Sentencia Civil 179/2023 Audiencia Provincial Civil-penal de Toledo nº 2, Rec. 414/2021 de 30 de mayo del 2023

PRIMERO: Se interpone recurso de apelación contra la sentencia dictada en las presente actuaciones en la que se declaraba caducada la acción ejercitada.

Los hechos que se relatan consistieron en que con fecha del 3 de junio de 2009, y fecha valor del 7 de julio del mismo año, los actores formalizaron una orden de suscripción por canje de Participaciones Preferentes Serie I del año 2004 de 240 títulos correspondientes a Participaciones Preferentes CAJA MADRID 2009, en mercado primario, por un nominal de VEINTICUATRO MIL EUROS (24.000 €).

El 18 de junio de 2009 se ordenó otra operación, ejecutada el 7 de julio del mismo año, en este caso, una orden de suscripción de 360 títulos correspondientes a Participaciones Preferentes CAJA MADRID 2009, en mercado primario, con número de Orden/Operación: NUM000.

El 11 de Marzo de 2011, los actores, alegando una necesidad acuciante de liquidez, acudieron a la sucursal para retirar parte del dinero que habían dispuesto "en lo que creían que era un depósito a plazo fijo, procediendo en realidad la demandada a una operación de venta de 240 títulos de Participaciones Preferentes por la que obtuvieron 24.289,97 €. "Tras la venta descrita, los actores conservaron 360 títulos de Participaciones Preferentes Serie II.

La parte actora en su demanda ejercitó de manera subsidiaria varias acciones:

· Como acción principal interesó la NULIDAD ABSOLUTA por error invalidante del consentimiento, error obstativo y violación de normas imperativas del ordenamiento jurídico;

· SUBSIDIARIAMENTE ANULABILIDAD, por error y/o dolo in contrahendo del contrato formalizado en LA ORDEN DE SUSCRIPCIÓN POR CANJE DE PARTICIPACIONES PREFERENTES SERIE I DEL AÑO 2004, POR UN TOTAL DE 240 TÍTULOS Y DE LA ORDEN DE SUSCRIPCIÓN, por un total de 360 TÍTULOS, CORRESPONDIENTES PARTICIPACIONES PREFERENTES SERIE II, así como, en consecuencia, de la SUSCRIPCIÓN OBLIGATORIA, DE ACCIONES DE BANKIA.

· SUBSIDIARIAMENTE, la RESOLUCIÓN del contrato formalizado en LA ORDEN DE SUSCRIPCIÓN POR CANJE DE PARTICIPACIONES PREFERENTES SERIE I DEL AÑO 2004, POR UN TOTAL DE 240 TÍTULOS Y DE LA ORDEN DE SUSCRIPCIÓN, por un total de 360 TÍTULOS, TODAS ELLAS CORRESPONDIENTES PARTICIPACIONES PREFERENTES SERIE II, así como, en DEMANDA SUSCRIPCIÓN POR CANJE Y SUSCRIPCIÓN consecuencia, de la SUSCRIPCIÓN OBLIGATORIA DE ACCIONES DE BANKIA, ante el incumplimiento de las obligaciones legales y contractuales de la demandada, según lo preceptuado en el Art 1124 Cc y con los efectos inherentes al mismo;

· SUBSIDIARIAMENTE, la INDEMNIZACIÓN POR DAÑOS Y PERJUICIOS PREVISTA EN EL ART. 1.101Cc , ocasionados a la parte actora por los incumplimientos de la demandada de sus obligaciones legales y contractuales, en relación al contrato formalizado en las Órdenes de SUSCRIPCION POR CANJE Y SUSCRIPCIÓN de las Participaciones Preferentes objeto de la presente demanda;

· Y SUBSIDIARIAMENTE, en aplicación de la doctrina del ENRIQUECIMIENTO INJUSTO, se condene a BANKIA S.A. a indemnizar a la parte actora los daños y perjuicios ocasionados que consisten en el importe resultante de descontar a la cantidad invertida en Participaciones Preferentes por la parte actora, el valor de cotización de las Acciones de que es titular al tiempo del dictado de la sentencia, los rendimientos de las Participaciones Preferentes y de las Acciones y la cantidad obtenida por la venta de 240 títulos de Participaciones Preferentes;

La sentencia impugnada declara caducada la acción principal y no entra a conocer de ninguna de las acciones ejercitadas con carácter subsidiario.

