Sentencia Civil 230/2023 Audiencia Provincial Civil-penal de Toledo nº 1, Rec. 391/2021 de 30 de marzo del 2023

PRIMERO.- La representación de Caja Rural de Jaén, Barcelona y Madrid, Sociedad Cooperativa de Crédito interpuso recurso de apelación contra la sentencia dictada en la instancia en base a los siguientes motivos: ausencia de determinación de la cuantía del procedimiento, que no se efectuó ni en la audiencia previa ni en la sentencia; falta de legitimación pasiva, dado que el préstamo no fue concertado por la entidad demandada (Caja de Crédito Cooperativo Sociedad Cooperativa de Crédito); falta de acreditación de la condición de consumidor de la parte prestataria, dado que el préstamo se concedió para refinanción de una deuda y para una reforma, y que la suma del importe de las facturas aportadas por la parte demandada, para justificar la inversión del préstamo en reformas de su vivienda, no suman la mitad del importe del principal de la operación; que el cliente recibió adecuada información en el momento de la contratación del préstamo; que no procede la nulidad de la cláusula de gastos, ponderándose también que la gestoría fue elegida por el prestatario y que los gastos de tasación han de corresponder al prestatario; que impugna el pronunciamiento relativo a la nulidad de los intereses de demora; que impugna el pronunciamiento en materia de costas de la primera instancia.

SEGUNDO.- En relación con la cuan tía del procedimiento, debemos indicar que dicha cuantía es única e inalterable durante el mismo y, sobre su determinación, la propia Ley de Enjuiciamiento Civil establece unos trámites, otorga una serie de facultades e impone determinadas obligaciones que afectan, tanto a las partes como al órgano judicial. Así, el artículo 253 impone al actor la obligación de expresar con precisión y claridad la cuantía de la demanda en el escrito inicial, remitiéndose para ello a los preceptos que le preceden ( arts. 251 y 252 de la LEC), debiendo considerarla de cuantía indeterminada cuando no es posible su determinación ( art. 253.3 LEC), y, en lógica correlación, la obligación de aportar con la demanda los documentos o dictámenes que acrediten el valor de la cosa litigiosa, a los solos efectos de competencia y procedimiento (artículo 264.3), puesto que ambas cosas son necesarias para el examen de oficio por el Letrado de la Administración de Justicia de la competencia objetiva y adecuación del procedimiento.

Ciertamente, superada la fase de admisión de la demanda, a la parte demandada se le impone la carga de impugnar la cuantía del litigio si entiende que el procedimiento instado por el actor no es el adecuado y si afecta a la recurribilidad en casación de la futura sentencia que lo resuelva (artículo 255.1), lo que ha de hacer en la contestación a la demanda, resolviéndose en el acto de la audiencia previa o en la vista esta cuestión.

Pero debemos enfatizar que la única posibilidad de impugnación de la cuantía del procedimiento que se le concede a la parte demandada se ciñe al ámbito de oposición que contempla el artículo 255 LEC, que no autoriza a la parte demandada a impugnar la cuantía en todo caso, sino sólo cuando su exacta determinación afecte al tipo de procedimiento por razón de la cuantía o a la admisibilidad del recurso de casación. Fuera de estos casos, esto es, cuando no exista conformidad con la cuantía, al entender mal realizado el cálculo, y sin que ello afecte al tipo proceso o al régimen de recursos, la ley no establece ningún mecanismo de impugnación específico. De hecho, los artículos 255 y 422 Ley de Enjuiciamiento Civil solo prevén la impugnación o control judicial de la cuantía procedimental fijada en la demanda, cuando ésta afecta a la adecuación del procedimiento a seguir (ordinario o verbal) o afecta al acceso al recurso de casación ( art.477.2.2º LEC), de modo que -si no afecta a ninguna de tales circunstancias- la posible discusión sobre el exacto valor de intereses económico objeto de proceso solo tendrá importancia a efectos de gastos y costas procesales, y debe articularse -en su caso- en el correspondiente incidente de impugnación de tasación de costas ( artículos 243 y 244 LEC).

El TS acoge esta posición jurídica en el auto de 28 de octubre de 2015, recurso número 1699/2010, que admitió la posible revisión en el incidente de tasación de costas de la cuantía del procedimiento fijada inicialmente en el mismo por la parte demandante, a los meros efectos de la tasación de costas, pero siempre que hubiera concurrido un error patente en su determinación inicial, exponiendo: " Si bien el procedimiento de impugnación de tasación de costas establecido en los artículos 245 y 246 de la Ley de Enjuiciamiento Civil tiene un objeto preciso y determinado, en el que no encaja la revisión de la cuantía litigiosa tenida en cuenta para la práctica de la tasación de costas, ello no impide que pueda solicitarse la revisión de la tasación cuando de forma notoria, grave y manifiesta haya sido aplicada incorrectamente la base constituida por la cuantía litigiosa... 2.- La falta de impugnación en el juicio ordinario de la cuantía expresada en el auto de admisión de la demanda por parte del demandando no es interpretable como una presunción de conformidad, dada la limitación que tiene la impugnación de la cuantía en dicha clase de juicio, sólo autorizada por el art. 255 LEC cuando conduzca a un cambio de procedimiento o determine el acceso a la casación, circunstancias no concurrentes en el presente procedimiento ordinario por razón de la materia."

Debemos considerar, asimismo, que la determinación de la cuantía del procedimiento no es una pretensión de las partes sobre la cual la sentencia deba pronunciarse. Como señala el auto del Tribunal Supremo, de 25 enero 2011, la Ley de Enjuiciamiento Civil otorga a la cuantía del litigio un carácter meramente instrumental en cuanto constituye, no un fin en sí mismo, sino una premisa para el examen de otros presupuestos procesales (competencia objetiva, procedimiento adecuado y acceso a casación), o para la resolución de otras incidencias (tasas o tasación de costas).

Por lo expuesto, se desestima el motivo.

