Sentencia Civil 69/2023 Audiencia Provincial Civil-penal de Toledo nº 2, Rec. 175/2021 de 01 de marzo del 2023

PRIMERO.- El recurso de apelación se sustenta en la incorrecta valoración de la jurisprudencia sobre intereses abusivos siendo de un 1,80 % mensual y de un 21,60 % anual, remitiéndose a la jurisprudencia por interés usurario; en la falta de legitimación activa, insistiendo en que no ha quedado especificado que el crédito de Victorio esté cedido, ello no fue notificado y tendría derecho de tanteo en la misma cantidad que abonó el cesionario. Además, el tamaño de la letra del contrato es prácticamente ilegible lo que enmascara lo abusivo del contrato y el contrato no fue negociado.

Estrella Receivables LTD se opone a la estimación del recurso.

Como antecedentes del asunto a analizar, las actuaciones se inician por petición de Monitorio derivado de la deuda contraída en virtud de contrato de tarjeta de crédito Visa Barclays Bank, PLC, Sucursal en España, por uso y disposición de la tarjeta, de acuerdo al saldo y movimientos que se adjuntaba. Siendo cedido el crédito a Estrella Receivables LTD (contrato de cesión de 29.09.14) que fue debidamente notificado al demandado (dos. 1 a 5). Al documento nº 15, testimonio notarial de la cesión del crédito de Victorio, NIF NUM000. Contrato nº NUM001. Saldo deudor: 4.418, 44 €.

Admitido a trámite el procedimiento Monitorio, se requiere al demandado, quién se opone, alegando en su contestación a la primera demanda, falta de legitimación activa, ausencia de notificación de la cesión del crédito y derecho de tanteo por el mismo importe que abonó el cesionario según el art. 1535 CC. Además, opone intereses abusivos (21,60 % anual), debiéndose reclamar exclusivamente las cantidades dispuestas.

Se da por terminado el Monitorio, se registra como Juicio Verbal y celebrada vista oral, se dicta la sentencia impugnada de fecha 25.06.19. El demandado opuso en el juicio, falta de legitimación activa, cláusulas abusivas y prescripción de la acción, lo que fue desestimado por la juzgadora de instancia al estimar íntegramente la demanda de Estrella Receivables LTD.

SEGUNDO.- Resuelta la no existencia de prescripción en la sentencia, cuestión no impugnada en el recurso de apelación, en primer lugar y respecto a la ausencia de legitimación activa de la actora, desestimada en instancia, reiterada en el recurso de apelación, confirmando en esta sede la decisión, toda vez que a la petición del Monitorio se acompañó documental suficiente de la cesión de créditos Barclays Bank PLC, sucursal en España a Estrella Receivables LTD; así en concreto, los docs. 4, 5 y 15, permiten tener por cedido el crédito de Victorio el 29.09.14, siéndole notificado en fecha 22.10.14, - póliza de elevación a público del contrato de cesión de los créditos que se relacionaban en los ficheros de datos, registrados en dos CDs; carta remitida a Victorio comunicándole la cesión del crédito y datos para efectuar el pago de 4.418,44 € y testimonio notarial de que entre los créditos cedidos (20.081) se encontraba el de Victorio, referido al contrato NUM002, por importe de 4.418,44 €. Finalmente, con carácter previo a la vista oral, a solicitud de la actora, se ofició a Barclaycard, que certificó esa deuda. A petición de Estrella Receivables LTD, Barclays Bank informó que con fecha 29.09.2014 la deuda de la tarjeta nº NUM003, a nombre de Victorio, fue cedida a Estrella Receivables LTD, ascendiendo a 4.418, 44 €, adjuntándose listado de transacciones de la tarjeta.

Sobre la legitimación activa de Estrella Receivables LTD para reclamar un crédito cedido por la entidad que emite el contrato de tarjeta Barclaycard el día 3.01.2006, consideramos que en el presente caso la cesión del crédito aparece documentada de forma suficiente, debiendo entender que la demandante tiene la condición de acreedora, pues la entidad actora/apelada acreditó ser legítima tenedora del crédito que reclama a la demandada/apelante por cuanto transmitido a Estrella Receivables LTD por parte de Barclays Bank; siendo una cesión en bloque del negocio de tarjetas de crédito.

En cuanto a la concreción del crédito estamos al testimonio acompañado con la petición del Monitorio como doc. 15: Antonio Luis Reina Gutiérrez, Notario de Madrid, pone de manifiesto que la entidad actora/apelada le exhibe para testimonio la póliza elevando a público el contrato de cesión de créditos entre Barclays Bank PLC, sucursal en España, y, Estrella Receivables LTD, en un total de 20.081 créditos, cuya relación completa y detallada se contienen en dos CDs de datos depositados en su Notaria, entre los que se encuentra la deuda de la tarjeta nº NUM003, a nombre de Victorio, con su NIF y el saldo deudor. Resulta meridianamente acreditada tanto la transmisión como la legítima tenencia que confiere a la apelada, la legitimación activa que se cuestiona. De la documentación aportada se desprende que se acredita de forma suficiente la cesión del crédito y, por ende, la condición de acreedora de la entidad apelada. Se ha aportado el contrato suscrito con el demandado junto con todos sus datos personales (entregados al tiempo de su suscripción), junto con extracto de los movimientos realizados con la tarjeta concedida que la actora vincula al contrato de autos (con coincidencia de los números identificativos del crédito), lo que sustenta la transmisión del crédito, pues la explicación lógica, racional y coherente para que la actora se encuentre en poder y posesión de dicha documentación es la transmisión del crédito.

