar la revocación de la sentencia de primera instancia y que en su lugar se desestimará la demanda. La inadecuación de procedimiento, si se aprecia en primera instancia, debe dar lugar a reconducir el procedimiento al trámite procesal que corresponda y, en su caso, la nulidad de lo actuado para que pueda continuarse por el cauce procesal adecuado. Y si se aprecia en segunda instancia tan sólo puede provocar la nulidad de actuaciones, si se cumplen las exigencias que establece la jurisprudencia.

8. Conforme a la jurisprudencia de esta Sala, que arranca de cuando estaba vigente la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 (entre otras, Sentencias 25 de noviembre de 1992 , de 27 mayo de 1995 , 1004/2000, de 8 noviembre , y 314/2008 , de 9 mayo), y se ha reiterado bajo la actual Ley procesal de 2000 ( Sentencia 171/2012, de 20 de marzo), "el mantenimiento del juicio elegido no invalida la conducción procesal de la pretensión deducida por la actora, en base, entre otros, a los siguientes factores: a) la relativización creciente que se observa en las directrices jurisprudenciales en torno al valor de esta excepción, si el procedimiento elegido, aunque no sea exactamente el adecuado cumple su finalidad en relación con la cuestión debatida; b) la flexibilidad de criterio que ha de utilizarse en esta materia, y, que, por ello, debe favorecer interpretaciones que se inclinen en pro de la economía procesal, ante las inevitables dudas que muchas veces suscita entre los profesionales la elección de un determinado procedimiento a causa de las superposiciones históricas que ofrece nuestra legislación procesal; y c) la consideración formal de que el procedimiento cuestionado contiene las garantías procesales necesarias para el desenvolvimiento de la pretensión, sin que haya lugar a indefensión".

Con carácter general, cuando se ha seguido el juicio ordinario, en vez de un juicio verbal, como es el de desahucio, en cuanto que está dotado de mayores garantías de defensa, es difícil que pueda apreciarse indefensión por esta inadecuación de procedimiento; mientras que en sentido contrario, si el juicio seguido es el verbal y el que procedía era el ordinario, podría llegar a apreciarse una merma efectiva de medios de defensa. Pero esta aproximación general no exime a quien invoca este vicio y pretende la nulidad de lo actuado, el deber de acreditar en qué medida, en su caso, la inadecuación de procedimiento le ha provocado indefensión. Esto es, tiene que poner de manifiesto de qué concreta facultad de defensa se ha privado con la inadecuación de procedimiento, y mostrar por qué esta privación le ha generado indefensión.

En nuestro caso, no se ha manifestado qué excepción se hubiera querido oponer a la pretensión del demandante y no pudo oponerse, como consecuencia del procedimiento seguido; ni qué medio de defensa hubiera querido emplear y no pudo, por las mismas razones. No basta pues la mera denuncia de la inadecuación del procedimiento, máxime cuando se hizo valer una vez concluida la primera instancia, sino que es preciso acreditar la indefensión para que esta infracción procesal pueda justificar la nulidad del procedimiento con ocasión del presente recurso extraordinario por infracción procesal".

Debe desestimarse el primer motivo de recurso y la nulidad de actuaciones desde el trámite de admisión de la demanda que postula la parte recurrente.

CUARTO.- El segundo motivo de apelación alude a la infracción del derecho de defensa de la Sra. Candida al reseñar que carecía de defensa técnica y se pide en base a ello la nulidad de la vista celebrada el 29 de abril de 2022 y actuaciones posteriores. Se indica que antes de la vista surgieron evidentes desavenencias entre la apelante y el letrado designado de oficio Sr. Pedro Enrique y ello fue comunicado al Juzgado por escritos presentados el 20 de abril y el 28 de abril de 2022. En uno de los escritos se produjo la renuncia directa del letrado con el consentimiento del cliente, declarando el abogado no tener autorización de la Sra. Candida para seguir actuando. Se solicitó la suspensión de la vista que fue denegada e interpuesto recurso de reposición contra la diligencia de ordenación de 28 de abril de 2022 en base a la renuncia del letrado y la falta de confianza de la Sra. Candida, el mismo no fue tramitado. En la vista se denegó también la suspensión por la Juez. El letrado no propuso en la vista prueba testifical, pese a que el testigo se había personado en el Tribunal, ni tampoco propuso las pruebas anticipadas que se habían solicitado en escritos de 24 de enero y 15 de febrero de 2022, actuación del letrado que supuso un claro perjuicio para la actora. No es aplicable el artículo 21 bis de la Ley de Asistencia Jurídica Gratuita, pues la Sra. Candida no presentó solicitud de designación de nuevo letrado, sino que éste presentó su renuncia en aplicación del artículo 31 de la LAJG. Debía haberse concedido a la Sra. Candida un plazo para que buscase un abogado que se aviniese a defenderla desinteresadamente, sin que mediase ningún ánimo dilatorio. Además se denegó la suspensión cuando la Sra. Candida tenía visita médica el mismo día de la vista, siendo que antes ya se había suspendido dos veces por causa de la salud del abogado Sr. Pedro Enrique, lo que implicaba trato discriminatorio y conculcaba la tutela judicial efectiva, la igualdad y la equidad. La decisión de no suspender la vista provocó un daño irreparable traducido en una sentencia estimatoria de la demanda.

Examinadas las presentes actuaciones se constata que, verificado el emplazamiento de la demandada y solicitado por la misma el beneficio de justicia gratuita, se dispuso en decreto de 23 de agosto de 2021 la suspensión del curso de los autos hasta que se produjese el reconocimiento o la denegación del derecho a litigar gratuitamente o la designación de abogado y procurador de oficio. Esta suspensión, recurrida por la parte actora, fue confirmada en decreto de 30 de septiembre de 2021, que precisó el plazo para contestar una vez alzada la suspensión. Comunicada la designa de abogado y procurador de oficio, en diligencia de ordenación de 13 de octubre de 2021 se tuvieron por designados el abogado y el procurador. Se contestó la demanda en plazo, contestación en la que, en base a las alegaciones realizadas, se interesó la desestimación de la demanda al tener la Sra. Candida la condición de legítima arrendataria con los derechos inherentes a tal condición.

Señalada vista para el 14 de enero de 2022, por escrito presentado por el letrado de la parte demandada en fecha 11 de enero de 2022 se solicitó la suspensión de la vista por motivo de enfermedad del propio letrado, lo que se acordó pertinente con señalamiento de nueva vista para el 18 de febrero de 2022. Se llegó a recurrir en reposición por la parte demandada el citado señalamiento de vista insistiendo en otra petición anterior que mantenía la necesidad de archivo del proceso al no haberse aportado el contrato de arrendamiento y la prueba de la pretensión de la parte actora, desestimándose el recurso en decreto de 28 de abril de 2022. La vista señalada se volvió a suspender porque el mismo letrado de la parte demandada debía someterse a una intervención quirúrgica y se señaló nueva vista para el 29 de abril de 2022, para cuya celebración la parte demandada instó prueba en escrito de 15 de febrero de 2022.

En escrito presentado en el Ilustre Colegio de Abogados de Reus en la tarde del 19 de abril de 2022, Doña Candida aludía a que se había generado una gran discrepancia con el letrado designado de oficio, Don Pedro Enrique, indicando que procedía que el letrado presentase la renuncia a su intervención, pues carecía de la autorización y confianza de la Sra. Candida. Se interesaba al Colegio se tuviese por no autorizado al letrado para seguir defendiendo los intereses de la apelante y por aceptada la renuncia o cese del cargo, procediéndose a la urgente designación de nuevo letrado de oficio. A continuación, firmaba el letrado su renuncia y una solicitud de urgente designación de nuevo letrado del turno de oficio para la demandada. Este escrito, unido a los folios 85 vuelto y 86 de los autos testimoniados, se acompañó a un escrito de la representación de la parte demandada de 20 de abril de 2022 en que se comunicaba al Juzgado su presentación y en que se reiteraba la no autorización de la Sra. Candida a que la siguiera defendiendo el Sr. Pedro Enrique por ruptura total de la confianza y la renuncia del letrado, que también firmaba el escrito presentado en el Colegio de Abogados. Se peticionaba la suspensión de la vista señalada el 29 de abril de 2022 en tanto no mediase resolución del Colegio de Abogados sobre la sustitución de letrado solicitada por la Sra. Candida.

Al día siguiente 21 de abril de 2022 se presentó nuevo escrito por la representación de la parte demandada en que se solicitaba la suspensión por una cita médica muy relevante para la salud de la Sra. Candida que coincidía con la fecha del señalamiento, acompañándose un recordatorio de una visita al médico de familia de un CAP de Reus, siendo que la vista estaba señalada una hora y 5 minutos antes que la visita médica, sin que constase la fecha del señalamiento de esta visita médica, ( lo cierto es que la vista para el 29 de abril de 2022 llevaba señalada desde el 9 de febrero de 2022). Se reiteraba también la petición de la suspensión de la vista hasta que el Colegio de Abogados de Reus designase nuevo letrado de oficio.