TERCERO.- En relación con la falta de legitimación pasiva de la entidad demandada, hemos de estar a la resolución de 16 de febrero de 2016, del Banco de España, por la que se publica la baja en el Registro de Entidades de Crédito de Caja de Crédito Cooperativo, Sociedad Cooperativa de Crédito, que fue publicada en el BOE en fecha de 27 de febrero de 2016, en la cual se declara que "Con fecha 10 de febrero de 2016 ha sido inscrita en el Registro de Entidades de Crédito la baja de Caja de Crédito Cooperativo, Sociedad Cooperativa de Crédito, que mantenía el número de codificación 3146, debido a su fusión por absorción por Caja Rural de Jaén, Barcelona y Madrid, Sociedad Cooperativa de Crédito."

Dicho hecho, en la medida en que ha sido publicado en el Boletín Oficial del Estado, ha de considerarse notorio, no necesitado de prueba ( art. 281.4 LEC).

Por ende, hemos de considerar que los derechos y obligaciones asumidos en el contrato por la entidad prestamista primitiva han sido transmitidos a la actual demandada. Se desestima este motivo.

CUARTO.- En cuanto a la condición de consumidor de los prestatarios, debemos especificar que el TJUE ha declarado, v. gr., sentencia de 3.09.2015 (C-110/14) que "... a la parte que alega la abusividad de la cláusula y la aplicación de la normativa de consumidores le incumbe la carga de la prueba de acreditar su condición de consumidor...". Esta misma posición ha sido sostenida por otros tribunales nacionales, tales como la AP de Alicante (sentencia de 24 de marzo de 2017, de Guipúzcoa, sentencia de 5 de mayo de 2015 ó de Granada, sentencia de 19 de octubre de 2017).

Partiendo de dicha consideración, debemos partir de la jurisprudencia existente sobre los elementos en virtud de los cuales podemos calificar un contratante como consumidor.

En la actualidad, es doctrina comúnmente admitida ( sentencias del Tribunal Supremo de 16 de enero de 2017 Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Civil, Sección 991ª, 16-01-2017 (rec. 2718/2014) ( RJA 22/2017), de 5 de abril de 2017 ( RJA 2669/ 2017, o de 7 de noviembre de 2017 ( RJA 4763/2017) que el concepto de consumidor procede de las definiciones contenidas en las Directivas cuyas leyes de transposición se refunden en el TRLGCU, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre (RCL 2007, 2164), y también en algunas otras Directivas cuyas leyes de transposición no han quedado incluidas en el texto de 2007 y, fruto de esta inspiración comunitaria, el TRLGCU abandonó el criterio del destino final de los bienes o servicios que se recogía en la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios de 1984, para adoptar el de la celebración del contrato en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional.

La jurisprudencia del TJUE sobre el concepto de consumidor ha evolucionado desde una concepción restrictiva hasta una posición más reciente que tiende a ampliar el concepto de consumidor o, por lo menos, a contextualizarlo de una manera más abierta. En la fase inicial, la jurisprudencia comunitaria interpretó el concepto de consumidor de forma limitada, por ejemplo en las SSTJCE de 14 de marzo de 1991 (TJCE 1991,155, asunto di Pinto), o de 17 de marzo de 1998 (TJCE 1998, 52, asunto Dietzinger, sobre un contrato de fianza concluido por un particular para garantizar la devolución de un préstamo para una finalidad empresarial ajena), en las que distinguía según el destino final de los bienes o servicios fuera el consumo privado o su aplicación a actividades profesionales o comerciales. Y así, en la STJCE de 3 de julio de 1997 (TJCE 1997, 142), asunto Benincasa, se indicó expresamente que el concepto de consumidor "debe interpretarse de forma restrictiva... pues cuando una persona celebra un contrato para usos relacionados con su actividad profesional debe considerarse que aquélla se encuentra en igualdad de condiciones con su co-contratante". Doctrina reiterada en la STJCE de 20 de enero de 2005(TJCE 2005, 24), asunto Gruber.

No obstante, en los últimos tiempos el TJUE ha hecho una interpretación más flexible del concepto de consumidor, sobre todo cuando se trata de aplicar la Directiva 93/13/CEE (LCEur 1993, 1071), de 5 de abril 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores.

Así, la STJUE de 3 de septiembre de 2015 ( TJCE 2015, 330), asunto C-110/14 (caso Costea) objetiva el concepto de consumidor, al poner el foco en el ámbito no profesional de la operación y no en las condiciones subjetivas del contratante. En esta resolución el TJUE concluye que una persona física que ejerce la abogacía y celebra con un banco un contrato de crédito, sin que en él se precise el destino del crédito, puede considerarse "consumidor" con arreglo a la Directiva 93/13/CEE (LCEur 1993, 1071), de Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, cuando dicho contrato no esté vinculado a la actividad profesional del referido abogado.

A su vez, a los contratos con pluralidad de adherentes se refiere el ATJUE de 19 de noviembre de 2015 ( TJCE 2015, 386, asunto C-74/15, Tarcãu), que establece que la Directiva 93/13/CEE (LCEur 1993, 1071) define los contratos a los que se aplica atendiendo a la condición de los contratantes, según actúen o no en el marco de su actividad profesional, como mecanismo para garantizar el sistema de protección establecido por la Directiva. Y en concreto, en un contrato de fianza, reconoce la condición legal de consumidor al fiador, si actúa en un ámbito ajeno a su actividad profesional o empresarial, aunque la operación afianzada sí tenga tal carácter, siempre que entre el garante y el garantizado no existan vínculos funcionales (por ejemplo, una sociedad y su administrador). Doctrina que se reitera en el ATJUE de 14 de septiembre de 2016 (TJCE 2016, 329, asunto C-534/15, Dimitras SIC).

