Sentencia Civil Audiencia Provincial de Tarragona, Sección 3, Rec 198/2013 de 11 de Marzo de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

TARRAGONA

SECCION TERCERA

ROLLO DE APELACIÓN Nº 198/2013

JUICIO ORDINARIO Nº 883/2012

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 4 - AMPOSTA

SENTENCIA

MAGISTRADO ILM. SR.

MANUEL GALAN SANCHEZ

Tarragona, a 11 de marzo de 2.014.

Visto ante esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial el recurso de apelación interpuesto por D. Jesús Luis y DÑA. Berta representados por el Procurador de los Tribunales Sr. Farré Lerín y defendida por el Letrado Sr. Y. Faura Fernández, contra la Sentencia de 16 de enero de 2.013 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Amposta en el procedimiento de juicio ordinario núm. 883/2012, en el que figura como parte demandante los ahora apelantes, y como parte demandada D. Carmelo representada por la Procuradora de los Tribunales Sra. Margalef Valldepérez y asistida por la Letrada Sra. Martínez Gellida.

Antecedentes

PRIMERO.La sentencia recurrida contiene el siguiente Fallo:

'DESESTIMO íntegramente la demanda presentada por Berta y Jesús Luis contra Carmelo , y absuelvo a Carmelo de todos los pedimentos formulados de contrario con expresa condena en costas de la parte actora.'

SEGUNDO.Contra la mencionada Sentencia se interpuso recurso de apelación por D. Jesús Luis y DÑA. Berta por los motivos expuestos en sus respectivos escritos.

TERCERO.En fecha 02-05-2013 se dictó diligencia de ordenación por la Sra. Secretaria Judicial de esta Sección Tercera acordando librar oficio al órgano de instancia para que remitiera soporte informático del juicio al no poderse visualizar el remitido con las actuaciones.

Fundamentos

PRIMERO.PRONUNCIAMIENTOS Y MOTIVOS DE IMPUGNACIÓN.

Interpone la representación procesal de los Srs. Jesús Luis y Berta el recurso de apelación impugnando los pronunciamientos de la sentencia de instancia por los que se desestima la demanda interpuesta por los mismos y mediante la cual denunciaban haber sufridos daños desde el año 2.010, consistente en la aparición en su vivienda de fisuras localizadas en los paramentos verticales medianeros colindantes con la finca propiedad del demandado Sr. Carmelo , atribuyendo el origen de tales daños a la vibración producida por la actividad de carpintería desarrollada por el demandado en el inmueble colindante (folios 2 y 3 de las actuaciones), así como las molestias producidas por vibraciones y ruido.

Como motivos de impugnación, en primer lugar la parte recurrente efectúa una crítica a los testigos-peritos que intervinieron calificando dicha prueba de inválida, inútil e impertinente. En segundo lugar, alega error en la valoración de la prueba.

SEGUNDO.TESTIGOS-PERITOS.

Como ya se ha apuntado, los apelantes califican dicha prueba de inválida, inútil e impertinente. El motivo se rechaza: de un lado, es una figura recogida en los artículos 370 y 380.2 de la LEC , refiriéndose al testigo que posea conocimientos científicos, técnicos, artísticos o prácticos sobre una materia; y de otro lado, propuestos los testigos-peritos la defensa técnica de la parte recurrente nada dijo al respecto, por lo que hacer la crítica que efectúa en este momento procesal es absolutamente extemporánea. En realidad, lo que subyace en dicha crítica no es sino su disconformidad con la valoración de tales pruebas.

TERCERO.ERROR EN LA VALORACIÓN DE LA PRUEBA.