Tras oponerse enérgicamente la parte actora a la suspensión solicitada, en diligencia de ordenación de 28 de abril de 2022 se denegó la suspensión. En orden a la petición de suspensión por pérdida de confianza en el letrado y solicitud de designación de nuevo letrado de oficio, se invocaba en la citada diligencia de ordenación el artículo 21 bis de la Ley de Asistencia Jurídica Gratuita para denegar la suspensión y respecto a la visita médica señalada para el día del juicio se destacaba que no se expresaba la fecha en que se solicitó la visita médica y no se acreditaba que se hubiese pedido con anterioridad a la fecha del señalamiento el 9 de febrero de 2022, al margen de no considerar incompatible con esa visita la personación al acto de la vista. El mismo 28 de abril de 2022 y fuera de las horas de audiencia, concretamente a las 21,35 horas, se interpuso recurso de reposición contra la diligencia de ordenación y a las 21,40 horas del día 28 de abril de 2022, escasas horas antes de la vista señalada, se presentó nuevo escrito del letrado Pedro Enrique renunciando a la defensa y e interesando la suspensión de la vista y la designa urgente de nuevo letrado y/o se le concediese un plazo a la Sra. Candida para la designación de letrado de su libre elección.

El día de la vista celebrada y avanzada la vista y no al inicio de la misma, pues la parte actora había presentado un nuevo documento al amparo del artículo 270 de la LEC y había verificado alegaciones en ratificación de su demanda, la parte demandada reiteró la petición de suspensión de la vista en base a que no gozaba de la autorización y confianza de la Sra. Candida para defenderla y en base a su renuncia como letrado. Nada dijo en el acto sobre la reiteración de su petición de suspensión por visita médica de la Sra. Candida que, por cierto, asistió personalmente a la vista. El propio letrado de la parte demandada reconoció que el Colegio había comunicado que debía permanecer en la defensa hasta que se proveyera la solicitud de sustitución, si bien insistió en que debía suspenderse la vista hasta que se resolviera por el Colegio su sustitución o se diera plazo a la parte demandada para designar letrado de su libre elección. Tras el traslado a la parte actora que se opuso a la suspensión, la Magistrada que presidía el acto denegó la suspensión, en resolución que no fue objeto de recurso, ni protesta.

Efectivamente, aunque se hubiese interpuesto el día antes de la vista un recurso de reposición contra la diligencia de ordenación que denegaba la suspensión el día antes del juicio, la cuestión relativa a la denegación de la suspensión se resolvió por la Magistrada en la vista, con lo que se verificó una evidente carencia sobrevenida del objeto del recurso de reposición contra la diligencia dictada el 28 de abril de 2022 que denegaba la suspensión.

Al margen de que no resultó recurrida ni protestada en el acto de la vista la decisión de la Magistrada que denegaba la suspensión por renuncia del letrado, se trata de una resolución plenamente ajustada a derecho y no puede mantenerse con rigor que la Sra. Candida careciese de defensa técnica. Debe indicarse que a diferencia de lo mantenido por la parte recurrente respecto a que no peticionó la designación de nuevo letrado que sustituyera al anterior por pérdida de confianza, precisamente esa es la solicitud que dirige la Sra. Candida al Ilustre Colegio de Abogados de Reus en fecha 19 de abril de 2022 y en el escrito de 20 de abril de 2022 presentado por la representación de la parte demandada se pide la suspensión del proceso y de la vista hasta que exista resolución del Colegio sobre la sustitución solicitada por la Sra. Candida. La petición de suspensión de la vista hasta la designación de nuevo letrado de oficio se reitera en el escrito de 21 de abril de 2022. Es horas antes de la vista en escrito presentado en la noche de 28 de abril de 2022 cuando se pide nuevamente se suspenda la vista y se inste la designa urgente de nuevo letrado de oficio (nuevamente en sustitución del Sr. Pedro Enrique), añadiendo por vez primera la solicitud de que, cumulativa o alternativamente (se emplea la expresión "y/o"), se conceda a la Sra. Candida un plazo para designar abogado de su libre elección.

Evidentemente resulta aplicable el artículo 21 bis, apartado 1, de la Ley 1/1996 de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita, precepto correctamente aplicado por la LAJ al denegar la suspensión en decisión ratificada por la Magistrada en la vista. Este precepto reseña: " La persona beneficiaria de la asistencia jurídica gratuita tendrá derecho a instar la designación de nuevos profesionales mediante solicitud debidamente justificada, que no suspenderá la designación de los profesionales que ya venga acordada" . Además, este precepto prevé que la solicitud de designación de nuevo letrado de oficio debe ser aceptada por el Colegio de Abogados y al tiempo de la celebración de la vista, tal y como puso de manifiesto el propio letrado Sr. Pedro Enrique, tal decisión no se había producido. De hecho, no llegó a producirse la designación de nuevo letrado pues en escrito fechado el 17 de mayo de 2022 la parte demandada comunicó la designación de letrado de libre elección que había procedido a la renuncia al cobro de sus honorarios en aplicación del artículo 27 de la Ley 1/1996 de Asistencia Jurídica Gratuita. Por tanto, aunque la Sra. Candida hubiese verificado la solicitud de designación de nuevo letrado de oficio alegando una genérica pérdida de confianza o desavenencias con el letrado, ello no determinaba el cese automático del abogado de oficio, ni motivo de suspensión, pues continuaba el letrado inicialmente designado en el ejercicio de sus funciones. De hecho, como seguidamente veremos y resalta la doctrina del Tribunal Supremo la confianza entre el cliente y el letrado de oficio designado legalmente carece de relevancia y no puede fundar el letrado su renuncia, como hizo, en la pérdida de confianza del cliente.

Efectivamente no es causa de renuncia la pérdida de confianza con el cliente. El artículo 31 de la Ley de Asistencia Jurídica Gratuita reseña: " Los abogados y procuradores designados desempeñarán sus funciones de asistencia y representación de forma real y efectiva hasta la terminación del proceso en la instancia judicial de que se trate y, en su caso, la ejecución de las sentencias, si las actuaciones procesales en ésta se produjeran dentro de los dos años siguientes a la resolución judicial dictada en la instancia, sin perjuicio del efecto de las causas de renuncia o excusa que estén previstas en la Ley.

Sólo en el orden penal podrán los abogados designados excusarse de la defensa. Para ello deberá concurrir un motivo personal y justo, que será apreciado por los Decanos de los Colegios.

La excusa deberá formularse en el plazo de tres días desde la notificación de la designación y resolverse en el plazo de cinco días desde su presentación".

En este caso se produce la renuncia del letrado, que consta designado el 27 de septiembre de 2021, prácticamente siete meses después de su designación y más de dos meses después del señalamiento del juicio y cuando faltaba escasos días de su celebración, sin que conste que esa renuncia fuera aceptada en momento alguno por el Colegio de Abogados cuando se inició la vista y no estando debidamente justificada, ni amparada en causa legal, pues tampoco se planteó la insostenibilidad de la pretensión de oposición conforme al artículo 32 de la Ley de Asistencia Jurídica Gratuita, oposición que, por el contrario, se defendió argumentadamente en la vista por el Sr. Pedro Enrique.

Debe también significarse que la Sra. Candida que había solicitado al Colegio la sustitución de letrado de oficio, ni siquiera renunció antes de la vista a la designación de abogado y procurador de oficio, renuncia al beneficio que, conforme al artículo 28 de la Ley de Asistencia Jurídica Gratuita, debe afectar simultáneamente a ambos profesionales. En momento alguno ha manifestado querer renunciar al procurador designado de oficio y en sus sucesivos escritos incluso en el presentado el día antes de la vista lo que pedía era que se suspendiese el juicio hasta que se le designase por el Colegio nuevo abogado de oficio. Es por vez primera en el escrito presentado horas antes del juicio y en el propio juicio cuando se solicita y de manera cumulativa o alternativa a la petición de suspensión hasta la sustitución de letrado de oficio, que se suspenda la vista concediendo un plazo para designar letrado de libre elección. Pues bien, ello se verifica sin renuncia clara y expresa a la designación de profesionales de oficio, tanto letrado como procurador. Si no hay renuncia de la parte a la designación, no se entiende que el órgano judicial deba obviar la aplicación del artículo 21 bis de LAJG y conceder un plazo para la designación de letrado de libre elección, cuando se mantiene a la fecha de la vista la petición de designación de nuevo letrado de oficio y especialmente no se renuncia al procurador. Se introduce en el recurso, en novedosa pretensión, que debió darse un plazo para que la demandada se buscara un letrado que la defendiese con renuncia a sus honorarios y seguir así amparada en el beneficio de justicia gratuita. Evidentemente esta pretensión, al margen de novedosa en la alzada y no planteada en primera instancia, no está amparada en precepto alguno y la demandada tuvo tiempo sobrado antes de la vista y sin necesidad de suspenderla de procurar la designación de abogado de su libre elección.