En la misma línea, el ATJUE de 27 de abril de 2017 (asunto C-535/16, Bachman) se refiere a la condición de consumidor en caso de sucesión contractual (novación subjetiva). En el caso, se planteaba la aplicación de la Directiva 93/13/CEE (LCEur 1993, 1071) a una relación bancaria establecida inicialmente entre un banco y una sociedad mercantil (por lo tanto, excluida del concepto de consumidor) cuando la posición contractual de esa sociedad la ocupó posteriormente una persona física. A ésta se le reconoce por el Tribunal de Justicia la condición de consumidor, al decir su parte dispositiva: "El artículo 2, letra b), de la Directiva 93/13/CEE (LCEur 1993, 1071) del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, debe interpretarse en el sentido de que una persona física que, a raíz de una novación, ha asumido contractualmente, frente a una entidad de crédito, la obligación de devolver créditos inicialmente concedidos a una sociedad mercantil para el ejercicio de su actividad, puede considerarse consumidor, en el sentido de esta disposición, cuando dicha persona física carece de vinculación manifiesta con esa sociedad y actuó de ese modo por sus lazos con la persona que controlaba la citada sociedad así como con quienes suscribieron contratos accesorios a los contratos de crédito iniciales (contratos de fianza, de garantía inmobiliaria o de hipoteca)".

La STJUE de 25 de enero de 2018, C-498/16 (TJCE 2018, 25) (asunto Schrems), resume la jurisprudencia comunitaria sobre el concepto de consumidor y establece las siguientes pautas:

1.- El concepto de " consumidor" debe interpretarse en relación con la posición de esta persona en un contrato determinado y con la naturaleza y la finalidad de éste, y no con la situación subjetiva de dicha persona, dado que una misma persona puede ser considerada consumidor respecto de ciertas operaciones y operador económico respecto de otras.

2.- Sólo a los contratos celebrados fuera e independientemente de cualquier actividad o finalidad profesional, con el único objetivo de satisfacer las propias necesidades de consumo privado de un individuo, les es de aplicación el régimen específico establecido para la protección del consumidor como parte considerada económicamente más débil, mientras que esta protección no se justifica en el caso de contratos cuyo objeto consiste en una actividad profesional.

3.- Dado que el concepto de "consumidor" se define, por oposición al de "operador económico" y que es independiente de los conocimientos y de la información de que la persona de que se trate dispone realmente, ni la especialización que esa persona pueda alcanzar en el ámbito del que forman parte dichos servicios ni su implicación activa en la representación de los derechos e intereses de los usuarios de éstos, le privan de la condición de "consumidor".

4.- Por lo que respecta, más concretamente, a una persona que celebra un contrato para un uso que está relacionado parcialmente con su actividad profesional y que, por tanto, tan sólo es parcialmente ajeno a ésta, el Tribunal de Justicia ha considerado que podría ampararse en dichas disposiciones únicamente en el supuesto de que el vínculo de dicho contrato con la actividad profesional del interesado fuera tan tenue que pudiera considerarse marginal y, por tanto, sólo tuviera un papel insignificante en el contexto de la operación, considerada globalmente, respecto de la cual se hubiera celebrado el contrato.

Este mismo concepto de consumidor que utiliza el TJUE, referido al ámbito objetivo de la operación y no a la personalidad del contratante, es también el que ha tomado en consideración el Tribunal Supremo en las Sentencias 149/2014, de 10 de marzo ( RJ 2014, 1467Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Civil, Sección 1ª, 10-03-2014 (rec. 343/2012)); 166/2014, de 7 de abril ( RJ 2014Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Civil, Sección 1ª, 07-04-2014 (rec. 963/2012), 2184) ; 688/2015, de 15 de diciembre ( RJ 2016Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Civil, Sección 1ª, 15-12-2015 (rec. 1970/2012), 73Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Civil, Sección 1ª, 02-03-2015 (rec. 1367/2013)) ; 367/2016, de 3 de junioJur isprudencia citadaSTS, Sala de lo Civil, Sección 991ª, 03-06-2016 (rec. 2121/2014); 16/2017, de 16 de enero ( RJ 2017Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Civil, Sección 991ª, 16-01-2017 (rec. 2718/2014), 22); y 224/2017, de 5 de abrilJurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Civil, Sección 1ª, 05-04-2017 (rec. 2783/2014) (RJ 2017, 2669).

Por lo que lo relevante es el ámbito objetivo de la operación, es decir, que la actuación del prestatario, en relación con los contratos de préstamo concertados, lo sea en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional, en los términos del TRLCU 2007.

La jurisprudencia comunitaria considera que la actividad inversora con intención lucrativa no debe ser necesariamente un criterio de exclusión para la aplicación de la noción de consumidor. Por ejemplo, en la STJCE de 10 de abril de 2008 (TJCE 2008, 78) (asunto Hamilton), que resolvió sobre los requisitos del derecho de desistimiento en un caso de un contrato de crédito para financiar la adquisición de participaciones en un fondo de inversión inmobiliaria; o en la STJCE de 25 de octubre de 2005 (TJCE 2005, 212, asunto Schulte), sobre un contrato de inversión.

Aunque es doctrina comúnmente admitida, Sentencias del Tribunal Supremo de 16 de enero de 2017 Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Civil, Sección 991ª, 16-01-2017 (rec. 2718/2014) y 13 de junio de 2018 ( RJA 22/2017, y 2445/2018), que solamente cabría considerar que el ánimo de lucro del consumidor persona física debe referirse a la operación concreta en que tenga lugar, puesto que si el consumidor puede actuar con afán de enriquecerse, el límite estará en aquellos supuestos en que realice estas actividades con regularidad, ya que, de realizar varias de esas operaciones asiduamente en un período corto de tiempo, podría considerarse que, con tales actos, realiza una actividad empresarial o profesional, dado que la habitualidad es una de las características de la cualidad legal de empresario, conforme establece el art. 1.1º CComLegislación citadaCCo art. 1.1 (LEG 1885, 21).