SEGUNDO: La primera causa de impugnación del recurso interpuesto se concreta en la imposibilidad de aplicar el plazo de caducidad establecido en el 1301.IV CC, como hace la sentencia, en tanto en el mismo se establece que el tiempo para el ejercicio de la acción empieza a correr "desde la consumación del contrato", consumación que se niega en tanto la recurrente es titular de parte de las acciones procedentes del canje de las participaciones preferentes, devengándose obligaciones y prestaciones reciprocas entre las partes.

Como ha establecido con claridad una reciente Sentencia del Tribunal Supremo, Sala Primera, de lo Civil, número 563/2020 de 27 Oct. 2020, Rec. 2129/2018 "La jurisprudencia de esta sala, plasmada básicamente en las sentencias de pleno 769/2014, de 12 de enero de 2015, y 89/2018, de 19 de febrero, reiteradas por otras muchas posteriores, establece que una interpretación del art. 1301.IV CC ajustada a la naturaleza compleja de las relaciones contractuales que se presentan en el mercado financiero (de la que son una manifestación más las obligaciones subordinadas en los términos indicados), debe impedir que la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error, quede fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error.

Por tal razón, como declaramos en la reciente sentencia 263/2020, de 8 de junio, cuando en este tipo de relaciones negociales complejas no esté determinada contractualmente la fecha de consumación (o se trate de contratos perpetuos como en el caso de las participaciones preferentes), la consumación del contrato, a los mismos efectos indicados, no puede quedar fijada antes de que el cliente estuviera en disposición de conocer los riesgos patrimoniales de la operación, que en este caso consistían en el menoscabo de la rentabilidad en caso de existencia de pérdidas de la entidad emisora y en la práctica imposibilidad de recuperación de la inversión en caso de falta de solvencia de la entidad emisora de las obligaciones subordinadas. En tales supuestos, el día inicial del plazo de ejercicio de la acción será el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento semejante que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado. "

Así, constatada la disposición de los actores de conocer los riesgos patrimoniales de la operación , ha de entenderse desde esa fecha la operación como consumada.

Por lo que a la referida fecha de conocimiento que determinará el diez a quo para el ejercicio de la acción ex art. 1301 del CC, la doctrina del TS se ha pronunciado de manera coherente y continuada.

La mas reciente STS reza del siguiente tenor ( Tribunal Supremo, Sala Primera, de lo Civil, Sentencia 463/2022 de 2 Jun. 2022, Rec. 5751/2018)

"DÉCIMO.- Decisión de la sala. El plazo del art. 1301 del Código civiles de caducidad y, como regla general, no es susceptible de suspensión ni de interrupción. Posible suspensión del plazo en casos de prejudicialidad penal.

1.-Dies a quo del cómputo del plazo de caducidad de la acción.

Como declaramos en la sentencia 919/2021, de 23 de diciembre, el plazo de ejercicio de la acción de anulación de cuatro años del art.1.301 CC es un plazo de caducidad, "pues el texto del precepto permite entenderlo así porque literalmente dice que "la acción de nulidad solo durará cuatro años". Por tanto, es un supuesto de fijación inicial del término en que se podrá ejercitar la acción. No hay presunción legal de abandono por no ejercicio, sino límite temporal para su posible uso. Además, atendiendo al espíritu y finalidad de la norma y a la necesidad creciente de seguridad y certeza en el tráfico jurídico y económico, hay un interés general y no sólo particular en obtener una clara definición de los negocios y relaciones jurídicas".

2.- De esta jurisprudencia resulta con claridad que caducidad y prescripción son instituciones jurídicas distintas, con fundamentos y regímenes jurídicos diversos, entre cuyas diferencias se encuentra, en lo que aquí interesa, que la prescripción es susceptible de interrupción por acto del que por ella puede resultar perjudicado; mientras que la caducidad no admite la interrupción del tiempo, cuyo simple transcurso la origina, de forma que la caducidad "se funda exclusivamente en la necesidad de dar seguridad al tráfico jurídico y ópera por el mero transcurso del tiempo". Ello sin perjuicio de los concretos casos excepcionales en que la ley expresamente prevé la suspensión del plazo de caducidad (v.gr. art. 4 de la Ley 5/2012, de 6 de julio, de mediación en asuntos civiles y mercantiles, disposición adicional 4.ª del RD 463/2020, de 14 de marzo, por el que se decretó el estado de alarma, y su prórroga aprobada por RD 537/2020, de 22 de mayo - art. 10 -).