Debemos partir de lo que los actores Srs. Jesús Luis y Berta denuncian en su demandaque no es otra cosa que los daños sufridos en su propiedad como consecuencia de la actividad de carpintería ejercitada por el demandado Sr. Carmelo en el inmueble colindante, daños originados por 'la vibración producida por la actividad de carpintería desarrollada por el demandado en el inmueble colindante con el de los actores' (folios 2 y 3), por lo que debe traerse a colación la doctrina jurisprudencial conforme a la cual los tribunales deben atenerse a las cuestiones de hecho y de derecho que las partes les hayan sometido en los escritos de alegaciones, rectores del proceso, por tratarse de una exigencia de los principios de rogación y de contradicción, pues la alteración de los términos objetivos del proceso genera mutación de la «causa petendi»y determina incongruencia y no cabe objetar la aplicación del principio «iura novit curia»para justificar el cambio (v. STS de 26-Febrer-2013 (ROJ: STS 1144/2013 ).

Por tanto, aunque sorprendentemente nada se diga en la demanda ni en la sentencia objeto de recurso, lo que se está discutiendo es la existencia o no de una INMISION, regulada desde un punto de vista legal en el Libro V del Código Civil de Cataluña, artículo 546.13 relativo a las inmisiones ilegítimas ('Las inmisiones de humo, ruido, gases, vapores, olor, calor, temblor, ondas electromagnéticas y luz y demás similares producidas por actos ilegítimos de vecinos y que causan daños a la finca o a las personas que habitan en la misma quedan prohibidas y generan responsabilidad por el daño causado'), y artículo 546.14 referente a las inmisiones legítimas ('1. Los propietarios de una finca deben tolerar las inmisiones provenientes de una finca vecina que son inocuas o que causan perjuicios no sustanciales. En general, se consideran perjuicios sustanciales los que superan los valores límite o indicativos establecidos por las leyes o los reglamentos. 2. Los propietarios de una finca deben tolerar las inmisiones que produzcan perjuicios sustanciales si son consecuencia del uso normal de la finca vecina, según la normativa, y si poner fin a las mismas comporta un gasto económicamente desproporcionado. 3. En el supuesto a que se refiere el apartado 2, los propietarios afectados tienen derecho a recibir una indemnización por los daños producidos en el pasado y una compensación económica, fijada de común acuerdo o judicialmente, por los que puedan producirse en el futuro si estas inmisiones afectan exageradamente al producto de la finca o al uso normal de esta, según la costumbre local. 4. Según la naturaleza de la inmisión a que se refiere el apartado 2, los propietarios afectados pueden exigir, además de lo establecido por el apartado 3, que esta se haga en el día y el momento menos perjudiciales y pueden adoptar las medidas procedentes para atenuar los daños a cargo de los propietarios vecinos. 5. Las inmisiones sustanciales que provienen de instalaciones autorizadas administrativamente facultan a los propietarios vecinos afectados para solicitar la adopción de las medidas técnicamente posibles y económicamente razonables para evitar las consecuencias dañosas y para solicitar la indemnización por los daños producidos. Si las consecuencias no pueden evitarse de esta forma, los propietarios tienen derecho a una compensación económica, fijada de común acuerdo o judicialmente, por los daños que puedan producirse en el futuro. 6. Ningún propietario o propietaria está obligado a tolerar inmisiones dirigidas especial o artificialmente hacia su propiedad. 7. La pretensión para reclamar la indemnización por daños y perjuicios o la compensación económica a la que se refieren los apartados 3 y 5 prescribe a los tres años, contados a partir del momento en que los propietarios tengan conocimiento de las inmisiones.').