En los términos de la Sentencia del Tribunal Supremo de 13 de junio de 2018 (RJA 2445/2018), lo relevante no es tanto que el adquirente tuviera un ánimo lucrativo al comprar la vivienda, no para habitarla, sino para arrendarla a terceros, como que esa actividad supusiera una actuación empresarial o profesional. Es evidente que la adquisición de un inmueble para su arrendamiento a terceros implica la intención de obtener un beneficio económico, pero si esa actuación no forma parte del conjunto de las actividades comerciales o empresariales de quien lo realiza, no deja de ser un acto de consumo.

Por el contrario, en la Sentencia del Tribunal Supremo núm. 639/2017 de 23 noviembreJurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Civil, Sección 1ª, 23-11-2017 (rec. 1364/2015) (RJ 2017\6184) se considera que no es consumidor el contratante en un préstamo hipotecario para financiar la compra de un solar y la construcción en él de una vivienda para su posterior reventa a un tercero cuando el otorgamiento del contrato se hace en el marco de una actividad empresarial, de modo que la posterior conversión del promotor en autopromotor, quedándose la vivienda para sí como domicilio familiar no le constituye en consumidor a los efectos de este contrato."

Partiendo de tales consideraciones, concluimos que los datos que obran en las actuaciones permiten constatar que el préstamo fue concertado para satisfacer una necesidad privada de los prestatarios, y no para el desarrollo de actividades empresariales o profesionales. Así se deduce de la documentación que ha sido aportada a las actuaciones, en cuanto a la inversión a la que fue destinado el importe del préstamo. Y, asimismo, ningún elemento probatorio existe en los autos del que pueda inferirse lo contrario, en la medida en que el hecho de que un préstamo se destine a una refinanciación de una deuda preexistente no ha de implicar que el destino de su importe se invierta en actividades de índole profesional.

QUINTO.- Respecto de la cláusula de gastos, la jurisprudencia generada al respecto se encuentra en las sentencias de Pleno 44Jurisprudencia citada a favorSTS , Sala de lo Civil , Sección: 991ª, 23/01/2019 (rec. 2982/2018)Nulidad de una cláusula que atribuye todos los gastos al prestatario hipotecante por abusiva. si no existiera la cláusula controvertida, el consumidor no tendría que pagar todos los gastos e impuestos de la operación, puesto que en virtud de las disposiciones de Derecho español aplicables no le corresponde al prestatario en todo caso el abono de la totalidad de tales gastos y tributos, por lo que la introducción de dicha estipulación implica un desequilibrio importante entre los derechos y las obligaciones de las partes en el contrato, 46Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Civil, Sección 991ª, 23-01-2019 (rec. 2128/2017), 47Jurispruden cia citadaSTS, Sala de lo Civil, Sección 991ª, 23-01-2019 (rec. 4912/2017), 48Jurispruden cia citadaSTS, Sala de lo Civil, Sección 991ª, 23-01-2019 (rec. 5025/2017) y 49/2019, de 23 de eneroJurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Civil, Sección 991ª, 23-01-2019 (rec. 5298/2017).

Asimismo, la STS número 2495/2020, de fecha 24 de julio de 2020, ha desarrollado y adecuado al derecho nacional la doctrina dimanante del auto dictado por el TJUE en las cuestiones prejudiciales C-224/19 y C-259/19, pronunciándose en el siguiente sentido.

En las sentencias citadas el TS argumentó que este tipo de cláusulas, que atribuían todos los gastos por sistema al prestatario era abusivo porque, "si no existiera la cláusula controvertida, el consumidor no tendría que pagar todos los gastos e impuestos de la operación, puesto que en virtud de las disposiciones de Derecho español aplicables (arancel de los notarios, arancel de los registradores, Código Civil, etc.) no le corresponde al prestatario en todo caso el abono de la totalidad de tales gastos y tributos, por lo que la introducción de dicha estipulación implica un desequilibrio importante entre los derechos y las obligaciones de las partes en el contrato, que determina su abusividad. Máxime teniendo en cuenta la naturaleza del servicio objeto del contrato, que es la financiación de la adquisición de un bien de primera necesidad como es la vivienda habitual".

2.- En cuanto a las consecuencias de la declaración de nulidad, recordamos que, conforme a los art. 6.1Leg islación citada que se interpretaDirectiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores . art. 6.1 y 7.1 de la Directiva 93/13Legislación citada que se interpretaDirectiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores. art. 7.1 y la doctrina del Tribunal de Justicia, la apreciación del carácter abusivo de la cláusula contractual que atribuye a los consumidores prestatarios el pago de todos los gastos generados por la operación crediticia, conlleva su inaplicación. Pero, añadimos a continuación, "cosa distinta es que, en cuanto a sus efectos, y dado que los gastos deberán ser abonados a terceros ajenos a los contratantes (funcionarios públicos sujetos a arancel, gestores, etc.) se determine cómo deben distribuirse tales gastos, no en función de la cláusula anulada, sino de las disposiciones legales aplicables supletoriamente".

3.- Esta doctrina jurisprudencial de esta Sala ha sido confirmada por la reciente sentencia del TJUE de 16 de julio de 2020, en los asuntos acumulados C-224/19 y C-259/19 Jurisprudencia citada a favorPTJUE , Sección: 1ª, 16/07/2020Una vez que se declara el carácter abusivo de una cláusula y, por lo tanto, su nulidad, el juez nacional debe, dejar sin aplicación esta cláusula con el fin de que no produzca efectos vinculantes para el consumidor, salvo si este se opone a ello. Esta sentencia recuerda que, según reiterada jurisprudencia: "una vez que se declara el carácter abusivo de una cláusula y, por lo tanto, su nulidad, el juez nacional debe, con arreglo al artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 , dejar sin aplicación esta cláusula con el fin de que no produzca efectos vinculantes para el consumidor, salvo si este se opone a ello (véanse, en particular, las sentencias de 14 de junio de 2012, Banco Español de Crédito, C-618/10 , EU:C:2012:349 , apartado 65, y de 26 de marzo de 2019, Abanca Corporación Bancaria y Bankia, C-70/17 y C-179/17 Jur isprudencia citada a favorPTJUE , Sección: 1ª, 26/03/2019Debe considerarse que, en principio, una cláusula contractual declarada abusiva nunca ha existido, de manera que no podrá tener efectos frente al consumidor. Por consiguiente, la declaración judicial del carácter abusivo de tal cláusula debe tener como consecuencia, en principio, el restablecimiento de la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido dicha cláusula, EU:C:2019:250 , apartado 52 y jurisprudencia citada)" (apartado 50); [...]