Dado que este elemento constituye uno de los puntos esenciales que diferencian una y otra institución, no puede acogerse favorablemente la tesis de la recurrente que parte precisamente de anular dicha diferencia, al fungir o confundir el régimen jurídico de la caducidad y la prescripción en cuanto a la posibilidad de interrumpir o suspender el transcurso del plazo, por la vía de aplicar analógicamente a la caducidad una posibilidad que, conforme a la jurisprudencia reseñada, es propia de la prescripción. Recurso a la analogía que carece de fundamento pues ni hay laguna legal que colmar, ni identidad de razón jurídica, sino regímenes jurídicos diferentes ( art. 4.1 CC).

Cuestión distinta es la posible aplicación analógica de alguna norma prevista legalmente para la prescripción que trate de cubrir alguna laguna efectiva en la regulación legal de la caducidad, como es el caso de la regla del inicio del cómputo del plazo para el ejercicio de la acción ( art. 1969 CC), supuesto aceptado por la jurisprudencia de esta sala (sentencia 542/2003, de 30 de mayo), como consecuencia de la necesidad de suplir las imprevisiones legales derivadas de la falta de una regulación general sobre la caducidad en el Código civil ( sentencia 919/2021, de 23 de diciembre)."

La caducidad declarada por tanto ha de ser confirmada por tratarse de una decisión adecuada y conforme con la dotrina jurisprudencial establecida por el TS como se ha reseñado en este fundamento jurídico.

TERCERO: Se alega a su vez la improcedencia de la desestimación de todas las pretensiones subsidiarias ejercitadas, interesando , en el supuesto de que se confirme la decisión de declarar caducada la acción de nulidad, se entre a conocer de la acción resarcitoria por el incumplimiento de los deberes inherentes al test de idoneidad y a la consiguiente información a prestar al cliente minorista.

La parte demandada, no obstante haberse opuesto en su escrito de contestación a la demanda, no se pronuncia en su escrito de oposición al recurso de apelación interpuesto, en el que tan solo se interesa la confirmación de la resolución dictada.

Como ha recordado la reciente STS núm. 608/2020 de 12/11/2020, " 1.- Como declaran las sentencias 677/2016, de 16 de noviembre, 62/2019, de 31 de enero, y 249/2019, de 6 de mayo, en el marco de una relación de asesoramiento prestado por una entidad de servicios financieros y a la vista del perfil e intereses del cliente, puede surgir una responsabilidad civil al amparo del art. 1101 CC, por el incumplimiento o cumplimiento negligente de las obligaciones surgidas de esa relación de asesoramiento financiero, que causa al cliente un perjuicio patrimonial.

2.- En tales supuestos, además de identificar este incumplimiento o cumplimiento negligente de las obligaciones de la empresa que presta servicios de inversión, debe haber una relación de causalidad entre el incumplimiento o cumplimiento negligente y el daño indemnizable.

En el presente caso, la falta de información sobre los riesgos supuso que la demandante contratara un producto del que desconocía que le podía acarrear graves pérdidas económicas, derivadas de las liquidaciones negativas producto de la bajada continuada de los intereses. Por lo que la relación causal entre la decisión de invertir sin tener la información precisa sobre los riesgos adquiridos y la materialización de tales riesgos en forma de disminuciones patrimoniales por cargos por liquidaciones negativas es directa.

Para romper dicha relación de causalidad, la parte demandada, obligada legalmente a la prestación de la información con antelación suficiente (art. 79 bis LMV), tendría que haber probado que, pese a no haber ofrecido esa información, el cliente conocía los riesgos del producto. Lo que no ha sucedido. Por el contrario, el motivo pretende alterar la base fáctica de la sentencia recurrida, que considera probado que el administrador de la empresa demandante carecía de conocimientos financieros."

Pues bien, habiéndose ejercitado una acción con carácter subsidiario de responsabilidad por los daños y perjuicios causados por incumplimiento contractual, procede sustanciar tal pretensión .