Añadir que si bien del texto del recurso parece intuirse que se alega la falta de notificación de la cesión, aunque la comunicación incorporada a la primera petición judicial, doc. 5, no se hubiera recibido por Victorio, - lo que éste no ha probado-, del art 1.527 del Código Civil se desprende que la ausencia de notificación no afecta a la eficacia de la transmisión, teniendo como único efecto el dar eficacia enervadora al pago efectuado al anterior acreedor, con anterioridad a que dicha notificación sobre la cesión se le haya hecho. Así, la eventual falta de notificación únicamente es relevante en el hipotético supuesto de que el deudor, antes de conocer la cesión, pague al acreedor primitivo supuesto en el que quedaría liberado y el nuevo acreedor/cesionario carecería de toda acción frente al deudor.

La STS de 28 de noviembre de 2013 señaló que, ni el art 1527 ni el 1164 del Código Civil, condicionan la eficacia de la cesión al conocimiento del deudor, simplemente protegen al deudor de buena fe que paga al acreedor aparente. La cesión produce el efecto de una inmediata transmisión, a favor del cesionario, del crédito del cedente contra el deudor cedido. No es necesario para ello acto alguno complementario; en particular, un traspaso posesorio a modo de tradición, pese a estar el negocio regulado en el Código Civil en el título IV del libro IV, de la compraventa. Tampoco es necesario para su eficacia, como se ha dicho, el consentimiento ni el conocimiento del deudor, salvo a los fines previstos en el art. 1527 del Código Civil, que le libera si paga al cedente antes de conocerla [...]

La cesión de créditos no requiere el consentimiento del deudor. Una vez perfeccionada por la conjunción de los consentimientos de cedente y cesionario, la transmisión del crédito se produce y el cesionario se convierte en acreedor, sin necesidad de que el deudor cedido lo consienta, ni siquiera que lo conozca. La liberación del deudor que paga al cedente antes de tener conocimiento de la cesión no se produce porque este siga siendo su acreedor, sino porque lo ha hecho de buena fe a quien seguía siendo el acreedor aparente. Los arts. 1164 y 1527 del Código Civil no condicionan la eficacia de la cesión al conocimiento del deudor cedido, sino que protegen la buena fe del deudor que paga al acreedor original porque considera que sigue en posesión del crédito, esto es, protege al deudor frente a la apariencia de titularidad de quien recibe el pago, en la que pudo legítimamente confiar....

Comunicada la cesión al deudor (o una vez que este conociera adecuadamente la cesión por otro medio), no puede exigirse una segunda orden o comunicación por el cedente, que ya no era titular del crédito, y solo tendrá efectos liberatorios el pago hecho al nuevo acreedor. En la STS 750/2013, de 28 de noviembre, se lee que la comunicación de la cesión tiene justamente la finalidad de impedir que se produzca la liberación contemplada por el art. 1527 del Código Civil, esto es, la liberación por haber hecho pago al originario acreedor antes de tener conocimiento de la cesión sentencia núm. 195/2008, de 11 de marzo) y tiene el alcance de obligar al deudor con el nuevo acreedor ( SSTS de 12 de noviembre de 1992, recurso núm. 1186/1990 , 19 de febrero de 1993, recurso núm. 1873/1990 , y núm. 460/2004 , de 28 de mayo). En definitiva, una vez notificada la cesión, el deudor no se libera de su obligación más que pagando al nuevo acreedor, y si lo realizase en favor del antiguo, el pago no sería liberatorio ( sentencia núm. 960/2003, de 20 de octubre).

Por tanto, la cesión es válida y aparece testimoniada suficientemente en nuestro caso, sin que quepa ejercicio de derecho de retracto alguno por parte de la hoy recurrente, especialmente cuando resulta que tampoco antes de la transmisión del crédito, dicha demandada ha pagado la deuda pendiente.

TERCERO.- En cuanto a la nulidad de la cesión por falta de notificación que ha impedido el ejercicio del retracto ( art 1535 Código Civil) a juicio de la que suscribe no puede prosperar ya que no cabe proyectar la figura del retracto de crédito litigioso cuando éste ha sido transmitido conjuntamente con otros, en bloque por sucesión universal, no de forma individualizada. Lo que en el presente supuesto, se infiere del testimonio notarial aludido. El objeto de cesión siempre debe ser un crédito individualizado y transmisible, con lo cual, este retracto no se podría aplicar en las transmisiones de crédito en bloque, ya que se exige que el crédito se debe referir a todos los derechos y acciones individualizados y transmisibles. Hay que tener en cuenta que por crédito litigioso a los efectos de dicho art. 1535 del Código Civil, se entiende un crédito en vía judicial respecto del cual se haya contestado la demanda relativa a dicho crédito.

El T.S viene refiriendo la condición del crédito litigioso al momento en que se conteste la demanda, de modo que al tiempo de la cesión debe existir un proceso declarativo relativo al derecho cedido en el que se ha descartado la consideración como crédito litigioso en aquellos casos en que el demandado se haya limitado a contestar a la demanda sobre la mera oposición de excepciones procesales, sin cuestionar su existencia o legitimidad ( SSTS de 16-12-1969 , 28-2-1991 , 8-9-1998 , 28-2-2006 , 31-10-2008); la cual, es doctrina seguida mayoritariamente por las Audiencias Provinciales que proclaman que para que pueda calificarse el crédito como litigioso, no basta con que exista una reclamación judicial, sino que es necesario que haya una situación de litispendencia, esto es, que en el momento de la cesión exista un debate iniciado y no resuelto acerca de la existencia, naturaleza, extensión o cuantía de la relación obligatoria. Por tanto, la eficacia del negocio de cesión no viene condicionada por el hecho de que a la ahora apelante se le haya o no notificado el mismo. La STS de 30 de septiembre de 2015 recuerda que: "como ha declarado esta Sala anteriormente (sentencia núm. 829/2004, de 13 de julio, y 679/2009, de 3 de noviembre), la cesión de crédito es un negocio de disposición, bilateral, cuyos sujetos son el antiguo acreedor, cedente, y el nuevo, cesionario. Solo es necesario el consentimiento de ambos, pero no el del deudor cedido, al que tan sólo debe notificarse la cesión para impedir su eventual liberación con el pago al acreedor cedente, que establece el art. 1527 del Código Civil.