"... debe considerarse que, en principio, una cláusula contractual declarada abusiva nunca ha existido, de manera que no podrá tener efectos frente al consumidor. Por consiguiente, la declaración judicial del carácter abusivo de tal cláusula debe tener como consecuencia, en principio, el restablecimiento de la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido dicha cláusula ( sentencia de 21 de diciembre de 2016, Gutiérrez Naranjo y otros, C-154/15 , C-307/15 y C-308/15 , EU:C:2016:980 Jurisprudencia citada a favorPTJUE , Sección: 1ª, 21/12/2016El juez nacional debe deducir todas las consecuencias que, según el Derecho interno, deriven de la comprobación del carácter abusivo de la cláusula considerada, a fin de evitar que la mencionada cláusula vincule al consumidor. En particular, la obligación del juez nacional de dejar sin aplicación una cláusula contractual abusiva que imponga el pago de importes que resulten ser cantidades indebidamente pagadas genera, en principio, el correspondiente efecto restitutorio en relación con tales importes ., apartado 61)" (apartado 52) [...]

"el juez nacional debe deducir todas las consecuencias que, según el Derecho interno, deriven de la comprobación del carácter abusivo de la cláusula considerada, a fin de evitar que la mencionada cláusula vincule al consumidor ( sentencia de 30 de mayo de 2013, Asbeek Brusse y de Man Garabito, C-488/11 , EU:C:2013:341 , apartado 49). En particular, la obligación del juez nacional de dejar sin aplicación una cláusula contractual abusiva que imponga el pago de importes que resulten ser cantidades indebidamente pagadas genera, en principio, el correspondiente efecto restitutorio en relación con tales importes ( sentencia de 21 de diciembre de 2016, Gutiérrez Naranjo y otros, C-154/15 , C-307/15 y C-308/15 , EU:C:2016: 980 , apartado 62)" (apartado 53).

Después de recordar estas consideraciones, la citada sentencia del TJUE de 16 de julio de 2020 , fija la siguiente doctrina sobre la cuestión objeto de la presente litis, coincidente con la jurisprudencia de esta Sala: "el hecho de que deba entenderse que una cláusula contractual declarada abusiva nunca ha existido justifica la aplicación de las disposiciones de Derecho nacional que puedan regular el reparto de los gastos de constitución y cancelación de hipoteca en defecto de acuerdo entre las partes" (apartado 54).

Y añade en el mismo apartado: "Pues bien, si estas disposiciones hacen recaer sobre el prestatario la totalidad o una parte de estos gastos, ni el artículo 6, apartado 1, ni el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 se oponen a que se niegue al consumidor la restitución de la parte de dichos gastos que él mismo deba soportar".

En correspondencia con esta conclusión, responde a las cuestiones planteadas en relación con el tema de los efectos de la nulidad de la cláusula que se refiere a los gastos de constitución y cancelación de hipoteca del siguiente modo: "el artículo 6, apartado 1, y el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que se oponen a que, en caso de nulidad de una cláusula contractual abusiva que impone al consumidor el pago de la totalidad de los gastos de constitución y cancelación de hipoteca, el juez nacional niegue al consumidor la devolución de las cantidades abonadas en virtud de esta cláusula, salvo que las disposiciones de Derecho nacional aplicables en defecto de tal cláusula impongan al consumidor el pago de la totalidad o de una parte de esos gastos" (apartado 55).

4.- Es por ello que, una vez declarada nula y dejada sin efecto por abusiva la cláusula que atribuía todos los gastos al prestatario consumidor, el tribunal debía entrar a analizar a quién, con arreglo a las reglas legales y reglamentarias, correspondía satisfacer cada uno de los gastos cuestionados. En este caso, el pago del Impuesto de Actos Jurídicos Documentados y los gastos notariales y registrales.

5. Por lo que se refiere al Impuesto de Actos Jurídicos Documentados, la sentencia 48/2019, de 23 de eneroJurisprudencia citada a favorSTS , Sala de lo Civil , Sección: 991ª, 23/01/2019 (rec. 5025/2017 )En lo que afecta al pago del impuesto sobre transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados la declaración de nulidad de la cláusula relativa a los gastos no podía conllevar la atribución de todos los derivados del Impuesto de Actos Jurídicos Documentados al banco prestamista, pues, con las matizaciones examinadas, el principal sujeto pasivo obligado al pago de este tributo era el prestatario., recuerda y ratifica la jurisprudencia contenida en las sentencias 147/2018Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Civil, Sección 991ª, 15-03-2018 (rec. 1211/2017 ) y 148/2018 , de 15 de marzoJurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Civil, Sección 991ª, 15-03-2018 (rec. 1518/2017 ), según la cual: "En lo que afecta al pago del impuesto sobre transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados habrá que estar a las siguientes reglas:

"a) Respecto de la constitución de la hipoteca en garantía de un préstamo, el sujeto pasivo del impuesto de transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados es el prestatario.

"b) En lo que respecta al pago del impuesto de actos jurídicos documentados, en cuanto al derecho de cuota variable en función de la cuantía del acto o negocio jurídico que se documenta, será sujeto pasivo el prestatario.

"c) En cuanto al derecho de cuota fija, por los actos jurídicos documentados del timbre de los folios de papel exclusivo para uso notarial en los que se redactan la matriz y las copias autorizadas, habrá que distinguir entre el timbre de la matriz y el de las copias autorizadas. Respecto de la matriz, corresponde el abono del impuesto al prestatario [...]. Mientras que, respecto de las copias, habrá que considerar sujeto pasivo a quien las solicite.