Efectivamente, se ejercita de forma subsidiaria la acción de indemnización del artículo 1101 del Código Civil por incumplimiento de la obligación de información, obligación que conforme a la doctrina del Tribunal Supremo, contenida en la STS 677/2016 de 16 de noviembre puede constituir título de imputación para el ejercicio de la acción de indemnización de daños y perjuicios. Así en esta sentencia, referida a participaciones preferentes, se afirma: "5.- En las sentencias 754/2014, de 30 de diciembre , 397/2015, de 13 de julio , y la 398/2015, de 10 de julio , ya advertimos que no cabía "descartar que el incumplimiento grave de aquellos deberes y obligaciones contractuales de información al cliente y de diligencia y lealtad respecto del asesoramiento financiero pueda constituir el título jurídico de imputación de la responsabilidad por los daños sufridos por los clientes como consecuencia de la pérdida, prácticamente total, de valor de las participaciones preferentes, aunque lógicamente es preciso justificar en qué consiste la relación de causalidad." Y en la anterior Sentencia 244/2013, de 18 de abril, entendimos que el incumplimiento por el banco del incumplimiento grave de los deberes de información exigibles al profesional que opera en el mercado de valores en su relación con clientes potenciales o actuales "constituye el título jurídico de imputación de la responsabilidad por los daños sufridos por tales clientes como consecuencia de la pérdida casi absoluta de valor de las participaciones preferentes de Lehman Brothers adquiridas". Aunque esta sentencia se refiere a la responsabilidad por la actuación de la entidad prestadora de servicios financieros en el marco de un contrato de gestión discrecional de carteras de valores, la doctrina sobre las consecuencias del incumplimiento del estándar de diligencia, resulta aplicable, en lo fundamental, respecto de las exigencias que el art. 79 bis 6 LMV (RCL 2015, 1659, 1994) (RCL 2015, 1659 y 1994) impone a quien presta un servicio de asesoramiento financiero.

En consecuencia, conforme a esta jurisprudencia, cabía ejercitar una acción de indemnización de daños y perjuicios basada en el incumplimiento de los deberes inherentes al test de idoneidad y a la consiguiente información a prestar al cliente minorista, siempre que de dicho incumplimiento se hubiera derivado el perjuicio que se pretende sea indemnizado. Este perjuicio es la pérdida de la inversión, como consecuencia de la quiebra del emisor de las participaciones preferentes.

De tal forma que cabe atribuir al incumplimiento de los deberes inherentes a la exigencia del test de idoneidad y de información clara, precisa, imparcial y con antelación de los riesgos inherentes al producto ofertado, la consideración de causa jurídica del perjuicio sufrido, pues si no consta que el demandante fuera inversor de alto riesgo (o, cuanto menos, que no siéndolo, se hubiera empeñado en la adquisición de este producto), el banco debía haberse abstenido de recomendar su adquisición, por lo que, al hacerlo, y al no informar sobre los riesgos inherentes al producto, propició que el demandante asumiera el riesgo que conllevó la pérdida de la inversión."

Conforme a esta doctrina el incumplimiento del deber de información podría ser título de imputación pero habría que justificar la relación de causalidad.

CUARTO: Procede por tanto valorar la concurrencia del incumplimiento contractual imputado a la entidad demandada que de apreciarse, generaría su obligación de resarcir a la parte actora.

La reciente Sentencia del TS núm. 382/2019 2 de julio de 2019 estableció :

"2.- Para analizar la responsabilidad de Bankia, debemos partir de nuestras sentencias 23/2016 y 24/2016, ambas de 3 de febrero, en las que concluimos que el folleto informativo regulado en los arts. 26 y ss. de la LMV y 16 y ss. del RD 1310/2005 de 4 de noviembre, con el que Bankia realizó su Oferta Pública de Suscripción (OPS), contenía información económica y financiera que poco tiempo después se reveló gravemente inexacta por la propia reformulación de las cuentas por la entidad emisora y por su patente situación de falta de solvencia. Esto determinó que los pequeños inversores adquirentes de las acciones ofertadas pudieran hacerse una representación equivocada de la solvencia de la entidad y, consecuentemente, de la posible rentabilidad de su inversión, y se encontraron con que realmente habían adquirido valores de una entidad al borde de la insolvencia, con unas pérdidas multimillonarias no confesadas (al contrario, se afirmaba la existencia de beneficios) y que tuvo que recurrir a la inyección de una elevadísima cantidad de dinero público para su subsistencia. Lo que provocó un error excusable en la suscripción de las acciones, que vició su consentimiento.