Al margen de que pérdida de confianza no es causa del cese pretendido de un letrado de oficio en su intervención , el abogado no estaba amparado por causa legal para renunciar porque simplemente la beneficiaria de justicia gratuita no autorizase su intervención e hubiese perdido confianza en él, la petición de sustitución de letrado de oficio verificada días antes de la vista determinaba la continuidad de letrado designado conforme al artículo 21 bis de la LAJG hasta que resolviese el Colegio de Abogados y la suspensión de la vista sin causa justificada lo que perjudicaba era el derecho de la parte actora a no sufrir mayores dilaciones del procedimiento, no debiendo olvidarse que la vista había sido suspendida en dos ocasiones anteriores.

Cabe citar resoluciones dictadas por los Tribunales en supuestos análogos al presente. Así el auto del Tribunal Supremo, Civil sección 1 del 17 de junio de 2008 ( ROJ: ATS 7789/2008 - ECLI:ES:TS:2008:7789A ) Recurso: 1903/1999, se ocupa de la petición de hizo una recurrente acerca de que se admitiera su renuncia al letrado que le fue designado por el Turno de Oficio y que se procediese a designar otro abogado, petición que pretendía justificar en la pérdida de confianza en dicho profesional, al que acusaba de no cumplir con sus obligaciones, como en el caso de autos. Dijo el Tribunal Supremo respecto al beneficio de justicia gratuita:

"En consecuencia, el contenido material de ese derecho conlleva una serie de prestaciones a cargo del Estado, entre las que se encuentra la designación de abogado y procurador de oficio, que no precisa, para que se entienda válidamente constituida la defensa, que el letrado así designado cuente con la confianza del cliente a quien asiste, toda vez que, mientras la confianza sí constituye la base del vínculo contractual, generalmente calificado como de arrendamiento de servicios, entre el cliente y el abogado libremente designado -en la medida en que, a la libertad de elección del cliente, se corresponde la libertad del abogado para decidir si asume o no el encargo, art. 26 del Estatuto General de la Abogacía -, esa confianza carece de relevancia en los casos en que corresponde al Turno de Oficio la designación, habida cuenta del carácter legal del nombramiento y de que el letrado designado sólo puede renunciar por motivos excepcionales -la STC 141/2005, de 6 de junio , obliga al letrado a hacerse cargo de las designaciones, aún cuando cause baja en el Turno-, sin que, por todo lo expuesto, la normativa vigente permita al justiciable solicitar el nombramiento de otro profesional para realizar la labor que bien podía realizar el primer designado.

4.- Tanto el art. 28 de la Ley 1/96, de 10 de enero , como el art. 31 del Reglamento aprobado por R.D. 993/2003, de 25 de Julio , contemplan la posible renuncia posterior a la designación, pero exigiendo, en primer lugar, que esta afecte a ambos profesionales, es decir, debe hacerse extensiva tanto al abogado como al procurador, como manifestación de que se renuncia a una de las prestaciones que comprende el contenido material del derecho a la justicia gratuita, en concreto a la asistencia y representación gratuitas a que se refiere el apartado 3º del art. 6 de la citada Ley , y en segundo lugar, que esté dirigida a nombrar libremente a profesionales de su confianza. Parece claro, por tanto, que la renuncia no puede afectar únicamente a uno de los profesionales, por cuanto la ley nada dice al respecto. Además, tal renuncia sólo estaría justificada cuando la finalidad sea designar en su lugar a profesionales de confianza. Y, finalmente, no debe olvidarse que la eficacia de la renuncia posterior a la designación pasa por la necesaria comunicación expresa a la Comisión de Asistencia Jurídica Gratuita y a los Colegios Profesionales".

En SAP de Barcelona, Civil sección 12 del 4 de abril de 2022 ( ROJ: SAP B 4222/2022 ) Sentencia: 235/2022 Recurso: 454/2021, se descartó la nulidad de actuaciones por no acordarse la suspensión de la vista incluso por inasistencia a la vista de un letrado que había previamente renunciado:

"TERCERO .- En el presente caso el Juzgado no ha desarrollado ninguna actividad contraria a las normas de procedimiento determinante de la pretendida indefensión del recurrente.

El art. 21 bis de la Ley de Asistencia Jurídica Gratuita establece que la persona beneficiaria de la asistencia jurídica gratuita tiene derecho a instar la designación de nuevos profesionales mediante solicitud debidamente justificada, pero esa solicitud no suspenderá la designación de los profesionales que ya venga acordada.

El Juzgado entendió, en base a esta norma legal, con buen criterio, que además venia confirmado por la comunicación efectuada al propio Letrado por su colegio profesional, que la vista podía celebrarse y que el Letrado asistiría, porque era su deber, a la misma.

Por otra parte, en el procedimiento estaba interviniendo un abogado, el que había sido designado de oficio en febrero de 2020. La falta de asistencia del Letrado no equivale a su no intervención. Aquel es un acto voluntario que puede acarrear responsabilidad, mientras que la intervención en la defensa del Sr. Obdulio había sido garantizada .

En análogos términos rechaza la nulidad de actuaciones en un caso análogo al presente la SAP de Ciudad Real, Civil sección 2 del 10 de mayo de 2021 ( ROJ: SAP CR 497/2021 - Sentencia: 157/2021 Recurso: 786/2019:

"El letrado designado de oficio no puede excusarse de la defensa al encontrarnos en el ámbito de la jurisdicción civil, no habiendo hecho uso de la excusa del Art. 32 LAJG nada más que el primero de los letrados designados, y la solicitud del recurrente de cambio de letrado ex Art. 21.bis de la misma ley, en ningún caso, suspende la designación de los letrados que ya hubiera sido acordada, por tanto el recurrente contaba con letrado nombrado conforme a derecho, disponiendo el Art. 23 LAJG: "Los profesionales que presten el servicio obligatorio de justicia gratuita, a los que se refiere esta ley, desarrollarán su actividad con libertad e independencia de criterio, con sujeción a las normas deontológicas y a las normas que disciplinan el funcionamiento de los servicios colegiales de justicia gratuita".

No puede fundarse la petición de nulidad en la pretendida negligencia en el ejercicio de su función del letrado al no proponerse en la vista la prueba testifical o documental que se había anunciado antes de su celebración. No puede fundarse una petición de nulidad de actuaciones en la alegada indefensión que se dice generada por la propia defensa.

Y en orden a que no se suspendiera la vista por la visita médica de la Sra. Candida, debe decirse que, denegada la suspensión por ese motivo en la diligencia de ordenación de 28 de abril de 2022, no se reprodujo la petición de suspensión por tal razón al inicio de la vista, sino que se basó la petición de resolución en la renuncia del letrado. Además de que se solicitó la suspensión por tal visita de manera manifiestamente extemporánea en un escrito de 21 de abril de 2022, cuando la vista estaba señalada en diligencia de ordenación de 9 de febrero de 2022, no se acredita en modo alguno tal visita como urgente ni inaplazable (se trataba de una visita al médico de familia del CAP), ni que la fecha no fuese fácilmente sustituible por otra. Ni siquiera se advera la incompatibilidad de los señalamientos el mismo día con una hora y 5 minutos de diferencia. Además, la Sra. Candida asistió personalmente a la vista con lo que los hechos adveran que no estuvo impedida de acudir al juicio. Pero es que, por si fuera poco, su asistencia a juicio tampoco era imprescindible, pues la parte actora no había interesado previamente su interrogatorio, ni, de hecho, el mismo fue practicado en juicio. Que se suspendiera la vista dos veces antes por motivos médicos atinentes al letrado de la parte demandada, de manera sí justificada y siendo su intervención indispensable, no implica trato desigual o discriminación alguna.

Debe rechazarse la nulidad de la vista celebrada como segundo motivo de apelación esgrimido por la parte apelante.