"d) Las primeras copias de escrituras notariales que documenten la cancelación de hipotecas de cualquier clase están exentas en cuanto al gravamen gradual de la modalidad Actos Jurídicos Documentados que grava los documentos notariales".

Por tanto, de acuerdo con las normas de Derecho nacional aplicables en defecto de cláusula, la declaración de nulidad de la cláusula quinta relativa a los gastos no podía conllevar la atribución de todos los derivados del Impuesto de Actos Jurídicos Documentados al banco prestamista, pues, con las matizaciones examinadas, el principal sujeto pasivo obligado al pago de este tributo era el prestatario.

6. Respecto a los gastos de notaría, en la sentencia 48/2019, de 23 de eneroJurisprudencia citada a favorSTS , Sala de lo Civil , Sección: 991ª, 23/01/2019 (rec. 5025/2017 )Respecto a los gastos de notaría los gastos notariales generados por el otorgamiento de la escritura de préstamo hipotecario debían repartirse por mitad, razón por la cual el banco demandado sólo podía ser condenado a reintegrar la mitad, concluimos que, como "la normativa notarial (el art. 63 Reglamento NotarialLegislación citada que se interpretaDecreto de 2 de junio de 1944 por el que se aprueba con carácter definitivo el Reglamento de la organización y régimen del Notariado. art. 63 (19/06/1955), que remite a la norma sexta del Anexo II del RD 1426/1989, de 17 de noviembre ) habla en general de interesados, pero no especifica si a estos efectos de redacción de la matriz el interesado es el prestatario o el prestamista, y el préstamo hipotecario es una realidad inescindible, en la que están interesados tanto el consumidor -por la obtención del préstamo-, como el prestamista -por la garantía hipotecaria-, es razonable distribuir por mitad el pago de los gastos que genera su otorgamiento".

El mismo criterio resulta de aplicación a la escritura de modificación del préstamo hipotecario, puesto que ambas partes están interesadas en la modificación o novación.

En cuanto a la escritura de cancelación de la hipoteca, como el interesado en la liberación del gravamen es el prestatario, a él le corresponde este gasto.

Y, por lo que respecta a las copias de las distintas escrituras notariales relacionadas con el préstamo hipotecario, deberá abonarlas quien las solicite, en tanto que la solicitud determina su interés.

Por tanto, de acuerdo con las normas de Derecho nacional aplicables en defecto de cláusula, los gastos notariales generados por el otorgamiento de la escritura de préstamo hipotecario debían repartirse por mitad, razón por la cual el banco demandado sólo podía ser condenado a reintegrar la mitad (341,83 euros).

7. Por lo que respecta a los gastos del registro de la propiedad, el arancel de los registradores de la propiedad regulado en el RD 1427/1989, de 17 de noviembre, los imputa directamente a aquél a cuyo favor se inscriba o anote el derecho. Partiendo de lo anterior, en la sentencia 48/2019, de 23 de eneroJurisprudencia citada a favorSTS , Sala de lo Civil , Sección: 991ª, 23/01/2019 (rec. 5025/2017 )Por lo que respecta a los gastos del registro de la propiedad la obligación de satisfacer estos gastos correspondía al banco prestamista, por lo que era procedente su condena a reponer a los prestatarios demandantes el importe de lo pagado en tal concepto., concluimos: "desde este punto de vista, la garantía hipotecaria se inscribe a favor del banco prestamista, por lo que es a éste al que corresponde el pago de los gastos que ocasione la inscripción del contrato de préstamo hipotecario".

Por tanto, de acuerdo con las normas de Derecho nacional aplicables en defecto de cláusula, la obligación de satisfacer estos gastos correspondía al banco prestamista, por lo que era procedente su condena a reponer a los prestatarios demandantes el importe de lo pagado en tal concepto.

8.- En conclusión, la jurisprudencia de esta sala distinguió, en cuanto a los gastos que son objeto de este procedimiento, entre aquellos gastos cuyo pago, conforme a las disposiciones de Derecho nacional aplicables en defecto de tal cláusula, correspondía al consumidor y aquellos cuyo pago correspondía al banco, y condenó al banco a pagar estos últimos al consumidor. Doctrina cuya corrección ha resultado plenamente confirmada por la STJUE de 16 de julio de 2020, en los asuntos acumulados C-224/19 y C-259/19 ."

Por lo que respecta a los gastos de gestoría, la STS 147/2019, de 23 de enero, dispone: "En cuanto a los gastos de gestoría o gestión, no existe norma legal que atribuya su pago al prestamista o al prestatario. En la práctica, se trata de una serie de gestiones derivadas de la formalización del préstamo hipotecario: la llevanza al notario de la documentación para la confección de la escritura, su presentación en el registro de la propiedad o su presentación ante la Agencia Tributaria para el pago del impuesto de actos jurídicos documentados.

Estas gestiones no necesitan el nombramiento de un gestor profesional, ya que podrían llevarse a cabo por el banco o por el cliente. Sin embargo, el Real Decreto-Ley 6/2000, de 23 de junio, sobre Medidas Urgentes de Intensificación de la Competencia en Mercados de Bienes y Servicios, da por supuesta la prestación de este servicio en su art. 40 , que establece la obligación de ponerse de acuerdo en el nombramiento del gestor y considera el incumplimiento de esta obligación como una infracción de lo preceptuado en el párrafo segundo del art. 48 de la Ley 26/ 1988, de 29 de julio, de Disciplina e Intervención de Entidades de Crédito .

Ante esta realidad y dado que, cuando se haya recurrido a los servicios de un gestor, las gestiones se realizan en interés o beneficio de ambas partes, el gasto generado por este concepto deberá ser sufragado por mitad".