Pues bien, en el caso que ahora enjuiciamos resulta de especial relevancia que precisamente esas mismas cuentas que sirvieron de base al folleto de la OPS fueron en las que se basó Bankia para ofertar a Ferrer Morell la recompra y amortización de las participaciones preferentes y la deuda y obligaciones subordinadas.

Con fundamento en tales cuentas se realizó el canje y amortización de los títulos preexistentes con un contravalor (el de las acciones entregadas a cambio) que distaba mucho de la realidad. Y ello porque, al intervenir el Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria (FROB), hubo que fijar el valor real de la acción en una suma muy inferior.

3.- De la inexactitud de esta información y de las consecuencias perjudiciales que ello tuvo en el patrimonio de la demandante debe responder Bankia, conforme a los arts. 1101 y 1104 CC, como hemos concluido al resolver el recurso de casación, pero no con el alcance pretendido en la demanda y concedido en la sentencia de primera instancia."

Una de las alegaciones contenidas en el escrito de contestación a la demanda, consistió en la negación de la existencia de asesoramiento a los actores para la suscripción de las preferentes.

Pues bien, tal alegación no puede ser acogida con los fines pretendidos por la parte demandada y ello ya que nos hallamos ante un producto complejo y como recuerdan las sentencias del Alto Tribunal:

"...i) Es oportuno recordar que, como advierte la sentencia 424/2020, de 14 de julio, esta sala ha venido repitiendo desde la sentencia de Pleno 840/2013, de 20 de enero de 2014 que, de acuerdo con la STJUE de 30 de mayo de 2013, caso Genil 48 S.L. (asunto C- 604/2011 ), "la cuestión de si un servicio de inversión constituye o no un asesoramiento en materia de inversión no depende de la naturaleza del instrumento financiero en que consiste sino de la forma en que este último es ofrecido al cliente o posible cliente" (apartado 53). Y esta valoración debe realizarse con los criterios previstos en el art. 52 de la Directiva 2006/73, que aclara la definición de servicio de asesoramiento en materia de inversión del art. 4.4 Directiva 2004/39/CE.

El art. 4.4 de la Directiva 2004/39/CE define el servicio de asesoramiento en materia de inversión como "la prestación de recomendaciones personalizadas a un cliente sea a petición de éste o por iniciativa de la empresa de inversión, con respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros". Y el art. 52 de la Directiva 2006/73/CE aclara que "se entenderá por recomendación personal una recomendación realizada a una persona en su calidad de inversor o posible inversor (...)", que se presente como conveniente para esa persona o se base en una consideración de sus circunstancias personales. Carece de esta consideración de recomendación personalizada si se divulga exclusivamente a través de canales de distribución o va destinada al público. Al interpretar tales preceptos de las Directivas, el TJUE entiende en la sentencia antes mencionada que tendrá la consideración de asesoramiento en materia de inversión la recomendación de suscribir un contrato, realizada por la entidad financiera al cliente inversor, "que se presente como conveniente para el cliente o se base en una consideración de sus circunstancias personales, y que no esté divulgada exclusivamente a través de canales de distribución o destinada al público" (apartado 55).

En el presente supuesto la comercialización de los productos prima sobre la denominación alegada del contrato que no impide la apreciación del asesoramiento, al no haber accedido los actores al producto mediante el simple conocimiento por canales de distribución destinados al publico en general; la parte actora interesó a declaración testifical del empleado que gestionó la suscripción con los mismos y la entidad demandada no lo identificó, por lo que no pudo realizarse tal prueba, dificultando la acreditación de las conversaciones citadas por los actores para justificar la invitación directa a al suscripción de los productos.

En cuanto a la información facilitada, hemos de recordar la existencia de un riguroso deber legal de información al cliente por parte de las entidades de servicios de inversión. Lo que en el caso concreto de la comercialización de participaciones preferentes se ha mantenido, entre otras, en las sentencias del TS 244/2013, de 18 de abril ; 458/2014, de 8 de septiembre; 489/2015, de 16 de septiembre ; 102/2016, de 25 de febrero ; 603/2016, de 6 de octubre ; 605/2016, de 6 de octubre ; 625/2016, de 24 de octubre; 677/2016, de 16 de noviembre; 734/2016, de 20 de diciembre; y 62/2017, de 2 de febrero .