El art. 1535 del Código Civil y, por lo tanto, el derecho de retracto, no se aplica si estamos ante un conjunto de créditos transmitidos en bloque por sucesión universal ( STS 165/2015, de 1 de abril, y STS 464/2019, de 13 de septiembre). Por lo tanto, es clave identificar si la transmisión tenía como objeto una cartera de créditos transmitidos en conjunto con un precio único, o bien, si el objeto son un conjunto de créditos individuales transmitidos a la vez. En el contrato entre Barclays Bank y Estrella Receivables, la composición de la cartera de créditos se definía como un conjunto de derechos de crédito y, este conjunto de créditos, se transmitió con un precio total fijo. Este tipo de transmisiones no están sujetas al art. 1535 CC este artículo, que responde a una finalidad específica destinada a cesiones de créditos singulares o individualizados.

Por lo tanto, estando la operación enmarcada en las compraventas alzadas o en globo, no se aplica el derecho de retracto.

CUARTO.- Finalmente, en el recurso de apelación plantea, como primer motivo de apelación, el error en la aplicación de la Ley de 23 de julio de 1908 sobre nulidad de los contratos de préstamos usurarios al contrato objeto de autos. Entiende, no siendo controvertida la celebración del contrato y el uso de la tarjeta con disposición de fondos que, aún después de dejar de utilizarla, la deuda cada vez iba en aumento, siendo los intereses mensuales del 1,80 % y de un 21,60% anual.

Del contrato unido a la primera petición judicial, doc. nº 1, en el apartado nº 7 de las Condiciones generales- Intereses, Comisiones y Gastos-, señala la comisión por emisión de la tarjeta principal (18 €) y por disposición de efectivo en bancos y cajeros automáticos (4% de la cantidad dispuesta). Tipo de interés nominal aplicable a la cantidad aplazada, en cada momento será del 1,80 % mensual; mismo tipo a las cantidades no satisfechas en concepto de interés moratorio. TAE de la tarjeta 23,9%.

Las transacciones de la tarjeta entre 1.02.2006 y 9.08.2013, alcanzan los 4.383,44 € (doc. nº 2 contestación), incluyendo tanto el interés sobre disposiciones en cajeros automáticos como sobre las demás operaciones.

El demandado ya había prestado disconformidad a la entidad que emite la tarjeta por no estar conforme con el saldo pendiente por pagar debido, principalmente a las comisiones e intereses generados, siendo respondido en carta de 20.08.2013 (doc. 3 contestación a la petición del monitorio) en que se remite a Victorio copia del contrato de la tarjeta junto con Condiciones Generales iniciales, se le informa de la comisión aplicable por cada cuota no abonada, de que ya se le había informado que a partir del 1.04.12 el tipo de interés aplicable a la tarjeta era del 2,16% TIN mensual y el mismo tipo, aplicable a las cantidades no satisfechas en concepto de interés moratorio. Asimismo, que Barclays ya había ejercido su opción a la terminación del contrato el 16.10.2012, por motivo de incumplimiento y al haberse cumplido los plazos correspondientes, siéndole exigible el abono en su totalidad de 4.383,44 € a tenor del resumen de las transacciones registradas que se adjuntaba.

Posteriormente, Barclays Bank certificó a fecha de la cesión, 29.09.14, que Victorio era titular de la tarjeta de crédito nº NUM003, reportando un saldo deudor de 4.418,44 € que comprende principal, intereses, comisiones y cualesquiera otros gastos accesorios a favor de Barclays Bank, siendo esta deuda liquida, vencida y exigible.

Recuérdese que el crédito " revolving" se diferencia de otros créditos en el modo o forma de pago, pues permite el cobro aplazado mediante el pago de cuotas variables en función del uso que se haga del instrumento de pago y de los abonos que se realicen en la cuenta de crédito asociada- en los créditos ordinarios la deuda se abona de una sola vez- o cuotas fijas hasta el total abono de los intereses y amortización de la financiación solicitada. El importe de las cuotas que el titular de la tarjeta abona de forma periódica vuelve a formar parte del crédito disponible mediante su renovación automática como si de una línea de crédito permanente se tratase y sobre el capital dispuesto, se aplica el interés pactado.

El porcentaje que ha de tomarse en consideración para determinar si el interés es notablemente superior al normal del dinero no es el nominal, sino, según la jurisprudencia, la tasa anual equivalente (TAE), que se calcula tomando en consideración todos los pagos que se asumen como consecuencia de la operación, conforme a unos estándares legalmente predeterminados. Y lo que habrá de efectuarse es una comparación entre el interés de la operación concernida y el que se determine como correspondiente al normal del dinero ( sentencia del Pleno de la Sala 1ª del TS nº 628/2015, de 25 de noviembre).

Para determinar la referencia que ha de utilizarse como "interés normal del dinero" a la hora de realizar la comparación con el interés cuestionado en el litigio y poder valorar si merece la calificación de usurario conforme a la Ley de 23 de julio de 1908 (también denominada Azcárate), debería atenderse al tipo medio de interés en el momento de celebración del contrato, correspondiente a la clase concreta de operación crediticia de que se tratase. De manera que deberá acotarse la referencia a las categorías que resulten más específicas dentro de otras más amplias, teniendo en cuenta con cuál presenta más coincidencias la operación crediticia cuestionada (duración del crédito, importe, finalidad, medios a través de los cuáles el deudor puede disponer del crédito, garantías, facilidad de reclamación en caso de impago, etc.), pues esos rasgos comunes son determinantes del precio del crédito, esto es, de la TAE del interés remuneratorio ( sentencia del Pleno de la Sala 1ª del TS nº 149/2020, de 4 de marzo).