No obstante, este último pronunciamiento ha sido modificado en posteriores resoluciones judiciales del TS. Así, v. gr., en STS de 27 de enero de 2021 se declara que Este criterio no se acomoda bien a la doctrina contenida en la sentencia del TJUE de 16 de julio de 2020, porque con anterioridad a la Ley 5/2019, de 15 de marzo, de Contratos de Crédito Inmobiliario, no existía ninguna previsión normativa sobre cómo debían abonarse esos gastos de gestoría. En esa situación, ante la falta de una norma nacional aplicable en defecto de pacto que impusiera al prestatario el pago de la totalidad o de una parte de esos gastos, no cabía negar al consumidor la devolución de las cantidades abonadas en virtud de la cláusula que se ha declarado abusiva. Por ello, en contratos celebrados antes de la entrada en vigor de la Ley 5/2019, estos gastos han de ser imputados en su totalidad a la entidad de crédito.

Y, en cuanto a los gastos de tasación, debemos considerar que la STS nº 35/2021, de 27 de enero, concretó que "Los denominados gastos de tasación son el coste de la tasación de la finca sobre la que se pretende constituir la garantía hipotecaria. Aunque la tasación no constituye, propiamente, un requisito de validez de la hipoteca, el art. 682.2.1º LEC requiere para la ejecución judicial directa de la hipoteca, entre otros requisitos: «Que en la escritura de constitución de la hipoteca se determine el precio en que los interesados tasan la finca o bien hipotecado, para que sirva de tipo en la subasta, que no podrá ser inferior, en ningún caso, al 75 por cien del valor señalado en la tasación que, en su caso, se hubiere realizado en virtud de lo previsto en la Ley 2/1981, de 25 de marzo, de Regulación del Mercado Hipotecario».

La exigencia de la tasación de la finca de conformidad con la Ley de Mercado Hipotecario y su constancia mediante la correspondiente certificación es, además, un requisito previo para la emisión de valores garantizados. Así se desprende del art. 7 de la Ley, cuyo apartado 1 dispone lo siguiente: «Para que un crédito hipotecario pueda ser movilizado mediante la emisión de los títulos regulados en esta Ley , los bienes hipotecados deberán haber sido tasados por los servicios de tasación de las Entidades a que se refiere el artículo segundo, o bien por otros servicios de tasación que cumplan los requisitos que reglamentariamente se establecerán».

El apartado 2 de este art. 7, encomienda al Ministerio de Economía y Comercio, «las normas generales sobre tasación de los bienes hipotecables, a que habrán de atenerse tanto los servicios de las Entidades prestamistas como las Entidades especializadas que para este objeto puedan crearse».

Ni el RD 775/1997, de 30 de mayo, sobre régimen jurídico de homologación de los servicios y sociedades de tasación, ni la Orden ECO/805/2003, de 27 de marzo, sobre normas de valoración de bienes inmuebles, contienen disposición normativa alguna sobre quién debe hacerse cargo del coste de la tasación.

De ahí que, de acuerdo con la STJUE de 16 de julio de 2020 , ante la falta de una norma nacional aplicable en defecto de pacto que impusiera al prestatario el pago de la totalidad o de una parte de esos gastos, no cabía negar al consumidor la devolución de las cantidades abonadas en virtud de la cláusula que se ha declarado abusiva.

Cuando resulte de aplicación la Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario, los gastos de tasación corresponderán al prestatario, por haberlo prescrito así en el apartado i) de su art. 14.1.e )."

A la vista de tales postulados, procede confirmar la condena determinada en la primera instancia, dado que se colige el carácter abusivo de una cláusula que impone al prestatario el pago de la totalidad de los gastos derivados de la constitución del préstamo hipotecario, a la vista del desequilibrio que genera. Ello sin perjuicio de que la restitución de las cantidades se limite a las pretensiones específicas formuladas en la demanda inicial, por lo que la declaración de nulidad de la estipulación no afectará a conceptos que puedan ser imputables al consumidor conforme a las relaciones contractuales o disposiciones jurídicas aplicables a algunos de aquellos.

Asimismo, debemos reseñar que a la escritura de préstamo hipotecario que es objeto de análisis en este pleito no le es de aplicación la Ley de Contratos de Crédito Inmobiliario, por lo que hemos de atenernos a los criterios jurisprudenciales establecidos por el TS respecto a los parámetros para la declaración de la abusividad de las cláusulas contractuales concertadas con anterioridad a la entrada en vigor de la mencionada ley y a las consecuencias determinadas por dicha doctrina jurisprudencial respecto de los efectos de su declaración de abusividad.

SEXTO.- Por lo que concierne a los intereses de demora, el Tribunal Supremo ha establecido la siguiente doctrina, que se resume en la reciente sentencia 3889/2018, de 28 de noviembre:

"1º) En las sentencias 265/2015, de 22 de abril , 470/2015, de 7 de septiembre , y 469/2015, de 8 de septiembre , este tribunal abordó la cuestión del control de abusividad de las cláusulas que establecían el interés de demora en los préstamos personales concertados con consumidores. Las sentencias del Tribunal Supremo 705/2015, de 23 de diciembre , 79/2016, de 18 de febrero , y 364/2016, de 3 de junio , abordaron esta misma cuestión respecto de la cláusula del interés de demora en los préstamos con garantía hipotecaria concertados con consumidores.

2º) En estas sentencias, este tribunal consideró que, ante la falta de una previsión legal que fijara de forma imperativa el criterio aplicable para el control de su abusividad ( sentencia del TJUE de 21 de enero de 2015, asuntos acumulados C 482/13 , C 484/13 , C 485/13 y C 487/13 , caso Unicaja y Caixabank), el interés de demora establecido en cláusulas no negociadas en contratos celebrados con consumidores debía consistir, para no resultar abusivo, en un porcentaje adicional que no excediera de dos puntos porcentuales sobre el interés remuneratorio. Si el interés de demora queda fijado por encima de este porcentaje, la cláusula que lo establece es abusiva.