Según estas resoluciones, " en el ámbito del mercado de valores y los productos y servicios de inversión, el incumplimiento por la empresa de inversión del deber de información al cliente no profesional, si bien no impide que en algún caso conozca la naturaleza y los riesgos del producto, y por lo tanto no haya padecido error al contratar, lleva a presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento. Por eso, la ausencia de la información adecuada no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo. La normativa del mercado de valores, básicamente en la fecha de suscripción del contrato litigioso, los arts. 78 bis y 79 bis LMV y el RD 217/2008, da una destacada importancia al correcto conocimiento por el cliente de los riesgos que asume al contratar productos y servicios de inversión, y obliga a las empresas que operan en ese mercado a observar unos estándares muy altos en la información que sobre esos extremos han de dar a los clientes, potenciales o efectivos.

Como hemos advertido, tales previsiones normativas, procedentes de la Directiva MiFID, son indicativas de que los detalles relativos a qué riesgo se asume, de qué circunstancias depende y a qué operadores económicos se asocia tal riesgo, no son meras cuestiones de cálculo, accesorias, sino que tienen el carácter de esenciales, pues se proyectan sobre las presuposiciones respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, en concreto sobre la responsabilidad y solvencia de aquellos con quienes se contrata (o las garantías existentes frente a su insolvencia), que se integran en la causa principal de su celebración, pues afectan a los riesgos aparejados a la inversión que se realiza".

La STS del 22 de octubre de 2019 recoge la doctrina jurisprudencial según la cual la obligación de información que establece la normativa legal es una obligación activa que obliga al banco, no una obligación de mera disponibilidad; por lo que el cumplimiento de dicha obligación no puede dejarse a las iniciativas que presenten los propios clientes minoristas, pues sin conocimientos expertos en el mercado de valores, los clientes no pueden saber qué información concreta deben buscar ellos mismos, o requerir al profesional ( sentencia 8/2019, de 11 de enero, con cita de otras anteriores). Así declara que: " Sucesivas sentencias han perfilado esa doctrina (insuficiencia informativa del propio contenido del documento contractual, excusabilidad del error pese a que no se lea el contrato, excusabilidad del error pese a la firma de un documento predispuesto declarando conocer y aceptar los riesgos de la operación) en sentido contrario a la fundamentación jurídica de la sentencia recurrida (p.ej. sentencias 589/2016, de 23 de noviembre , 243/2017, de 20 de abril , 244/2017, también de 20 de abril , 320/2018, de 30 de mayo , 447/2018, de 12 de julio , 546/2018, de 3 de octubre , sobre la presunción de falta de conocimiento del producto y sus riesgos si se omiten los test y la información precontractual; sentencias 204/2017, de 30 de marzo , 211/2017, de 31 de marzo , 223/2017, de 5 de abril , 244/2017, de 20 de abril , 338/2018, de 1 de junio , y 582/2018, de 17 de octubre, y, en fin, sentencias 2/2017, de 10 de enero , 179/2017, de 13 de marzo , 223/2017, de 5 de abril , 349/2017, de 1 de junio, 425/2017, de 6 de julio , 138/2018, de 13 de marzo , y 333/2018, de 1 de junio, sobre la improcedencia de considerar inexcusable el error por el hecho de que se firme el contrato sin leerlo ni comprenderlo y sin buscar asesoramiento externo, dado que nada de esto exime a la entidad financiera de las consecuencias de su inactividad informativa previa)".

Tal exigencia de información no puede verse atendida con la documentación aportada, un folleto y una información general sobre la prestación de servicios de inversión aportadas por la parte demandada.