En concreto, cuando dentro de la categoría más amplia de operaciones de crédito al consumo resultasen asequibles los datos referentes al subtipo de las tarjetas de crédito tipo " revolving", la referencia oportuna la proporciona el tipo medio aplicado a las operaciones de crédito mediante estos instrumentos que, a partir del año 2010, ha venido siendo publicado en las estadísticas oficiales del Banco de España. Así se garantizará que el patrón del "interés normal del dinero" se valore con respecto a las características propias del tipo de negocio concernido y se evitará que resulte fijado por la actuación de operadores, fuera del control del supervisor, que aplicasen unos intereses claramente desorbitados.

La cuestión planteada, hasta hace poco tiempo, debía resolverse partiendo de la sentencia del Tribunal Supremo nº 149/20, de 4 de marzo :

"1.- La doctrina jurisprudencial que fijamos en la sentencia del Pleno, Sala 1ª T.S, nº 628/2015, de 25 de noviembre, cuya infracción alega la recurrente, puede sintetizarse en los siguientes extremos:

i) La normativa sobre cláusulas abusivas en contratos concertados con consumidores no permite el control del carácter "abusivo" del tipo de interés remuneratorio en tanto que la cláusula en que se establece tal interés regula un elemento esencial del contrato, como es el precio del servicio, siempre que cumpla el requisito de transparencia. La expresión de la TAE es requisito imprescindible, aunque no suficiente por sí solo, para que la cláusula que establece el interés remuneratorio pueda ser considerada transparente.

ii) Para que la operación crediticia pueda ser considerada usuraria, basta con que se den los requisitos previstos en el primer inciso del art. 1 de la Ley de Represión de la Usura , esto es, "que se estipule un interés notablemente superior al normal del dinero y manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso", sin que sea exigible que, acumuladamente, se exija "que ha sido aceptado por el prestatario a causa de su situación angustiosa, de su inexperiencia o de lo limitado de sus facultades mentales".

iii) Dado que conforme al art. 315, párrafo segundo, del Código de Comercio , "se reputará interés toda prestación pactada a favor del acreedor", el porcentaje que ha de tomarse en consideración para determinar si el interés es notablemente superior al normal del dinero no es el nominal, sino la tasa anual equivalente (TAE), que se calcula tomando en consideración cualesquiera pagos que el prestatario ha de realizar al prestamista por razón del préstamo, conforme a unos estándares legalmente predeterminados.

iv) Para determinar si el préstamo, crédito u operación similar es usurario, el interés con el que ha de realizarse la comparación es el "normal del dinero". Para establecer lo que se considera "interés normal" puede acudirse a las estadísticas que publica el Banco de España, tomando como base la información que mensualmente tienen que facilitarle las entidades de crédito sobre los tipos de interés que aplican a diversas modalidades de operaciones activas y pasivas. No es correcto utilizar como término de comparación el interés legal del dinero.

v) La decisión de la Audiencia Provincial de considerar como "no excesivo" un interés que superaba ampliamente el índice fijado en la instancia como significativo del "interés normal del dinero" (el tipo medio de los créditos al consumo) no fue correcta, puesto que la cuestión no era tanto si ese interés es o no excesivo, como si es "notablemente superior al normal del dinero y manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso", y una diferencia tan importante respecto del tipo medio tomado como referencia permite considerar el interés estipulado como "notablemente superior al normal del dinero".

vi) Corresponde al prestamista la carga de probar la concurrencia de circunstancias excepcionales que justifiquen la estipulación de un interés notablemente superior al normal en las operaciones de crédito al consumo.

vii) No pueden considerarse como circunstancias excepcionales que justifiquen un interés notablemente superior al normal del dinero el riesgo derivado del alto nivel de impagos anudado a operaciones de crédito al consumo concedidas de un modo ágil y sin comprobar adecuadamente la capacidad de pago del prestatario, por cuanto que la concesión irresponsable de préstamos al consumo a tipos de interés muy superiores a los normales, que facilita el sobreendeudamiento de los consumidores y trae como consecuencia que quienes cumplen regularmente sus obligaciones tengan que cargar con las consecuencias del elevado nivel de impagos, no puede ser objeto de protección por el ordenamiento jurídico.

2.- De lo expuesto se desprende que no fue objeto del recurso resuelto en aquella sentencia determinar si, en el caso de las tarjetas revolving, el término comparativo que ha de utilizarse como indicativo del "interés normal del dinero" es el interés medio correspondiente a una categoría determinada, de entre las que son publicadas en las estadísticas oficiales del Banco de España. En la instancia había quedado fijado como tal término de comparación el tipo medio de las operaciones de crédito al consumo (entre las que efectivamente puede encuadrarse el crédito mediante tarjetas revolving), sin que tal cuestión fuera objeto de discusión en el recurso de casación, puesto que lo que en este se discutía en realidad es si la diferencia entre el interés del crédito revolving objeto de aquel litigio superaba ese índice en una proporción suficiente para justificar la calificación del crédito como usurario. Tan solo se afirmó que para establecer lo que se considera "interés normal" procede acudir a las estadísticas que publica el Banco de España sobre los tipos de interés que las entidades de crédito aplican a las diversas modalidades de operaciones activas y pasivas.

3.- A lo anteriormente expuesto se añadía el hecho de que el Banco de España no publicaba en aquel entonces el dato correspondiente al tipo medio de los intereses de las operaciones de crédito mediante tarjetas de crédito o revolving, sino el más genérico de operaciones de crédito al consumo, lo que puede explicar que en el litigio se partiera de la premisa de que el índice adecuado para realizar la comparación era el tipo medio de las operaciones de crédito al consumo publicado por el Banco de España.

CUARTO.- Decisión del tribunal (II): la referencia del "interés normal del dinero" que ha de utilizarse para determinar si el interés de un préstamo o crédito es notoriamente superior al interés normal del dinero

1.- Para determinar la referencia que ha de utilizarse como "interés normal del dinero" para realizar la comparación con el interés cuestionado en el litigio y valorar si el mismo es usurario, debe utilizarse el tipo medio de interés, en el momento de celebración del contrato, correspondiente a la categoría a la que corresponda la operación crediticia cuestionada. Y si existen categorías más específicas dentro de otras más amplias (como sucede actualmente con la de tarjetas de crédito y revolving, dentro de la categoría más amplia de operaciones de crédito al consumo), deberá utilizarse esa categoría más específica, con la que la operación crediticia cuestionada presenta más coincidencias (duración del crédito, importe, finalidad, medios a través de los cuáles el deudor puede disponer del crédito, garantías, facilidad de reclamación en caso de impago, etc.), pues esos rasgos comunes son determinantes del precio del crédito, esto es, de la TAE del interés remuneratorio.