QUINTO. - Alude la parte recurrente a un error en la valoración de la prueba en orden a concluir que se concertó un arrendamiento por la fallecida madre de la demandada, Doña Beatriz, pues el arrendamiento estaba ya concertado con la demandada Candida, que no tuvo que subrogarse en derecho alguno de su madre a su muerte, ni estaba obligada a comunicar su fallecimiento a la parte arrendadora. Reiterada la jurisprudencia del Tribunal Supremo (por ejemplo, sentencias de 18 de mayo y 4 de diciembre de 2015) en la que se reseña que el recurso de apelación es de los llamados de plena jurisdicción, por lo que permite a la Sala entrar en el debate de todas las cuestiones controvertidas, tanto procesales como de fondo, y dentro de éstas tanto la comprobación de la adecuación e idoneidad de la fundamentación jurídica que se contiene en la resolución recurrida, como la revisión de todas aquellas operaciones relativas a la valoración global y conjunta de la prueba practicada, pudiendo llegar a las mismas o diferentes conclusiones a las mantenidas por el Juez de instancia en la sentencia apelada. Puede, por tanto, entrar a examinar si esas pruebas se han valorado o no correctamente, pues en esto consiste una de las finalidades del recurso de apelación (entre otras, sentencias del Tribunal Supremo de 17 de mayo de 2001, 16 de junio y 16 de septiembre de 2003, 2 de diciembre de 2005, 18 de enero y 28 de septiembre de 2010, 14 de junio de 2011, 22 de febrero y 27 de septiembre de 2013, 18 de mayo de 2015, y sentencias del Tribunal Constitucional 194/1990, de 29 de noviembre; 21/1993, de 18 de enero; 102/1994, de 11 de abril; 272/1994, de 17 de octubre; 152/1998, de 13 de julio; y 212/2000, de 18 de septiembre).

En suma, en orden a la valoración de la prueba en el recurso de apelación esta Sala está facultada para revisar la valoración de la prueba efectuada y así señala la STS 18 de mayo de 2015 Recurso: 2217/2013 ". Esta Sala en sentencias núm. nº 88/2013, de 22 febrero , y 562/2013, de 27 septiembre , entre otras, tiene declarado que "en nuestro sistema, el juicio de segunda instancia es pleno y ha de realizarse con base en los materiales recogidos en la primera, aunque puede completarse el material probatorio admitiendo - con carácter limitado- ciertas pruebas que no pudieron practicarse en la misma ( artículos 460 y 461 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ); y en él la comprobación que el órgano superior hace para verificar el acierto o desacierto de lo decidido es una comprobación del resultado alcanzado, en la que no están limitados los poderes del órgano revisor en relación con los del juez inicial. La sentencia del Tribunal Constitucional nº 212/2000, de 18 septiembre , afirma lo siguiente: "Este Tribunal ya ha tenido ocasión de señalar que, en nuestro sistema procesal, la segunda instancia se configura, con algunas salvedades en la aportación del material probatorio y de nuevos hechos, como una 'revisio prioris instantiae', en la que el Tribunal Superior u órgano 'ad quem' tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos (quaestio facti) como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes (quaestio iuris), para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y sustantivas que eran aplicables al caso, con dos limitaciones: la prohibición de la ' reformatio in peius', y la imposibilidad de entrar a conocer sobre aquellos extremos que hayan sido consentidos por no haber sido objeto de impugnación ('tantum devolutum quantum appellatum')...".

Y en este caso debe estimarse el motivo de recurso en la consideración por esta Sala de que no hay prueba suficiente practicada en autos como para concluir que, en el arrendamiento sobre el inmueble objeto de procedimiento, que ambas partes reconocen concertado, tuviese la consideración de arrendataria la fallecida madre de la actora Doña Beatriz. Como correctamente distingue la sentencia, una cuestión es la efectiva existencia de un contrato de arrendamiento cuya declaración de extinción por falta de subrogación en los términos legales se pide en la demanda o cuya resolución en base a la no ocupación se solicita en el suplico del escrito rector y otra muy diferente es entender probado que el contrato de arrendamiento inicial estaba concertado en favor de la madre de la demandada, que la Sra. Candida no tenía la condición inicial de arrendataria y que su permanencia en el inmueble solo podía estar justificada si se había verificado la subrogación que no se considera realizada en la sentencia términos legales.

No resultó controvertido por las partes que se había concertado un arrendamiento urbano anterior al 7 de febrero de 1981 sobre el inmueble de la DIRECCION000 de Reus, y en la vivienda radicada en el piso DIRECCION000, (que la demandada designa como DIRECCION000 del mismo edificio, sin que discuta propiamente en la contestación y al apelar que el inmueble que dice habitar sea el mismo a que hace referencia la demanda como objeto de la litis). Así en la escritura otorgada en tal fecha y acompañada como documento 2 de la demanda, por la que la madre del actor adquirió junto a su esposo el edificio de la DIRECCION000, de Reus, se indicaba que este edificio constaba de planta baja y tres pisos (al igual que en la nota simple aportada) y dos de los pisos de las plantas altas ya estaban ocupados por inquilinos según arrendamientos concertados. Los compradores declaraban conocer y aceptar tales arrendamientos, subrogándose en los derechos y obligaciones de la parte arrendadora. Afirmado este arrendamiento al menos anterior al 7 de febrero de 1981, no solo no lo negó la parte demandada, sino que manifestó que efectivamente había en el inmueble un arrendamiento concertado hace muchísimos años, de los llamados de renta antigua y con duración indefinida, solo que su arrendataria era la propia Sra. Candida y no originariamente su madre.

Lo cierto es que se acusa cierta contradicción en la demanda y en el ejercicio alternativo de las acciones. Pues si bien por una parte se mantiene que la arrendataria primitiva era la madre de la demandada y ésta no quedó subrogada en sus derechos, esto es, no llegó a adquirir la condición de arrendataria al no haber comunicado la muerte de la primitiva arrendataria, por otra parte se ejercita alternativamente la acción de resolución del contrato conforme al artículo 114.11 en relación con el artículo 62.3 del Texto Refundido de 1964 por falta de ocupación de la vivienda, acción de resolución que solo puede ejercitarse reconociendo la legitimación pasiva de la Sra. Candida como arrendataria.

Y partiendo ciertamente de que debe considerarse no controvertido por las partes que se concertó sobre el inmueble objeto del procedimiento un arrendamiento al menos anterior al 7 de febrero de 1981, lo cierto es que la prueba practicada es notoriamente insuficiente para concluir que este arrendamiento fuese concertado por la Sra. Beatriz, siendo la demandada ajena a su inicial celebración, cuando además se le reconoce por la parte actora la condición de arrendataria para justificar su legitimación pasiva en la acción de resolución por falta de uso. Evidentemente nada dice la escritura de 7 de febrero de 1981 sobre la identidad de los arrendatarios de dos plantas en el edificio de la DIRECCION000. Por otra parte, difícilmente justifica la condición de arrendataria de la Sra Beatriz el aislado justificante de giro de recibo por importe de 39,08 euros que consta expedido el 8 de enero de 2010 aunque hace referencia como concepto a "LLOGUER DE GENER DE 2009". Ni siquiera especifica la dirección del arrendamiento, no consta fehacientemente acreditada la titularidad de la cuenta de cargo (en ocasiones puede designarse en un recibo bancario un solo titular de los varios existentes de una cuenta) y además la renta mensual de 10 euros no cuadra con la renta anual que señala la demanda de 468,96 Euros. Efectivamente, no solo no se aportó el contrato con la demanda y se contestó al requerimiento de aportación a instancia de la parte demandada indicando que, o no existía el contrato (lo que contradecía abiertamente las alegaciones de la demanda), o no se encontraba, sino que no se aportó ninguna prueba fehaciente adicional de la condición de arrendataria de la Sra. Beatriz, como justificantes del pago de la renta que no se negaba abonada que pudiesen atribuirse claramente al inmueble de autos en el dilatado periodo de tiempo de más de 32 años que medió entre el 7 de febrero de 1981 y el 6 de noviembre de 2013 en que consta el fallecimiento de la Sra Beatriz (documento 11 de la demanda). Ningún oficio se solicitó para justificar pagos a cargo de la cuenta designada en el aislado y poco concluyente recibo aportado y para adverar la titularidad de la cuenta. Tampoco se presentó testigo alguno que diera fe de la identidad de la arrendataria en un arrendamiento tan prolongado.

Tampoco puede concluirse que la Sra. Candida reconociese a su madre como exclusiva arrendataria del inmueble antes de muerte en el burofax aportado con la demanda y por ella remitido el día 15 de julio de 2020 y que se adjunta como documento 8 de la demanda. Al margen del error material intrascendente en la indicación de la población del remitente como Santes Creus, cuando el contenido de la comunicación hace referencia diáfana al arrendamiento de la vivienda radicada en la DIRECCION000, de la localidad de Reus y al margen de que no se mencionase que la madre de la demandada había fallecido casi siete años antes, lo cierto es que no puede tergiversarse el tenor del documento y si bien en el mismo se cita a la Sra. Beatriz como inquilina, pese a haber fallecido, también se identifica la propia Candida como arrendataria. Del tenor del documento no cabe desprender que la Sra. Candida reconociese a su madre como la inicial y exclusiva arrendataria, pues también se reseña que se ha intentado por la remitente Sra. Candida el ingreso en la cuenta bancaria inicialmente designada para pago del alquiler y se ha constatado que esa cuenta estaba cancelada.