No obstante haber manifestado los actores en el test de conveniencia haber contratado emisiones de renta fija carece de relevancia, en tanto tal aceptac no conlleva que tuvieran experiencia inversora en productos financieros complejos, si en su contratación tampoco les fue suministrada la información legalmente exigida. Como declara el TS con cita de las sentencias núm. 244/2013 de 18 de abril y 769/2014 de 12 de enero de 2015, " El hecho de tener un patrimonio considerable, o que los clientes hubieran realizado algunas inversiones previas no los convierte tampoco en clientes expertos, puesto que no se ha probado que en esos casos se diera a los demandantes una información adecuada para contratar el producto con conocimiento y asunción de los riesgos de una inversión compleja y sin garantías. La contratación de algunos productos de inversión con el asesoramiento de Caixa Catalunya, sin que la entidad pruebe que la información que dio a los clientes fue mejor que la que suministró en el caso objeto del recurso, y en concreto, que fue la exigida por la normativa del mercado de valores, solo puede indicar la reiteración de la entidad financiera en su conducta incorrecta, no el carácter experto de los clientes".

Por todo lo expuesto hemos de concluir que la entidad financiera demandada hizo una dejación de las obligaciones y cautelas impuestas por el ordenamiento jurídico para cumplir tal deber de selección del cliente e información al mismo , incumplimiento que alcanza a la obligación de informar de forma veraz, completa, exacta, comprensible y con la necesaria antelación que le impone el ordenamiento jurídico, por lo que ha quedado acreditada la existencia del incumplimiento que genera la obligación de resarcimiento interesada.

QUINTO: Por lo que a la liquidación el TS Sala Primera, de lo Civil, en Sentencia número 563/2020 de 27 Oct. 2020, Rec. 2129/2018 ya manifestó " En efecto, es jurisprudencia reiterada de esta sala, a partir de las sentencias 613/2017, de 16 de noviembre, y 81/2018, de 14 de febrero, que en la liquidación de los daños indemnizables debe computarse la eventual obtención de ventajas experimentadas por parte del acreedor, junto con los daños sufridos, todo ello a partir de los mismos hechos que ocasionaron la infracción obligacional.

En el ámbito contractual, si una misma relación obligacional genera al mismo tiempo un daño -en el caso, por incumplimiento de la otra parte- pero también una ventaja -la percepción de unos rendimientos económicos-, deben compensarse uno y otra.

4.- Aunque esta regla no está expresamente prevista en la regulación legal de la responsabilidad contractual, su procedencia resulta de la misma norma que impone al contratante incumplidor el resarcimiento del daño producido por su acción u omisión, ya que solo cabrá reputar daño aquel que efectivamente haya tenido lugar. Al decir el art. 1106 CC que «la indemnización de daños y perjuicios comprende no sólo el valor de la pérdida que haya sufrido, sino también el de la ganancia que haya dejado de obtener el acreedor», se desprende que la determinación del daño resarcible debe hacerse sobre la base del perjuicio realmente experimentado por el acreedor, para lo cual deberán computarse todos aquellos lucros o provechos, dimanantes del incumplimiento, que signifiquen una minoración del quebranto patrimonial sufrido por el acreedor.

Es decir, cuando se incumple una obligación no se trata tanto de que el daño bruto ascienda a una determinada cantidad de la que haya de descontarse la ventaja obtenida por el acreedor para obtener el daño neto, como de que no hay más daño que el efectivamente ocasionado, que es el resultante de la producción recíproca de daño y lucro.

5.- Como declaramos en la mencionada sentencia 81/2018, de 14 de febrero:

«La obligación de indemnizar los daños y perjuicios causados constituye la concreción económica de las consecuencias negativas que la infracción obligacional ha producido al acreedor, es decir, resarce económicamente el menoscabo patrimonial producido al perjudicado. Desde ese punto de vista, no puede obviarse que a la demandante no le resultó indiferente económicamente el desenvolvimiento del contrato, puesto que como consecuencia de su ejecución recibió unos rendimientos pecuniarios. Por lo que su menoscabo patrimonial como consecuencia del incumplimiento contractual de la contraparte se concreta en la pérdida de la inversión, pero compensada con la ganancia obtenida, que tuvo la misma causa negocial.

»En fin, la cuestión no es si la demandante se enriquece o no injustificadamente por no descontársele los rendimientos percibidos por la inversión, sino cómo se concreta su perjuicio económico causado por el incumplimiento de la otra parte».