2.- A estos efectos, es significativo que actualmente el Banco de España, para calcular el tipo medio ponderado de las operaciones de crédito al consumo, no tenga en cuenta el de las tarjetas de crédito y revolving, que se encuentra en un apartado específico.

3.- En el presente caso, en el litigio sí era discutido cuál era el interés de referencia que debía tomarse como "interés normal del dinero". Y a esta cuestión debe contestarse que el índice que debió ser tomado como referencia era el tipo medio aplicado a las operaciones de crédito mediante tarjetas de crédito y revolving publicado en las estadísticas oficiales del Banco de España, con las que más específicamente comparte características la operación de crédito objeto de la demanda.

4.- En consecuencia, la TAE del 26,82% del crédito revolving (que en el momento de interposición de la demanda se había incrementado hasta el 27,24%, ha de compararse con el tipo medio de interés de las operaciones de crédito mediante tarjetas de crédito y revolving de las estadísticas del Banco de España, que, según se fijó en la instancia, era algo superior al 20%, por ser el tipo medio de las operaciones con las que más específicamente comparte características la operación de crédito objeto de la demanda. No se ha alegado ni justificado que cuando se concertó el contrato el tipo de interés medio de esas operaciones fuera superior al tomado en cuenta en la instancia.

5.- Al tratarse de un dato recogido en las estadísticas oficiales del Banco de España elaboradas con base en los datos que le son suministrados por las entidades sometidas a su supervisión, se evita que ese "interés normal del dinero" resulte fijado por la actuación de operadores fuera del control del supervisor que apliquen unos intereses claramente desorbitados.

QUINTO.- Decisión del tribunal (III): la determinación de cuándo el interés de un crédito revolving es usurario por ser notablemente superior al normal del dinero y manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso

1.- Aunque al tener la demandante la condición de consumidora, el control de la estipulación que fija el interés remuneratorio puede realizarse también mediante los controles de incorporación y transparencia, propios del control de las condiciones generales en contratos celebrados con consumidores, en el caso objeto de este recurso, la demandante únicamente ejercitó la acción de nulidad de la operación de crédito mediante tarjeta revolving por su carácter usurario.

2.- El extremo del art. 1 de la Ley de 23 julio 1908, de Represión de la Usura , que resulta relevante para la cuestión objeto de este recurso establece: "Será nulo todo contrato de préstamo en que se estipule un interés notablemente superior al normal del dinero y manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso [...]".

3.- A diferencia de otros países de nuestro entorno, donde el legislador ha intervenido fijando porcentajes o parámetros concretos para determinar a partir de qué tipo de interés debe considerarse que una operación de crédito tiene carácter usurario, en España la regulación de la usura se contiene en una ley que ha superado un siglo de vigencia y que utiliza conceptos claramente indeterminados como son los de interés "notablemente superior al normal del dinero" y "manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso". Esta indeterminación obliga a los tribunales a realizar una labor de ponderación en la que, una vez fijado el índice de referencia con el que ha de realizarse la comparación, han de tomarse en consideración diversos elementos.

4.- La sentencia del Juzgado de Primera Instancia consideró que, teniendo en cuenta que el interés medio de los créditos al consumo correspondientes a las tarjetas de crédito y revolving era algo superior al 20%, el interés aplicado por Wizink al crédito mediante tarjeta revolving concedido a la demandante, que era del 26,82% (que se había incrementado hasta un porcentaje superior en el momento de interposición de la demanda), había de considerarse usurario por ser notablemente superior al interés normal del dinero.

5.- En el caso objeto de nuestra anterior sentencia, la diferencia entre el índice tomado como referencia en concepto de "interés normal del dinero" y el tipo de interés remuneratorio del crédito revolving objeto de la demanda era mayor que la existente en la operación de crédito objeto de este recurso. Sin embargo, también en este caso ha de entenderse que el interés fijado en el contrato de crédito revolving es notablemente superior al normal del dinero y manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso y, por tanto, usurario, por las razones que se exponen en los siguientes párrafos.

6.- El tipo medio del que, en calidad de "interés normal del dinero", se parte para realizar la comparación, algo superior al 20% anual, es ya muy elevado. Cuanto más elevado sea el índice a tomar como referencia en calidad de "interés normal del dinero", menos margen hay para incrementar el precio de la operación de crédito sin incurrir en usura. De no seguirse este criterio, se daría el absurdo de que para que una operación de crédito revolving pudiera ser considerada usuraria, por ser el interés notablemente superior al normal del dinero y desproporcionado con las circunstancias del caso, el interés tendría que acercarse al 50%.

7.- Por tal razón, una diferencia tan apreciable como la que concurre en este caso entre el índice tomado como referencia en calidad de "interés normal del dinero" y el tipo de interés fijado en el contrato, ha de considerarse como "notablemente superior" a ese tipo utilizado como índice de referencia, a los efectos que aquí son relevantes.

8.- Han de tomarse además en consideración otras circunstancias concurrentes en este tipo de operaciones de crédito, como son el público al que suelen ir destinadas, personas que por sus condiciones de solvencia y garantías disponibles no pueden acceder a otros créditos menos gravosos, y las propias peculiaridades del crédito revolving, en que el límite del crédito se va recomponiendo constantemente, las cuantías de las cuotas no suelen ser muy elevadas en comparación con la deuda pendiente y alargan muy considerablemente el tiempo durante el que el prestatario sigue pagando las cuotas con una elevada proporción correspondiente a intereses y poca amortización del capital, hasta el punto de que puede convertir al prestatario en un deudor "cautivo", y los intereses y comisiones devengados se capitalizan para devengar el interés remuneratorio.