En este sentido, la Sentencia del TSJ de Cataluña de 28-febrero-2011 (ROJ: STSJ CAT 1865/2011 ), con cita de resoluciones precedentes, señala: 'La doctrina i jurisprudència han vingut definint les immissions, a l'empara de l'anterior normativa que resulta igualment d'aplicació al seu actual contingut en l' art. 546. 13 CCCat , com aquelles que '[...] implica ... una ingerència o intromissió indirecta sobre el predi produïda per l'activitat del propietari en l'exercici de les seves facultats dominicals, que comporta la intromissió en el predi veí de substàncies corpòries o immaterials com a conseqüència de la pròpia activitat, però no abraça les ingerències per via directa o per actes materials, la que determina el concepte de servitud...' ( STJC 9/1994; de 26 de mar ç; 22/1994; de 21 de desembre ; 3/2000; de 17 de febrer ; 28 i 29/2002; de 3 d'octubre , i 13/2008, de 31 de mar ç, entre d'altres); cal remarcar entre les seves característiques, com afegeixen les STJC 11/2001; de 19 de mar ç, i 390/2006, de 17 de juliol , que en les immissions es posa l'accent en el seu caràcter indirecte, en referència a les activitats desenvolupades en la mateixa finca que propaguen els seus efectes a l'aliena (facere in suo et immittere in alieno), fet que permet excloure qualsevol activitat que tingui com finalitat la pertorbació directa de l'altra finca (facere in alieno). Aquesta ingerència indirecta o mediativitat de la immissió que fa referència a la introducció de matèries que es contenen en el citat art. 546.13 CCCat , en forma de numerus apertus, han de propagar-se sense la intervenció de cap voluntat humana, ja sigui per l'aire, el terra, les parets..., ja que, si bé en origen són procedents d'accions o omissions voluntàries, no ho són en la seva propagació,...'.

Que las vibraciones pueden constituir una inmisión en la propiedad ajena no ofrece duda; así, la SAP de Barcelona, sección 16, de 17-julio-2013 (ROJ: SAP B 7868/2013 ), expresa: 'Hubo inmisiones en la finca de la demandante, consistentes en las vibraciones o temblores transmitidos desde la propiedad del señor Jesús Luis , por lo que éste debe responder conforme al aludido precepto, aunque en ello no hubiese ninguna negligencia ni actuación inadecuada. Reparar esas fisuras es, en definitiva, un gasto más de la obra, como los de la obra misma. Si en ésta ha de gastar la propiedad lo necesario para que la obra quede bien, nada hay más lógico que haga lo propio con la casa vecina' . (Igualmente, SAP de Barcelona, sección 1, de 22-abril-2013, ROJ: SAP B 4578/2013 ).

Por tanto, en el presente supuesto, sin cita de los preceptos indicados, la reclamación se articular por vía de la culpa extracontractual del artículo 1.902 del Código Civil (v. folio 7), sin que ello suponga un cambio en la acción (v. en este sentido, Sentencia del TSJ de Cataluña de 14-enero-2010, ROJ: STSJ CAT 331/2010 : 's'assenyala en el recurs que s'ha produït un canvi de punt de vista jurídic, és a dir, de l'acció negatòria per immissions qualificada en l'escrit inicial de demanda, l'Audiència ha qualificat els fets com un acte illícit extracontractual tipificat en l' art. 1910 CC . No obstant això, la qualificació esmentada resulta homogènia, ja que els dos casos són il·lícits extracontractuals que es prediquen tant de les immissions com de l' art. 1910 CC ').

Entrando ya en el examen de si ha existido o no error en la valoración de la prueba, reexaminada la misma, este Tribunal debe compartir los acertados pronunciamientos de la Juzgadora de instancia en el sentido de no haber quedado acreditado que las fisuras existentes en la vivienda de los demandantes tengan su origen en las vibraciones procedentes de la actividad de carpintería desarrollada por el demandado en el local colindante (folio 375). Así, correspondiendo a la parte actora la prueba de los hechos constitutivos de su pretensión ( artículo 217 de la LEC ), y afirmando en su demanda como ya se ha expuesto que los daños en su vivienda son originados por la vibración producida por la actividad de carpintería desarrollada por el demandado en el inmueble colindante con el de los actores, resulta incomprensible que no se haya practicado la prueba esencial al respecto como es la medición de las vibraciones con el aparato específico para ello y que no es el que mide el sonido, como así ha resultado expuesto con toda claridad por los testigo-peritos que han declarado en juicio, y se recoge por la Juzgadora a quo: 'A mi juicio, no ha quedado acreditado que las fisuras existentes en la vivienda de los demandantes tengan su origen en las vibraciones procedentes de la actividad de carpintería desarrollada por el demandado en el local colindante, puesto que como se afirma en el acto del juicio, no se lleva a cabo una medición de las vibraciones y de la entidad de las mismas'(Fundamento jurídico 2º, folio 375), (y sin que la ausencia de dicha prueba esencial pueda ser suplida con la suficiencia necesaria, por ejemplo, por la simple declaración de un testigo).