Ciertamente la demandada tampoco aportó en tiempo y forma un contrato de arrendamiento concertado a su favor como arrendataria. Ha intentado reiteradas veces en esta alzada y por distintos medios la aportación del contrato que se facilitó al letrado por la Sra. Candida en plena celebración de la vista y que cuya unión a los autos fue denegada por la Magistrada que presidía el acto, sin recurso ni protesta, siendo que las sucesivas resoluciones dictadas por esta Sala, a las que expresamente nos remitimos para evitar inútiles reiteraciones, han denegado la aportación a los autos de tal sorpresivo documento, de fecha ni siquiera mencionada en los hechos de la contestación. Especialmente no se admitió el intento de presentación de ese contrato de 1959 como prueba en el recurso de apelación, como acompañado a un burofax remitido por el letrado Carlos Castillo Rosique, en auto de esta Sala de 20 de octubre de 2022, confirmado por auto de 28 de noviembre de 2022. Posteriormente se ha intentado insistentemente la aportación de dicho contrato, que ha sido reiteradamente denegada por esta Sala.

Pero, aún partiendo de la falta de prueba del contenido del contrato por la parte demandada, es la parte actora la que debe acreditar los hechos constitutivos de su pretensión de acuerdo con el artículo 217.2 de la LEC, esto es, que el contrato anterior al 7 de febrero de 1981 fue concertado por Doña Beatriz y no por la demandada y por tanto, como quiera que el título de ocupación sería la subrogación por causa de muerte con las condiciones legales y esta subrogación no se ha producido al no comunicarse la defunción, ni la voluntad de subrogarse, debía prosperar la extinción del contrato por este motivo. No cabe considerar acreditado con la muy limitada aportación probatoria de la parte actora que la madre de la demandada fuera la exclusiva arrendataria a su fallecimiento, siendo exigible mucho mayor esfuerzo probatorio a quien solicita la extinción de un contrato, que ni siquiera aporta, por causa de no producirse la subrogación. Ni siquiera se solicitó el interrogatorio de la Sra. Candida, ni se propuso testifical alguna, entre ella quien se cita como antiguo administrador de la finca y toda la documental que menciona a la Sra. Beatriz es un recibo inconcreto extendido en enero de 2010 en una relación contractual con la madre de la demandada que, según mantiene la propia parte actora, se extendió al menos 32 años. También la Sra Candida aportó como documento 1 de su contestación un justificante bancario de una solicitud de ingreso para pago del alquiler, identificando el inmueble de la DIRECCION000, de febrero de 2020 y comunicó a la parte arrendadora en el mencionado burofax de 15 de julio de 2020 que había intentado el ingreso en una cuenta bancaria, estando la misma cancelada. Ambos documentos están fechados antes de la interposición de la demanda.

Por tanto, debe estimarse el recurso en el sentido de que no puede prosperar la acción ejercitada en la demanda relativa a la declaración de extinción del contrato de arrendamiento por falta de comunicación de la defunción de la primitiva arrendataria y falta de comunicación de la subrogación. Esta es la acción alternativa que aparece acogida en el fallo de la sentencia y cuya estimación se razona en la resolución impugnada. Aunque la sentencia también considere acreditado que la demandada no residía de manera habitual en el domicilio al tiempo de interponerse la demanda, lo cierto es que no se ocupa de la acción de resolución del contrato por falta de uso del inmueble, ni fundamenta la sentencia la extinción del contrato de arrendamiento y el desalojo en esa causa. Como quiera que se ha desestimado una de las acciones ejercitadas alternativamente en la demanda que fue la acogida en sentencia, esta Sala está obligada a asumir la instancia para no generar indefensión a la parte actora y examinar la otra acción deducida alternativamente en la demanda. Y es que, además, la parte apelante razona profusamente en otro de los motivos de recurso que sí tiene su vivienda habitual en el inmueble objeto de actuaciones.

SEXTO.- Como hemos dicho en la demanda se ejercitaba la acción de resolución contractual por falta de uso del inmueble. Como quiera que se trata de un contrato de arrendamiento anterior al 7 de febrero de 1981, tal y como se concluye de los hechos reconocidos por las partes, la Disposición Transitoria 2.ª, 1 de la Ley 29/1994, de 24 de noviembre, establece que los contratos de arrendamiento de vivienda celebrados antes del 9 de mayo de 1985 que subsistan en la fecha de entrada en vigor de la Ley, continuarán rigiéndose por las normas relativas al contrato de inquilinato del TRLAU de 1964, salvo las modificaciones contenidas en los apartados siguientes de esa propia Disposición Transitoria, modificaciones que no afectan a la acción de resolución que nos ocupa. La Ley de Arrendamientos Urbanos de 1964 (LAU 1964) dispone que se incurre en un supuesto de denegación de la prórroga forzosa del arrendamiento y, en consecuencia, en causa de resolución del contrato ( arts. 114-11 y 62-3º LAU 1964) "cuando la vivienda no esté ocupada durante más de seis meses en el curso de un año, o el local de negocio permanezca cerrado por plazo igual, a menos que la desocupación o cierre obedezca a justa causa" .

Esta causa de resolución rige únicamente para los contratos de vivienda y/o de local de negocio cuya duración se encuentre sujeta al instituto de la prórroga forzosa, como en el caso de autos en que se trata de un contrato celebrado con anterioridad a 9 de mayo de 1985 y ambas partes reconocen que está sujeto a prórroga forzosa (la propia parte demandada hablaba en la contestación de contrato de renta antigua o de duración indefinida). El trascendente privilegio de la prórroga forzosa del arrendamiento carece de sentido para el legislador cuando se pone de relieve que el inmueble deja de serle necesario al arrendatario para mantener en el mismo su domicilio habitual y permanente. En principio corresponde al arrendador acreditar suficientemente los indicios que apuntan a la existencia de una situación de desocupación de la vivienda y ello durante un plazo de tiempo de más de seis meses en el transcurso de un año, si bien la jurisprudencia ha atemperado la carga de la prueba en función del principio de facilidad probatoria, pues a la parte arrendataria le sería bien fácil aportar la prueba de que efectivamente ocupa el inmueble como vivienda habitual.

Y respecto a esta causa de resolución se pronuncia ampliamente la SAP de Barcelona, Civil sección 4 del 19 de julio de 2023 ( ROJ: SAP B 7585/2023 -) Sentencia: 455/2023 Recurso: 722/2022:

"En cuanto a lo que cabe considerar como desocupación y la razón de ser de esta causa de resolución contractual, señala la sentencia de esta sección 4ª de la Audiencia Provincial de Barcelona de 21.05.2021 que:

"La jurisprudencia exige que la desocupación del inmueble arrendado venga referida a la falta de uso normal y adecuado al destino de la vivienda conforme a su naturaleza, sin que baste cualquier situación posesoria, por lo que la desocupación resulta compatible con usos esporádicos o actos domésticos aislados, incluso con la pernoctación ocasional.

En este sentido, en la sentencia dictada por esta sección cuarta, en fecha 19 de diciembre de 2012, nº 694/2012, recurso 973/2011 , dijimos:

"En cuanto a la primera de las causas, por no estar ocupada la vivienda arrendada durante más de seis meses en el curso de un año, señalamos en la sentencia dictada por esta sección cuarta de fecha 22 de septiembre de 2.009 , que la jurisprudencia, de forma reiterada, ha venido declarando que la palabra " ocupar " empleada en el artículo 62.3 del TRLAU se refiere propiamente al uso y disfrute habitual del piso arrendado en lo que se entiende usualmente como hogar por parte del inquilino y sus familiares y no la mera ocupación del piso con muebles y enseres correspondientes para su uso, aunque se visite esporádicamente, es decir, usar la vivienda conforme a su destino natural, cual es utilizándola en satisfacer las necesidades de la vida familiar y doméstica".

En este mismo sentido se pronuncia la Sección 13ª de esta Audiencia Provincial de Barcelona que en sentencias de 22.09.2017 y 6.02.2017 ( reflejadas en la de 20.04.2021 ) indica:

"... siguiendo la línea argumental expuesta en resoluciones anteriores de esta misma Sección (así, entre otras, sentencias de 11 de diciembre de 2015 y 2 de septiembre de 2016 ) cabe apuntar que es doctrina jurisprudencial reiterada la que afirma que esta causa de resolución del contrato de arrendamiento de vivienda no es sino consecuencia jurídica de la obligación general que tiene todo arrendatario de destinar la cosa arrendada al uso o servicio pactado ( artículos 1555.2 y 1569.4 del Código Civil ). La utilización de la vivienda constituye así, no sólo un derecho del inquilino, sino también una obligación. Por ello la protección privilegiada que la normativa arrendaticia aplicable dispensaba a la posesión arrendaticia disponiendo la prórroga potestativa para el locatario y obligatoria para el arrendador encontraba su justificación en el interés social o en la situación de necesidad del arrendatario, de modo que no pueden favorecerse con el beneficio de la prórroga forzosa quienes con demostración innegable de falta de necesidad e incumplimiento de la obligación de uso establecido en el artículo 1555 del Código Civil dejan de servirse en la vivienda arrendada para la finalidad que conforme a su naturaleza le es propia.