9.- Como dijimos en nuestra anterior sentencia 628/2015, de 25 de noviembre , no puede justificarse la fijación de un interés notablemente superior al normal del dinero por el riesgo derivado del alto nivel de impagos anudado a operaciones de crédito al consumo concedidas de un modo ágil (en ocasiones, añadimos ahora, mediante técnicas de comercialización agresivas) y sin comprobar adecuadamente la capacidad de pago del prestatario, pues la concesión irresponsable de préstamos al consumo a tipos de interés muy superiores a los normales, que facilita el sobreendeudamiento de los consumidores, no puede ser objeto de protección por el ordenamiento jurídico. Por tanto, la justificación de esa importante diferencia entre el tipo medio aplicado a las tarjetas de crédito y revolving no puede fundarse en esta circunstancia.

10.- Todo ello supone que una elevación porcentual respecto del tipo de interés medio tomado como "interés normal del dinero" de las proporciones concurrentes en este supuesto, siendo ya tan elevado el tipo medio de las operaciones de crédito de la misma naturaleza, determine el carácter usurario de la operación de crédito.

11.- Como consecuencia de lo expuesto, el recurso de casación debe ser desestimado".

Posteriormente dicha sentencia ha sido matizada por Sentencias de 4 de mayo y 4 de octubre de 2022 . En dichas resoluciones, posteriores a la sentencia dictada y ahora recurrida de 25.06.2019, fijan que no son usurarios los TAE fijados en los contratos objeto de cada uno de los procedimientos en un 24,5 y un 20,9% respectivamente, y ello por entender que no son muy superiores a los tipos medios que se fijan en la resolución recurrida y que afirma que deben ser respetados en el recurso de casación.

Para que una operación crediticia pueda ser considerada usuraria, según la sentencia del Pleno de la Sala 1ª del TS nº 628/2015, de 25 de noviembre, basta con que se den los requisitos previstos en el primer inciso del artículo 1 de la Ley 23 de julio de 1908 (Ley Azcárate), esto es, "que se estipule un interés notablemente superior al normal del dinero y manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso", sin que sea exigible que, acumuladamente, se exija "que ha sido aceptado por el prestatario a causa de su situación angustiosa, de su inexperiencia o de lo limitado de sus facultades mentales".

QUINTO.- En el presente supuesto, hemos querido exponer la jurisprudencia aplicada hasta la fecha para precisar si el interés aplicado era usurario; la TAE del contrato de tarjeta de crédito en cuestión en de un 23,9%, no siendo un hecho controvertido. Y el T.S ha venido a modificar muy recientemente su postura por medio de la STS de Pleno nº 258/2023 de 15 Febrero para establecer que, para apreciar la usura se exige que el interés pactado sea notablemente superior al normal de mercado, no basta con que sea meramente superior. Y concreta estableciendo el siguiente criterio: "En los contratos de tarjeta de crédito en la modalidad revolving, en los que hasta ahora el interés medio se ha situado por encima del 15%, el interés es notablemente superior si la diferencia entre el tipo medio de mercado y el pactado supera los 6 puntos porcentuales".

Y sobre el caso concreto que analiza el T.S, precisamente en relación a un crédito de Barclays cedido a Estrella Receivables con un interés remuneratorio del 23,9%, según contrato suscrito el 3.05.2004, afirma que en el momento de la contratación el tipo medio era ligeramente superior al 20% y el interés pactado (23,9 % TAE) no lo superaba en seis puntos, por lo que no se considera notablemente superior ni usurario. En un primer momento, un juzgado de primera instancia lo consideró usurario por superar con creces el de los créditos al consumo. La Audiencia Provincial rechazó este criterio por considerar que no es lo mismo un crédito al consumo que un crédito de tarjeta bancaria: mientras los primeros se han situado en los últimos diez años entre el 6% y el 8% de media, los de las tarjetas han oscilado entre el 17% y el 22%.

El Tribunal Supremo establece ahora que el índice que ha de tomarse en consideración, para determinar si el interés pactado es notablemente superior al normal, es la tasa anual equivalente (TAE) y que la comparación ha de hacerse con el interés medio aplicable en el momento de la contratación a la categoría que corresponda a la operación cuestionada. Para los contratos suscritos después de que el boletín estadístico del Banco de España desglosara el tipo de créditos revolving (junio de 2010), el parámetro de comparación es el interés medio publicado en cada momento. Y advierte de que el interés analizado por el Banco de España en el boletín estadístico es el TEDR (tipo efectivo de definición restringida) que equivale a la TAE sin comisiones. Por ese motivo, el interés publicado es ligeramente inferior a la TAE y puede ser complementado con las comisiones generalmente aplicadas por las entidades financieras. Esta diferencia ordinariamente no será muy determinante para apreciar la usura porque se exige que el interés pactado sea notablemente superior al normal de mercado, no basta con que sea meramente superior.

La Ley de Represión de la Usura de 1908 dispone: " Será nulo todo contrato de préstamo en que se estipule un interés notablemente superior al normal del dinero y manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso [...]". La propia ley dispone que la nulidad del contrato que estipule un interés notablemente superior al dinero, independientemente de su aplicación o no en el caso concreto, ya que su estipulación ya permite su aplicación cuando estime oportuno el prestamista.

Al margen de que el art 3 de la Ley de Represión de la Usura pone de manifiesto la obligación del prestatario de entregar/devolver la suma real recibida. Cualquier operación no sólo de préstamo sino cualquier operación de crédito se considera usuraria cuando se den los requisitos previstos en el art 1 de la Ley que son, estipular un interés notablemente superior al normal del dinero y manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso, que haya sido aceptado por el prestatario a causa de su situación angustiosa, a causa de su inexperiencia o por lo limitado de sus facultades mentales.