3º) Declarada la nulidad de la cláusula que establece el interés de demora, cuando el prestatario incurra en mora el capital pendiente de amortizar sigue devengando el interés remuneratorio fijado en el contrato."

En consecuencia, y de acuerdo con la doctrina jurisprudencial expuesta, se confirma la nulidad de tal clausula relativa al interés de demora fijado en el préstamo hipotecario, pues excede evidentemente en más de dos puntos porcentuales sobre el interés remuneratorio.

SÉPTIMO.- En el ámbito de las costas judiciales en procedimientos en los que se debate el posible carácter abusivo de una cláusula contractual, hemos de destacar la sentencia dictada por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, en sentencia de 16 de julio (asuntos acumulados C-224/19 y C-259/19), en la que analiza si es conforme con el Derecho de la Unión Europea que el consumidor cargue con parte de las costas del procedimiento en aquellos supuestos en los que se le restituye parte de la cantidad solicitada por aquél, aunque se haya declarado la abusividad de una cláusula contractual. Al respecto, el Alto Tribunal declara: " 93. Mediante su duodécima cuestión prejudicial en el asunto C-224/19 , el órgano jurisdiccional remitente pregunta, fundamentalmente, si el artículo 6, apartado 1, y el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que se oponen a un régimen que permite que el consumidor cargue con una parte de las costas procesales en función del importe de las cantidades indebidamente pagadas que le son restituidas a raíz de la declaración de la nulidad de una cláusula contractual por tener carácter abusivo.

94. En efecto, resulta de los autos que obran en poder del Tribunal de Justicia que la aplicación del artículo 394 de la LEC podría tener el efecto de que no se condenara al profesional al pago íntegro de las costas cuando se estime plenamente la acción de nulidad de una cláusula contractual abusiva ejercitada por un consumidor, pero solo se estime parcialmente la acción de restitución de las cantidades pagadas en virtud de esta cláusula.

95. A este respecto, resulta de la jurisprudencia mencionada en el anterior apartado 83 que la distribución de las costas de un proceso judicial sustanciado ante los órganos jurisdiccionales pertenece a la esfera de la autonomía procesal de los Estados miembros, siempre que se respeten los principios de equivalencia y de efectividad.

96. En este sentido, es preciso señalar que de los autos que obran en poder del Tribunal de Justicia no se desprende en modo alguno que el referido artículo se aplique de manera diferente en función de que sea el Derecho de la Unión o el Derecho interno el que confiera el derecho en cuestión. No obstante, es necesario pronunciarse sobre la cuestión de si es compatible con el principio de efectividad el hecho de hacer que recaigan sobre el consumidor las costas de un procedimiento dependiendo de las cantidades que se le restituyen, aunque se haya estimado su pretensión en relación con el carácter abusivo de la cláusula impugnada.

97. Por lo que se refiere a la cuestión del respeto del principio de efectividad, esta debe apreciarse habida cuenta de los elementos recordados en el anterior apartado 85.

98. En este caso, la Directiva 93/13 reconoce al consumidor el derecho de acudir a un juez para que se declare el carácter abusivo de una cláusula contractual y para que se deje sin aplicar. Pues bien, condicionar el resultado de la distribución de las costas de un procedimiento de esa índole únicamente a las cantidades indebidamente pagadas y cuya restitución se ordena puede disuadir al consumidor de ejercer tal derecho debido a los costes que implica una acción judicial (véase, en este sentido, la sentencia de 13 de septiembre de 2018, Profi Credit Polska, C-176/17 , EU:C:2018:711 , apartado 69).

99 Habida cuenta del conjunto de las anteriores consideraciones, procede responder a la duodécima cuestión prejudicial planteada en el asunto C-224/19 que el artículo 6, apartado 1, y el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 , así como el principio de efectividad, deben interpretarse en el sentido de que se oponen a un régimen que permite que el consumidor cargue con una parte de las costas procesales en función del importe de las cantidades indebidamente pagadas que le son restituidas a raíz de la declaración de la nulidad de una cláusula contractual por tener carácter abusivo, dado que tal régimen crea un obstáculo significativo que puede disuadir a los consumidores de ejercer el derecho, conferido por la Directiva 93/13 , a un control judicial efectivo del carácter potencialmente abusivo de cláusulas contractuales."

Asimismo, la sentencia del Tribunal Supremo 510/2020, de 6 de octubre, reproduciendo la doctrina establecida por las sentencias que cita, analizó la posibilidad de que se impusieran parte de las costas al consumidor en los supuestos en los que concurrían dudas de derecho, alegación que es frecuente que las partes invoquen en procedimientos relacionados con cláusulas abusivas, ante las frecuentes fluctuaciones jurisprudenciales existentes. Y al respecto recordó: « La sentencia recurrida ha resuelto que la consumidora, pese a ver estimada su demanda, cargue con parte de las costas devengadas en la primera instancia, al aplicar la excepción al principio del vencimiento objetivo en la imposición de costas por la existencia de serias dudas de derecho. Al resolver así, la resolución no respetó las exigencias derivadas de los artículos 6.1 y 7.1 de la Directiva 93/13/ CEE y del principio de efectividad del Derecho de la Unión Europea, en los términos en que han sido interpretadas por nuestras sentencias 419/2017, de 4 de julio , y 472/2020, de 17 de septiembre , cuyos principales argumentos han sido reproducidos en párrafos anteriores, y por la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 16 de julio de 2020, asuntos acumulados C-224/19 y C-259/19 , por lo que infringió las normas invocadas en el recurso. Por tal razón, debemos revocar el pronunciamiento sobre costas de primera instancia contenido en la sentencia de la Audiencia Provincial y sustituirlo por el de la condena al banco demandado al pago de tales costas procesales».

Se ha de desestimar, por lo expuesto, este concreto motivo del recurso y, por ende, la totalidad del recurso interpuesto.

OCTAVO.- Se condena en costas a la parte recurrente, al haber sido desestimado el recurso, ex artículo 398 LEC.

Visto lo expuesto,