En virtud de expresado deber legal, es reiterada la jurisprudencia que se manifiesta en el sentido de que la desocupación no ha de interpretarse en sentido literal y absoluto, sino como la falta de uso de la vivienda normal y adecuado a su destino, pactado y conforme a su naturaleza propia, que es servir de hogar familiar, morada o domicilio del ocupante, habitándola personal y materialmente durante la mayor parte del día y realizando en ella los actos propios que de modo principal integran la vida doméstica y hacen que la vivienda pueda estimarse el lugar de residencia habitual del arrendatario.

La prórroga forzosa se configura por tanto, como un beneficio que la ley concede para dotar de estabilidad al disfrute de un bien de primera necesidad como es la vivienda y por ello la misma ley prevé que dicho beneficio podrá denegarse por el arrendador cuando conste que la vivienda no sirve al fin que lo justifica, es decir, permanece desocupada más tiempo del que está ocupada, sin desempeñar el papel de morada u hogar familiar continuado, y ello aún cuando se haga de ella cualquier otra utilización, incluso constante e intensa. Además, se considera que hay falta de ocupación cuando el arrendatario tiene cubierta la señalada necesidad al residir en otro lugar no siendo usada la vivienda arrendada para su destino, con la única excepción de que tal desocupación obedezca a justa causa.

En este mismo orden de ideas, manifiesta el Tribunal Supremo que la pretensión del arrendatario de mantener la situación arrendaticia pese a la falta de uso, prolongada y no justificada, constituiría un ejercicio abusivo del derecho frente a la plenitud del derecho de propiedad; la causa onerosa para el arrendatario (prestación de uso de la cosa concedida por el arrendador, ex art. 1274 CC , condición esencial pactada por las partes en el contrato), desaparece y el contrato quedaría desnaturalizado así como su finalidad ( STS de 15 de julio de 2009 ).

En segundo lugar, constituye también jurisprudencia consolidada la que establece que los seis meses exigidos por la Ley no es necesario que discurran de modo continuo, ya que la desocupación durante más de seis meses puede computarse con o sin interrupción y no es preciso tampoco que la desocupación se verifique dentro del año natural.

Y, en tercer lugar, por lo que se refiere a la acreditación de la desocupación, se viene indicando que la prueba que por reparto de la carga procesal debe exigírsele a la parte arrendadora actora no es, pues, la de la ausencia total del inquilino en la vivienda, sino la del no uso de la misma en la forma señalada.

No obstante, ha de tenerse en cuenta al enjuiciar esta carga procesal la índole del objeto de la prueba, constituido por un hecho negativo (negativo y, además, clandestino, ya que normalmente se oculta al arrendador, por lo que es siempre de difícil comprobación directa), de modo que ésta no puede ir más allá de lo razonable y posible, motivo por el cual bastará que aparezcan en el proceso datos bastantes que justifiquen inicialmente la realidad del desuso (prueba presuntiva del art. 386 LEC ).

En definitiva, será el Tribunal quien a través de la valoración de las pruebas directas o indirectas aportadas al juicio deberá inferir su existencia, que deberá entender como cumplidamente probada."

Y teniendo en cuenta esta doctrina debe partirse también de la consideración de que debe fallarse el pleito conforme a la situación existente al tiempo de interponerse la demanda conforme a los artículos 410 de la LEC y 413 de la LEC. Como ya indicó el auto de esta Sala de 21 de diciembre de 2023 y en base a elementales principios procesales, el comienzo de la litispendencia se sitúa en el artículo 410 de la LEC en el momento de interponerse la demanda y conforme al artículo 413. 1 de la LEC no se han de tener en cuenta en la sentencia las innovaciones que, después de iniciado el juicio, introduzcan las partes o terceros en el estado de las cosas o de las personas que hubiere dado origen a la demanda. Por ello lo sustancial es determinar la situación existente al tiempo de la demanda ( en este caso interpuesta el 2 de septiembre de 2020), ateniéndose además a los hechos tal y como quedaron fijados en fase preclusiva de alegaciones por la demanda y por la contestación ( artículos 399, 400, 405 y 218 de la LEC) y no según las alegaciones posteriores a la fase de alegaciones o modificaciones en el estado de las cosas que se hayan introducido después de iniciado el litigio, todavía con mayor razón después de dictada la sentencia de primera instancia que es objeto de recurso. Es constante y reiterada la jurisprudencia que establece que el objeto del proceso queda delimitado por referencia a sus elementos subjetivos -partes- y objetivos- causa de pedir y petitum-, de tal manera que, fijados los términos de la controversia, que se definen en fase de alegaciones, los mismos no pueden ser modificados por las partes (prohibición de la mutatio libelli) y determinan la preceptiva congruencia de las resoluciones judiciales. Los motivos de oposición y los hechos que los fundan deben ser expuestos en la contestación y no posteriormente, de conformidad con el artículo 405 de la LEC. Por otra parte, debe recordarse también hay que partir de la doctrina reiterada y pacífica del Tribunal Supremo sobre el principio general de derecho " pende apellatione nihil innovetur", que impide que se puedan tomar en consideración, a fin de decidir sobre ellas, las pretensiones formuladas en el recurso que constituyan problemas o cuestiones distintas de las planteadas en la primera instancia ( SS del TS de 28 de noviembre y de 2 de diciembre de 1983, 6 de marzo de 1984 y 7 de julio de 1986, entre otras), bajo pena de provocar en la parte contraria una situación de indefensión, al no poder desvirtuar tales alegaciones por medio probatorio alguno, doctrina que viene recogida actualmente en artículo 456.1LEC . La alteración de las alegaciones realizadas en la instancia al recurrir comporta una clara vulneración de una serie de principios básicos del proceso civil, como son el de contradicción, el de defensa, el de seguridad jurídica y el de preclusión, lo que determina la imposibilidad de entrar a dilucidar y a resolver todas aquellas cuestiones aducidas " ex novo" en la alzada.

Y todo ello se subraya en el rechazo que ha venido verificando esta Sala en las distintas resoluciones a que antes hemos hecho referencia y que debe mantenerse en esta sentencia de los hechos que se pretendían presentar por la parte apelante como nuevos cuando en realidad respondían a actuaciones de la demandada, o en el rechazo de las alegaciones extemporáneas verificadas por la parte apelante varios meses después de precluida la fase de alegaciones e incluso de dictada sentencia en primera instancia. Así, por ejemplo, son improcedentes en la resolución de la apelación las alegaciones del recurso de la parte demandada sobre el suministro de agua, relativas al cambio de nombre de titular que, se dice en el recurso, era anteriormente el padre de la interpelada y sobre la suscripción de una póliza de suministro a su nombre el 9 de junio de 2022. Al margen de que no se admitió la documental tendente a adverarlo, lo trascendente es la situación del suministro de agua al tiempo de interponerse la demanda y no la situación del suministro que ha querido configurar a su favor la demandada tras ser emplazada. De la misma manera no se dijo en la contestación que la demandada disponía de generador de placas solares y lo relevante es la situación del empadronamiento en Reus al tiempo la demanda, no los cambios en el empadronamiento instados tras el emplazamiento. Por tanto, no cabe atender a las modificaciones fácticas promovidas por la demandada después de la contestación ni a las alegaciones extemporáneas que ha ido introduciendo en sus sucesivos escritos de recurso de apelación y posteriores.

Y de las actuaciones practicadas sí cabe considerar que la parte actora aportó elementos de convicción suficientes para concluir que no se venía dando desde hace tiempo y por lapso superior a seis meses en un año el destino al inmueble de vivienda habitual y permanente de la Sra. Candida.