La comparativa se entabla con el "interés normal" del dinero, no con el interés legal y para determinar este interés normal se suele acudir a las estadísticas que publica el Banco de España tomando como base la información que mensualmente tienen que facilitarle las entidades de crédito sobre los tipos de interés que aplican a diversas modalidades de operaciones activas y pasivas, hipotecarios a más de tres años, c/c, cuentas de ahorro, cesiones temporales etc.

En el presente supuesto, partiendo de la firma del contrato en el año 2006 (3.01.2006, doc. nº 1 de petición del Monitorio), la TAE fijada fue del 23,9% según los términos del contrato inicial, esto es, antes de que existieran estadísticas desglosadas del Banco de España. El T.S, en sentencia Pleno 258/23, resuelve que para identificar cual es el interés normal del mercado para las tarjetas revolving contratadas en la primera década de este siglo, como regla general ha de acudirse a la información específica más próxima en el tiempo, que es la desglosada por el Banco de España en 2010, por lo que no se considera notablemente superior ni usurario.

En base a lo anterior, nos encontramos con que no puede apreciarse que el interés establecido en este caso, una TAE del 23,9%, se trate de un interés notablemente superior al normal del dinero para servicios financieros de esa índole que por su naturaleza, flexibilidad y riesgo, suelen aplicar tasas de interés remuneratorio más elevadas sin que, por tanto, deba considerarse usurario. Todo ello, conduce a descartar que dicho interés sea usurario y por ende, en aplicación de la Ley " Azcárate", descartar la nulidad del contrato o de la cláusula en cuestión.

En la mentada STS nº 258/23, se indica que a falta de criterio legal sobre el margen superior aceptable para no incurrir en usura, ante las exigencias de predecibilidad en un contexto de litigación en masa, se establece el criterio de que en los contratos de tarjeta de crédito en la modalidad revolving, en los que hasta ahora el interés medio se ha situado por encima del 15%, el interés es notablemente superior si la diferencia entre el tipo medio de mercado y el pactado supera los 6 puntos porcentuales. En el caso concreto, el tipo medio al tiempo de la contratación era ligeramente superior al 20% y el interés pactado (23,9% TAE) no supera los 6 puntos.

Se desestima el recurso de apelación en el punto inherente a la abusividad por usurarios de los intereses remuneratorios, si bien por distintos argumentos que los de la sentencia de instancia.

SEXTO.- Finalmente, desde un principio el demandado opuso clausulas abusivas, si bien con defectuosa técnica de redacción para especificarse mejor en el recurso de apelación. Observando que la sentencia recurrida resuelve la cuestión de la prescripción, falta de legitimación activa, intereses abusivos y derecho de tanteo y retracto, desestimando todas las excepciones de la demandada, introduciendo esta parte, como apelante, específicamente, la denuncia del carácter no negociado del contrato y letra ilegible. Dada la posición de consumidor del recurrente y la amalgama de excepciones que desde un primer momento formuló en la oposición al Monitorio y ahora en fase de apelación, se desprende que invoca la abusividad por falta de transparencia desde un primer momento, que ahora concreta en los aspectos de ilegibilidad o letra pequeña del contrato de tarjeta o clausulado no negociado.

La Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario (en adelante LCCI), a través de sus disposiciones finales cuarta y novena, modifica, respectivamente el artículo 5 de la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre Condiciones Generales de la Contratación (en adelante LCGC) y el artículo 83 del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios (en adelante TRLCU). A través de la disposición final cuarta se modifica el apartado 5 del artículo 5, de la LCGC, que queda con la siguiente redacción: « La redacción de las cláusulas generales deberá ajustarse a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez. Las condiciones incorporadas de modo no transparente en los contratos en perjuicio de los consumidores serán nulas de pleno derecho.»

Y a través de la disposición final octava, se añade un nuevo párrafo al artículo 83 del TRLCU, quedando con la siguiente redacción: «Las condiciones incorporadas de modo no transparente en los contratos en perjuicio de los consumidores serán nulas de pleno derecho».

El deber de transparencia es un deber de información y la vulneración de ese deber especial, cuando afecta a un elemento esencial del contrato ( art. 4.2 Directiva 93/13), debe comportar la abusividad porque se incumple la buena fe.

En el contrato suscrito, en el reverso de la hoja rellenada con sus datos por el consumidor, figuran las condiciones de la tarjeta de crédito revolving con una letra realmente diminuta, apretada, sin resaltarse condiciones esenciales como los intereses. Resulta tan penosa su lectura que, difícilmente han podido ser aceptadas por la parte prestataria. No pudiendo superar el control de transparencia al no ser legibles las condiciones generales.

El control de transparencia de un elemento esencial del contrato como es el interés remuneratorio pactado en un crédito revolving, consiste en comprobar que la cláusula sea comprensible para el prestatario, tanto desde el punto de vista gramatical, como desde el punto de vista de la información puesta a su disposición. Ya la STS 4 de Marzo de 2020 recogía el doble control de trasparencia, pues el problema de las tarjetas revolving, no es sólo el tipo de interés usurario que aplican, sino que existen otros motivos para que sus contratos puedan ser atacados judicialmente por el consumidor, como es la abusividad de las cláusulas insertas en sus contratos, el complicado sistema de funcionamiento de estas tarjetas que no es comprensible para el consumidor medio y las comisiones inverosímiles que se cobran durante la vida de este producto, que lo convierten en una deuda perpetua entre el consumidor y el banco, que junto con la imposibilidad de poder leer las diminutas letras de sus contratos, la falta de equilibrio existente entre financiador y financiado, hacen que las cláusulas insertas en los contratos de adhesión, no puedan pasar el doble control de transparencia exigido por las directivas de la Unión Europea, además de una deficiente comercialización y asesoramiento a los clientes en el momento de la contratación, que quebranta el derecho a la información del consumidor.