6.- Como quiera que Ferrer Morell, mientras mantuvo la inversión en participaciones preferentes, deuda y obligaciones subordinadas obtuvo unos rendimientos totales de 224.260,31 €, esta cantidad debe ser detraída del importe invertido. Con lo que la indemnización que le corresponde asciende a 1.295.314,32 €.

7.- La cantidad fijada como indemnización devengará el interés legal ( art. 1108 CC) desde la interpelación judicial ( sentencias 549/2018, de 5 de octubre y 143/2019, de 6 de marzo, entre otras).

Como recuerda la sentencia 228/2019, de 11 de abril, la estimación parcial de la demanda no impide la aplicación de este interés, pues, tras la eliminación del automatismo del brocardo in iliquidis non fit mora [la deuda ilíquida no genera intereses], la iliquidez no es incompatible con la imposición de intereses, y la discrepancia de las partes sobre la cuantía de la deuda no convierte en necesario el proceso para liquidarla, en la medida que la sentencia que fija el importe debido no tiene carácter constitutivo y se limita a declarar un derecho que ya entonces pertenecía al perjudicado.

Esta sala ha seguido el criterio del «canon de razonabilidad» en la oposición a la reclamación del demandante para decidir la procedencia o no de condenar al pago de intereses y para la concreción del dies a quo del devengo. Este criterio, según precisan las sentencias 1198/2007, de 16 de noviembre - que cita las de 4 de junio de 2006, 9 de febrero, 14 de junio y 2 de julio de 2007- y 451/2008, de 19 de mayo, da mejor respuesta a la naturaleza de la obligación y al justo equilibrio de los intereses en juego, y, en definitiva, a la plenitud de la tutela judicial, ya que toma como pautas de la razonabilidad el fundamento de la reclamación, las razones de la oposición, la conducta de la parte demandada en orden a la liquidación y pago de la adeudado, y las demás circunstancias concurrentes. Lo decisivo a estos efectos es, pues -como precisa la sentencia 111/2008, de 20 de febrero-, la certeza de la deuda u obligación, aunque se desconozca su cuantía."

SEXTO: Por lo que a los intereses se refiere, ya la Tribunal Supremo, Sala Primera, de lo Civil, Sentencia 462/2020 de 10 Sep. 2020, Rec. 3798/2017 estableció con claridad el día del vencimiento : "Intereses legales aplicables en caso de ejercicio de la acción de daños y perjuicios, jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales en relación a los arts. 1101, 1108 y 1100 del Código Civil".

2.º- "Intereses legales aplicables en caso de ejercicio de la acción de daños y perjuicios, jurisprudencia de esta Sala, STS 754/2014, de 30 de diciembre y 666/2016, de 14 de noviembre".

En la sentencia recurrida se conceden los interés legales desde la suscripción, cuando lo ejercitado y estimado subsidiariamente es una acción de resolución contractual y de indemnización de daños y perjuicios.

Los intereses fijados en apelación son más propios de una acción de nulidad, no siendo compatibles con una acción de responsabilidad contractual ( arts. 1101 y 1108 del C. Civil).

Esta Sala, en sentencia 165/2018, de 22 de marzo, declaró:

"Tampoco cabía, como parece que hizo la Audiencia, aplicar los intereses legales a la cantidad invertida desde la fecha de la inversión, como si se tratara del efecto propio de la nulidad del negocio. Si se hubiera declarado la nulidad de la adquisición de las subordinadas, sí tendría sentido, conforme al art 1303 CC, ordenar la restitución de las cosas objeto del contrato con sus frutos (en este caso la subordinada y los rendimientos percibidos) y el precio con sus intereses (el capital invertido y los intereses devengados desde entonces). Pero, insistimos, la acción ejercitada no era de nulidad, sino de indemnización de daños y perjuicios".

En igual sentido las sentencias 754/2014, de 30 de diciembre y 514/2018, de 20 de septiembre; 655/2018, de 20 de noviembre y 292/2019, de 23 de mayo.

Por tanto, estimando el recurso de casación y asumiendo la instancia, debemos casar parcialmente la sentencia recurrida, en el sentido de que los intereses legales de las cantidades que se han de abonar a la demandante se computarán desde la interposición de la demanda."

SEPTIMO: No procede efectuar especial pronunciamiento sobre las costas procesales causadas en esta segunda instancia, en aplicación del art. 398 de la Ley 1/2000, de Enjuiciamiento Civil.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,