De otro lado, y frente a la defensa a ultranza, lógica, que la parte recurrente realiza del dictamen pericial por ella acompañado, 'debe recordarse que los juzgadores no están obligados a someterse a la prueba pericial y de concurrir varias pueden optar por la que se les presente como más objetiva y ajustada a la realidad del pleito e incluso atender en parte a las diversas pericial concurrentes en aquello que estimen de interés y en relación a las demás pruebas. En definitiva, es un medio de prueba más, sujeto al principio de libre valoración en relación con el criterio de la 'valoración conjunta de la prueba': puede el juez - sin perjuicio de examinarlo y analizarlo- prescindir o apartarse totalmente del dictamen pericial (sobre todo si ha sido emitido previamente al proceso) razonando el por qué de esa decisión (por ej. en base a otras pruebas cuyo resultado es incompatible con el dictamen pericial); puede - entre varios - aceptar uno y desechar otros; atender más a los razonamientos que a las conclusiones, a la cualificación técnica del informante, al informe emitido en el proceso bajo los principios de inmediación y contradicción,.... ( SSTS. 10.2.1994 ). Reconociendo que es una prueba 'más', ha de (1) indagar sobre la idoneidad o cualificación del perito para confeccionar el dictamen requerido, (2) indagar sobre su imparcialidad (en función de los motivos de abstención o recusación). El TS viene incluso a establecer una prioridad, en caso de dictámenes periciales discrepantes: (1) se acogen las conclusiones coincidentes de la mayoría de los peritos. (2) O se sigue el criterio de la mayor categoría profesional o grado de titulación del perito. (3) con frecuencia, atender con preferencia a la fuerza convincente de los informes (complitud, congruencia y fundamentación) (v. SAP de Madrid, sección 10, de 17-10-2012 -ROJ: SAP M 16764/2012 -, y SAP de Barcelona, sección 13, de 12-09-2012 -ROJ: SAP B 9555/2012 -)'(v. per exemple la nostra sentència de 15-10-2013, rotllo 833/2012 ).

En todo caso, lo decisivo no es, como parece manifestar la parte apelante, si los testigos han visitado o no el local de carpintería y la vivienda, sino si ha resultado acreditado que los daños son producidos por las vibraciones, y esto es precisamente lo que está huérfano de toda prueba que sea realmente suficiente, prueba que, por otra parte, parece relativamente sencilla, de la misma forma que sí se hicieron las de sonido con el aparato adecuado.

En definitiva, considerando este Tribunal totalmente acertada la valoración de la prueba efectuada por la Juzgadora aquo, el recurso de apelación debe ser desestimado y la sentencia de instancia confirmada.

CUARTO.COSTAS DE LA SEGUNDA INSTANCIA.

La desestimación del recurso de apelación determina la imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante (ex. artículo 398 de la L.E.C .).

Vistos los preceptos legales de pertinente aplicación,

Fallo

Que DESESESTIMANDO INTEGRAMENTE el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Jesús Luis y DÑA. Berta contra la Sentencia de 16 de enero de 2.013 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Amposta en el procedimiento de juicio ordinario núm. 883/2012:

1º) SE CONFIRMA la citada resolución.

2º) Se imponen a la parte apelante las costas de esta alzada.

Se acuerda dar al depósito constituido el destino legalmente previsto.

Devuélvanse los autos a dicho Juzgado, con certificación de la presente, a los oportunos efectos, interesándole acuse de recibo.

Así lo acuerdo, mando y firmo.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior resolución por quien la dictó estando celebrando Audiencia Pública en el día catorce de marzo de dos mil catorce. Doy fe.