Ya resulta que la demandada no pudo ser notificada en el domicilio de la DIRECCION000 ( o entresuelo como lo denomina la demandada), antes del inicio del proceso y una vez iniciado el mismo. La parte actora dirigió comunicación vía burofax al citado domicilio y a la parte que creía arrendataria, la madre de la actora, en fecha 15 de enero de 2020, con el fin de comunicar la muerte de la arrendadora, la subrogación en la posición de arrendador y un nuevo número de cuenta donde ingresar la renta y la comunicación no se retiró de la oficina pese a dejarse aviso (documento 5 de la demanda). Esta comunicación se reiteró en fecha 15 de julio de 2020 al mismo domicilio con igual resultado negativo de no retirada la comunicación de la oficina, pese a dejarse aviso. Se dejaron pues dos avisos de comunicación destinados a la madre de la demandada en el domicilio, en enero de 2020 y julio de 2020 y nadie acudió a Correos a comunicar el fallecimiento de la destinataria. Pero tampoco llegó a destino la comunicación dirigida al domicilio de autos de la DIRECCION000 y a la persona de la propia Sra. Candida en fecha 4 de agosto de 2020 (documento 10 de la demanda). Nuevamente nadie recogió la comunicación pese a dejarse aviso. Una vez presentada la demanda también resultó infructuoso el intento de emplazamiento por la funcionaria de auxilio del Juzgado y librado oficio a la Policía Local para el emplazamiento de la demandada en el domicilio de la DIRECCION000, se puso de manifiesto por la Guardia Urbana en oficio fechado el 7 de diciembre de 2020 que no se había podido notificar a la Sra. Candida y no constaba empadronada en el municipio de Reus. También la Guardia Urbana reseñaba que, consultada la base de datos policial, le constaba a la demandada un domicilio concreto y determinado en la localidad de Fulleda (Lleida) (folio 181 de los autos testimoniados). Y en diligencia de ordenación de 11 de mayo de 2021 se acuerda la remisión de nuevo emplazamiento a esa localidad. Y lo cierto es que en un correo electrónico presentado el 31 de mayo de 2021 la demandada reseña haber recibido la demanda gracias al aviso de una funcionaria de Correos ( en la apelación se dice de manera nuevamente extemporánea e inadmisible y sin prueba alguna, que, como se dijo a una funcionaria del Juzgado llamada Tatiana, la demanda se recogió en LŽEspluga Calva y no en Fulleda). Lo cierto es que consta entregada a la demandada la demanda como resultado de un emplazamiento dirigido al domicilio que le constaba al Juzgado por comunicación de la Guardia Urbana en Fulleda, siendo hasta cinco las comunicaciones frustradas en la vivienda de autos, las dos primeras a la madre de la demandada y las tres siguientes a la propia demandada verificadas respectivamente por funcionarios de Correos, del Juzgado y de la Guardia Urbana.

A las dificultades para emplazar a la demandada en sede judicial se une el fax anónimo que se recibió en el Juzgado en diciembre de 2020 en que se indica haber localizado en el portal un aviso de comunicación urgente del Juzgado a nombre de la demandada en el portal del edificio de autos y con la indicación del número de procedimiento y el anónimo remitente indica que la citada vecina se encuentra fuera del país y no podrá volver hasta febrero.

La demandada Sra. Candida no estaba empadronada en el domicilio de Reus al tiempo de interponerse la demanda. Así se acompañó certificado del Ayuntamiento de Reus en que se indicaba que no constaba el empadronamiento de persona alguna en el inmueble de DIRECCION000 de Reus. El certificado estaba extendido el 30 de agosto de 2019. La demandada continuaba sin estar empadronada en el domicilio de Reus como informa la Guardia Urbana en el oficio remitido el 7 de diciembre de 2020 y la propia demandada reconoce que ha estado empadronada en la localidad de Fulleda (Lleida) por motivos circunstanciales que no esclareció. Además, la Guardia Urbana informó que la consulta de la base de datos policial apuntaba a que la demanda tenía domicilio en Fulleda habiendo tenido precisamente éxito el emplazamiento dirigido a esa localidad.

En relación a este empadronamiento, como se indica en la sentencia de la Sección 4ª de la Audiencia Provincial de Barcelona de 25.01.2023:

"... Debemos tener en cuenta que el Real decreto 1690/1986, de 11 de julio, por el que se aprueba elReglamento de Población y Demarcación Territorial de las Entidades Locales, establece, en su artículo 53 que el padrón municipal es el registro administrativo donde constan los vecinos de un municipio. Sus datos constituyen prueba de la residencia en el municipio y del domicilio habitual en el mismo. Las certificaciones que de dichos datos se expidan tendrán carácter de documento público y fehaciente para todos los efectos administrativos.

El artículo 54 dispone que toda persona que viva en España está obligada a inscribirse en el padrón del municipio en el que resida habitualmente. Quien viva en varios municipios deberá inscribirse únicamente en el que habite durante más tiempo al año.

Y, además, elartículo 107 establece que las omisiones o falsedades producidas en las hojas o en las solicitudes de inscripción, así como el incumplimiento de las demás obligaciones serán sancionadas de acuerdo con lo dispuesto en elartículo 59 del Real Decreto legislativo 781/1986, sin perjuicio de cualquier otra clase de responsabilidad a que hubiera lugar.

Así pues, vemos que la obligación de estar empadronado en el municipio en el que se resida de forma habitual es muy seria, y da lugar a que se presuma que la realidad concuerda con la inscripción en el padrón. Para destruir esta presunción debe realizarse una prueba seria en contrario".

Y desde luego absolutamente ninguna prueba de que la demandada residiera en Reus al tiempo de interponerse la demanda y no en Fulleda, donde la demandada admite que ha estado empadronada y donde se localiza su domicilio en la base de datos policial, constituye el documento 4 de la contestación a la demanda que, por cierto es difícilmente legible. En este documento un regidor del Ayuntamiento, precisamente de la localidad de Fulleda, en una instancia al propio Ayuntamiento firmada por él mismo y también por la Sra. Candida, hace referencia a la petición de una subvención para un festival de música en la localidad organizado por la demandada e indica que " habida cuenta que la Sra. Candida no reside en el pueblo " se solicita se le haga llegar al Regidor la notificación sobre la subvención. Al margen de que esta carta está fechada en junio de 2021, después de recibida la demanda por la demandada y nueve meses después de interpuesta, se desconoce la fuente de conocimiento del Concejal sobre el lugar de residencia habitual de la Sra. Candida (tampoco ha sido llamado como testigo) y no debe olvidarse que la carta también se haya firmada por la demandada, quien ha insistido en fijar su domicilio en la DIRECCION000 en los distintos escritos que ha venido emitiendo, lo que no deja de ser una manifestación unilateral de persona interesada. El documento 5 de la demanda, comparecencia ante el Juzgado es directamente ilegible y no consta en ningún caso el DNI que fue exhibido. Y respecto a la fotocopia de anverso y reverso del DNI aportado en el escrito de 14 de junio de 2022, al margen de la irregular e inadmisible aportación después de sentencia y sin ni siquiera proponer el documento como prueba en segunda instancia, hay motivos para sostener que anverso y reverso pudieran no corresponder al mismo DNI. El reverso en que consta el domicilio de DIRECCION000 responde a un modelo de DNI que, en principio, no corresponde al modelo del anverso, como evidencia el hecho de que se indique en las dos caras la fecha de nacimiento o de manera distinta el sexo, con una F en el anverso y con una M en el reverso. Por tanto, no puede concluirse que la demandada tuviera consignada la vivienda de autos en su DNI con vigencia al tiempo de interponerse la demanda.

Pero es sin duda relevante que fue aportado a la demanda un histórico del consumo de agua de la vivienda de la DIRECCION000, de Reus, que es incompatible en un periodo de un año entre septiembre de 2019 y septiembre de 2020 con la residencia habitual y permanente en el domicilio (máxime si la demandada pasó el confinamiento decretado por el estado de alarma en el domicilio de Reus, lo que ni siquiera llega a manifestar). Al margen de las impugnaciones extemporáneas que se pretenden hacer en apelación, en la contestación se dijo que tales consumos no correspondían al piso de la demandada sino al 1º que estaba desocupado, siendo que el piso que habitaba la interpelada era el entresuelo. Pues bien, como ya hemos apuntado no planteó la demandada, ni al contestar, ni en apelación, una cuestión de falta de identidad de la finca y falta de coincidencia entre la referida en la demanda, como radicada en el primer piso y la afirmada en contestación como ocupada por la demandada en el entresuelo. Lo que consta en el Registro de la Propiedad es que el edificio se compone de planta baja y tres plantas, sin que ninguna de ellas se denomine registralmente entresuelo. No es extraño que la planta que sigue a la baja se denomine en unas fincas primera DIRECCION000. Además, en el burofax remitido el 15 de julio de 2020 por la propia Sra. Candida constaba como domicilio del remitente DIRECCION000, aunque se indicase erróneamente la población de Santes Creus. En todo caso la propia demanda reconoció al contestar su bajo consumo de agua reseñando que " el consumo de agua es mínimo ya que la Sra. Candida hace uso casi en su totalidad de agua embotellada para sus necesidades". De hecho, el letrado de la parte demandada ratificó en juicio la demanda y reseñó que precisamente que la demandada hace uso de agua "de manantial". Evidentemente, aunque es creíble que se use agua embotellada para beber, muy difícil es pensar que se pueda suplir el suministro por la empresa de aguas para usos diarios y absolutamente imprescindibles en la vida ordinaria de una vivienda habitual como asearse, ducharse o bañarse, limpiar los platos y utensilios de cocina, fregar y limpiar la casa, lavar la ropa o evacuar las aguas fecales. Evidentemente la indicación de la demandada al contestar de que emplea prácticamente en su totalidad agua embotellada, refrendado los consumos irrisorios que apunta la documental de la actora no impugnada en su autenticidad, avala que entre septiembre de 2019 y septiembre de 2020, en que por cierto la demandada no estaba empadronada en el domicilio de Reus, la interpelada no residía de manera permanente y habitual en el domicilio.