Las cláusulas no pactadas o si figuran en el contrato y no son comprensibles, son nulas por no ser transparentes ni claras, abusivas, excesivas y contrarias a la Ley General de Defensa de los Consumidores y Usuarios y a la Ley 7/1998 sobre Condiciones Generales de la Contratación. En consecuencia, este tipo de cláusulas de las condiciones generales tienen carácter abusivo. Para poder aplicarse las cláusulas a un contrato de adhesión, por ejemplo las comisiones, el primer requisito esencial, es que estén pactadas en el documento contractual. En caso de no estar pactadas y de ser aplicadas al cliente, estas son abusivas y evidentemente nulas conforme a lo dispuesto en el artículo 8.2 del TRLGDCU, al ser estipulaciones no negociadas individualmente, contravenir la buena fe contractual y crear un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes en perjuicio del consumidor y no constar haberse pactado en el contrato.

Si estas cláusulas están insertas en el contrato, el banco ha de justificar que el importe cobrado al cliente es el correspondiente a un servicio prestado al usuario o un trabajo efectivamente realizado que ha supuesto un gasto para el financiador, ya que este siempre justifica el cobro de las citadas comisiones por consistir en la recuperación de los costes a los que la entidad financiera ha tenido que soportar. En realidad las cantidades cobradas al usuario por las cláusulas de comisiones, no son más que una parte más de la remuneración, ganancia y beneficio de la empresa financiera.

Este tipo de cláusulas son nulas, no resisten el control de incorporación al contrato y producen un desequilibrio entre el financiador y el consumidor, al tener carácter abusivo y si no han sido pactadas por las partes y no existe consentimiento o conciencia de contratación por parte del consumidor y usuario, no sea transparente ni clara, sea excesiva y rompa el equilibrio contractual, son contrarias a la Ley General de Defensa de los Consumidores y Usuarios y a la Ley 7/1998 sobre Condiciones Generales de la Contratación.

En esta línea se ha modificado el artículo 80 de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, letra b) que redacta en los términos de "accesibilidad y legibilidad, de forma que permita al consumidor y usuario el conocimiento previo a la celebración del contrato sobre su existencia y contenido. En ningún caso se entenderá cumplido este requisito si el tamaño de la letra del contrato fuese inferior a los 2.5 milímetros, el espacio entre líneas fuese inferior a los 1.15 milímetros o el insuficiente contraste con el fondo hiciese dificultosa la lectura."

Además, la norma establece que el espacio entre línea y línea deberá ser superior a los 1,15 milímetros. Asimismo, como ya establecía la ley anteriormente, los colores no podrán dificultar la lectura, sino que deberá existir el suficiente contraste entre la letra y el fondo.

Ninguna de estas necesarias previsiones son cumplidas en el contrato de tarjeta objeto de autos.

A consecuencia de la nulidad de este tipo de cláusulas y de conformidad con la normativa de protección de los consumidores y usuarios, con nuestro Código Civil y con los recientes pronunciamientos judiciales, estas cláusulas de los contratos de las tarjetas de crédito revolving, se tendrán por no puestas y por tanto, la entidad financiera, deberá de reintegrar los importes que ha percibido indebidamente por aplicación de esas cláusulas abusivas. En este supuesto, apreciamos que el reverso del contrato es harto difícil de visionar y leer, necesitando a tal fin el Tribunal de elementos auxiliares de reproducción de tamaño de la letra tipográfica, para encontrar el pacto de retribución y poder, tras tal rastreo, localizar y concretar el interés retributivo que además de ser desproporcionadamente alto, conlleva una clara intención del predisponente de que no sea captado por el adherente, en este caso consumidor, a quien en tal tesitura, pasa por completo inadvertido, quebrando precisamente el fundamento y fin de las exigencias legales que reglamenta la forma de contratación seriada. En su virtud, la Condición General 7, Comisiones, Intereses y Gastos, debe ser tenida por no puesta; no habiéndose superado, a pesar de que ha declarado que los intereses remuneratorios no son usurarios, el control de transparencia. La TAE de 23,9 %, en la misma condición general nº 7 de contrato, tampoco aparecía remarcada ni se redacta esa condición de manera clara y sencilla. Lo mismo para condiciones tan importantes como la de límite de crédito, utilización, período de pago, sistema de pago o impago.

El Tribunal Supremo, en sentencia 564/2020, de 27 de octubre, ha definido las exigencias del control de incorporación de las cláusulas contractuales, declarando que: "... debe tratarse de una cláusula con una redacción clara, concreta y sencilla, que permita una comprensión gramatical normal y que el adherente haya tenido oportunidad real de conocer al tiempo de la celebración del contrato...". Y, en cuanto a los efectos que pueden suscitarse cuando no se superen los parámetros propios del control de incorporación, la STS, de 25 de enero de 2019, señala que "En todo caso, del art. 9.2 y 10.1 LCGC se desprende inequívocamente que cuando una condición general de la contratación no supera el control de inclusión, debe declararse su nulidad, con la consecuencia de que se restituyan sus efectos desde que se aplicó, conforme al art. 1303 CC".

La consecuencia es la declaración de abusividad por falta de transparencia y consecuente nulidad de la cláusula de intereses remuneratorios (aunque se han declarado no usurarios con la novísima doctrina del T.S) del contrato de tarjeta revolving a que se refiere. Debe aplicarse el interés legal del dinero.

En consecuencia, por no haberse superado el doble control de transparencia, se declara la nulidad de la cláusula del interés remuneratorio del contrato de crédito revolving celebrado entre las partes con la obligación del recurrente, de abonar en su sustitución, el interés legal del dinero.

Todo lo que venimos exponiendo, analizando todos los motivos de impugnación, conduce la estimación parcial del recurso, al haberse acogido uno de los motivos alegados. Lo que se traduce en la no imposición de costas en la instancia, al demandado.

SEPTIMO.- En cuanto a las costas del presente recurso al estimarse parcialmente, no hay condena en costas a la recurrente, en virtud de lo dispuesto en el artículo 398 LEC.

Vistos los preceptos legales aplicables concordantes y demás de general aplicación