Pero por si fuera poco la demandada reconoce que no tiene contratada energía eléctrica en el domicilio y aludió en la contestación, sin acreditación alguna en tiempo y forma, a que la cocina, el cuarto de baño y la calefacción funcionan con gas butano y dispone de un generador eléctrico para consumos varios. Sea el generador a combustible o solar, como se dice ahora novedosamente al recurrir, el carecer de suministro eléctrico en una vivienda urbana también es un elemento indiciario poderoso que avala la ausencia de residencia permanente en la vivienda, máxime cuando penden de acreditar las fuentes de energía alternativas para un suministro absolutamente esencial en un hogar.

Pero es que además se presentó en la vista de juicio y fue admitida como prueba sin oposición de la parte demandada una comunicación dirigida por el Ayuntamiento de Reus en fecha 29 de octubre de 2021, en que, a efectos del recargo en el Impuesto de Bienes Inmuebles, se notifica al actor que el inmueble de la DIRECCION000 se calificaba como inmueble desocupado con carácter permanente, indicando como indicios de desocupación que se daban con continuidad durante al menos dos años anteriores al devengo del recargo el 31 de diciembre de 2020, la falta de empadronamiento de persona alguna que hubiera fijado el inmueble como su lugar de residencia y la falta de contrato o póliza de suministro de agua potable. Aunque es cierto que en el decreto de 11 de octubre de 2022 número 2022050468, emitido por el Ayuntamiento en respuesta a una petición de la Sra. Candida, se indica que se trataba de una comunicación de trámite no finalizadora del procedimiento, siendo que la presunción de desocupación no era definitiva y después se había emitido una resolución, sea cual sea la decisión definitiva de la Administración, que se desconoce por esta Sala, en todo caso no es baladí que la Administración municipal calificara el inmueble en su conjunto como desocupado por indicios a tal efecto detectados durante dos años a efectos de gravar al propietario con un recargo del IBI. Evidentemente la decisión administrativa tiene efectos limitados en este proceso, máxime atendido su carácter provisional y no supone el reconocimiento civil de la desocupación, pero sí tiene relevancia para configurar un elemento indiciario adicional en la configuración de la conclusión probatoria de que no se ha dado por la parte arrendataria el uso exigible a la vivienda, que se une a los elementos probatorios arriba apuntados.

Pero al margen de estas consideraciones que permiten sostener racionalmente la conclusión de que la parte demandada no tuvo en la vivienda objeto de autos su residencia habitual y permanente durante más de seis en un año antes de la interposición de la demanda, esto es, que la vivienda de autos no desempeñó el papel de morada u hogar familiar continuado de la demandada durante más de seis meses, hallándose al tiempo de interponer la demanda la vivienda desocupada en el sentido exigible, aunque la demandada haya hecho ímprobos esfuerzos con posterioridad a la demanda y tras tener conocimiento de la misma para poner de relieve que reside en la vivienda y de hecho puede haber regresado a vivir en ella a raíz de la demanda, lo que no impide que deba prosperar la acción, lo cierto es que para esta Sala es muy significativo la absoluta carencia de prueba por parte de la demandada de que tenía en la vivienda de autos su morada permanente, su vivienda habitual, aunque no durmiera todas las noches en la casa. Así al margen de su condición de arrendataria que implica la legitimación pasiva en el ejercicio de la acción, reseñó haber vivido en la vivienda desde niña, bastante más de 60 años y absolutamente ninguna prueba aporta en tiempo y forma (eso sí mucha prueba extemporánea y generada ex profeso por actos de la demandada posteriores a la demanda ha sido rechazada por esta Sala), para adverar que tenía en la DIRECCION000) su residencia permanente al tiempo de la demanda. A nadie se escapa que hoy en día la vivienda habitual de una persona deja notorios rastros documentales. Ni un recibo de suministro se aporta. Ni siquiera se adjuntan justificantes de compra de las bombonas de butano que se dicen empleadas o contrato para su suministro y por supuesto no fueron aportados en tiempo y forma facturas de suministro alguno a la vivienda al tiempo de la demanda, ni de agua, ni de luz, ni de gas, o de teléfono. Ni una sola factura de una compra o contrato en que conste el domicilio . Se dicen haber realizado reparaciones en la contestación que no constan acreditadas en tiempo y forma. Se dijo en contestación que se iban aportar grabaciones que no se aportaron. Tampoco se aporta documentación médica que determine el domicilio de la demandada pese a manifestar estar en tratamiento continuado, ni documentación bancaria en que conste el domicilio. No consta el domicilio en declaraciones fiscales realizadas a lo largo de los últimos años. Ningún testigo fue llamado a declarar para adverar el efectivo domicilio de la demandada en el inmueble de autos. Ni siquiera la tildada certificación aportada como documento 4 de la contestación, a que antes nos hemos referido, indica que la demandada resida en la DIRECCION000 de Reus. Y no constituyen desde luego prueba alguna las manifestaciones realizadas por la demandada en los múltiples escritos ha ido dirigiendo a distintos destinatarios a los largo de este dilatado procedimiento. Dada la facilidad probatoria que estaba disposición de la demandada para acreditar un hecho tan sencillo como que tenía un hogar concreto y determinado, la falta de prueba propuesta en tiempo y forma avala la concurrencia de la causa de resolución prevista en los arts. 114-11 y 62-3º LAU 1964, que se invocó en la demanda en la segunda acción alternativa ejercitada. Y debe decirse que lo que configura la Ley es claramente una causa resolución contractual que se basa a su vez en un motivo de denegación de prórroga.

Debe decirse que la parte demandada ni siquiera ha alegado justa causa para justificar que no usura la vivienda como habitual que impida la resolución.

Por tanto con estimación parcial del recurso debe revocarse el fallo de la sentencia que estimaba la acción alternativa que declaraba la extinción del contrato por muerte de la arrendataria sin debida subrogación y asumiendo este Tribunal la instancia, revocando el pronunciamiento relativo a la estimación de una de las acciones alternativamente ejercitadas en la demanda del apartado primero del fallo, debe declarase resuelto el contrato de arrendamiento relativo al inmueble radicado en la DIRECCION000), de Reus que, concertado antes del 7 de febrero de 1981, subsistía entre las partes y debe mantenerse la procedencia del desahucio de la demandada como efecto de la resolución del contrato que se verificaba en el apartado 2) del fallo y la condena al desalojo contenida en el apartado 1) in fine de la parte dispositiva de la sentencia. Lógicamente la fecha señalada para el lanzamiento ha quedado sin efecto y habrá de fijarse en ejecución.

Y no cabe considerar que la parte actora haya actuado con mala fe y abuso de derecho. Al margen de que tal alegación se pretende fundamentar en un supuesto conocimiento mutuo de las familias que está ausente de toda prueba y el hecho de que la demandada se presentase como arrendataria no significa que la parte actora debiera aceptar sin más tal manifestación, lo cierto es que la parte actora ha ejercitado dos acciones previstas en el Ordenamiento y en legítimo ejercicio de su derecho y además una de ellas ha prosperado. No existe atisbo de abuso de derecho o mala fe en la conducta de la parte actora.

En orden a la fijación de la fecha de lanzamiento en la propia sentencia se trata de un pronunciamiento que no comporta gravamen para el recurrente en la medida en que esa fecha quedó automáticamente sin efecto al ser recurrida la sentencia.

SÉPTIMO.- La asunción de la instancia por parte de la Sala al acogerse la desestimación de la acción estimada en la sentencia de primera instancia, pero estimarse íntegramente la acción alternativa también deducida en la demanda, determina la imposición a la parte demandada de las costas de la primera instancia de acuerdo con el artículo 394.1 de la LEC.

La estimación parcial del recurso al revocarse el apartado primero del fallo de la sentencia en cuanto a la estimación de la acción de extinción contractual por falta de subrogación, comporta que no se impongan a ninguna de las partes las costas de la alzada de acuerdo con el artículo 398.2 de la LEC.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.