Sentencia Civil Audiencia Provincial de Valencia, Sección 11, Rec 713/2012 de 28 de Marzo de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN UNDÉCIMA

VALENCIA

NIG: 46250-37-2-2012-0004286

Procedimiento: RECURSO DE APELACION (LECN) Nº 713/2012- AM -

Dimana del Juicio Verbal Nº 000124/2012

Del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NUMERO 19 DE VALENCIA

Apelante: CABLEUROPA SAU.

Procurador.- D. IGNACIO ARBONA LEGORBURO.

Apelado: U.T.E. COPERFIL.

Procurador.- Dña. BEGOÑA CABRERA SEBASTIAN.

SENTENCIA Nº 179/2013

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MAGISTRADO PONENTE

ILMO. SR. D. ALEJANDRO GIMENEZ MURRIA

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En Valencia, a veintiocho de marzo de dos mil trece.

Vistos por mí, ALEJANDRO GIMENEZ MURRIA, Magistrado de la Sección Undécima de esta Audiencia Provincial, constituido en Tribunal Unipersonal en los autos de Juicio Verbal 124/2012, promovidos por CABLEUROPA SAU contra U.T.E. COPERFIL sobre 'reclamación de cantidad', pendientes ante la misma en virtud del recurso de apelación interpuesto por CABLEUROPA SAU, representado por el Procurador D. IGNACIO ARBONA LEGORBURO y asistido del Letrado Dña. MARIA ISABEL MARTINEZ ROMERO contra U.T.E. COPERFIL, representado por el Procurador Dña. BEGOÑA CABRERA SEBASTIAN y asistido del Letrado D. JOSE VALERIANO CUESTA LOPEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- El JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NUMERO 19 DE VALENCIA, en fecha 8 de junio de 2012 en el Juicio Verbal 124/2012 que se tiene dicho, dictó sentencia conteniendo el siguiente pronunciamiento: 'FALLO: Que desestimando la demanda interpuesta por la representación procesal de CABLEUROPA, S.A.U (ONO), contra U.T.E. COPERFIL, debo absolver y absuelvo a la parte demandada de los pedimentos obrantes en la demanda, con imposición a la actora de las costas causadas en este procedimiento.'.



SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación procesal de CABLEUROPA SAU, y emplazadas las demás partes por término de 10 días, se presentó en tiempo y forma escrito de oposición por la representación de U.T.E. COPERFIL. Admitido el recurso de apelación y remitidos los autos a esta Audiencia, donde se sustanciaron los trámites preceptivos del recurso ante esta segunda instancia, quedaron conclusas las actuaciones, señalandose a tal fin el día 13 de Marzo de 2013.



TERCERO.- Se han observado las prescripciones y formalidades legales.

Fundamentos

Se aceptan los razonamientos de la resolución recurrida que no se contrapongan a los siguientes, y
PRIMERO.- En este procedimiento la demandante reclamó la cuantía de 5950,37 ?, derivada de los daños causados por la demandada en el cableado subterráneo de su propiedad, al realizar obras en la confluencia de las calles Sedavi y Hernández Malillos de Torrente. Pretensión que fue desestimada, en la conclusión de que la demandante no respetó la profundidad de las canalizaciones. Ante esta resolución por la representación de la parte demandante se formuló recurso de apelación en base a los siguientes motivos: 1º) Incongruencia en los pronunciamientos de la Sentencia, absolución basada en normativa no aportada, ni alegada por la parte demandada, vulneración del artículo 443.4 de la LEC en relación a los artículos 216 y 218 del mismo cuerpo legal .- el fundamento de derecho segundo incurre en incongruencia extra petita pues justifica la absolución de la demandada en el mero hecho de que solicitó información del cableado y el dañado no estaba instalado como exige la ordenanza municipal, cuando esa normativa no fue invocada por la parte demandada, por tanto se incurre en error al declarar la absolución por la escasa profundidad de las instalaciones conforme a la normativa municipal, que no fue alegado como hecho controvertido, la que se hace mas visible y que el Juzgador de instancia nunca permitió a ninguna de las partes efectuara preguntas sobre la profundidad del cableado, ni sobre sus conocimientos sobre la profundidad exacta del mismo, por lo que es ilógico que posteriormente fundamentase en el fallo de la Sentencia precisamente en ese aspecto. 2º) Error en la admisión y valoración de la prueba, carencia de fundamentación jurídica sobre la que apoya la absolución, vulneración de los artículos 2.3 del CC en relación con el artículo 25 de la Constitución .- El hecho de exonerar la responsabilidad del causante por haber solicitado unos planos a la empresa de telefonía y porque el cableado no cumplía la normativa municipal, pues quedo acreditado que esa normativa no existía al momento de instalar los cables ya que lo fueron en el año 2001 y el cableado se realizó en mayo de 2000, además no se aportó la normativa sino que el Juez llegó a esa conclusión por el informe técnico municipal, informe que fue emitido para otros daños causados en otras fechas y en otras calles. 3º) Acreditación suficiente de la existencia de acción, daño y relación de causalidad, falta de valoración conjunta de la prueba documental y testifical.- El propio Juzgado reconocía en la Sentencia la existencia de los daños en la ejecución de unas obras, sin haber adoptado las medidas de seguridad necesarias, así se aportaron las fotografías acreditativas de los daños, frente a la que la demandada solo aportó una serie de documentos, el legal representante de la demandada declaró que solicitaron los planos pero que no hicieron catas y sondeos y ni siquiera utilizaron los planos al ejecutar las obras utilizaron lo planos facilitados por el Ayuntamiento, así el Juzgado obvió en la Sentencia que era previsible que hubiese cables, además en la testifical practicada a instancia de esta parte se constató que la demandada había ocultado los daños bajo la calzada, todo ello acredita la negligencia la demandada. 4º) Acreditada existencia de responsabilidad civil de la mercantil demandada, unanimidad Jurisprudencial.- Tras el desarrollo de toda la prueba practicada y su valoración debió haber derivado en la existencia de responsabilidad extracontractual de la demandada debido a la falta de cuidado exigido para la ejecución de las obras, máximo cuando la demandada se dedica profesionalmente a este tipo de obras urbanas, entre las medidas de seguridad que debió adoptar, la de haber utilizado los planos y de forma complementaria haber hecho catas y sondeos, que asegurasen la inexistencia de cables, quedando probado la omisión de medidas de precaución en la ejecución de los trabajos de la demandada a las que venía obligada como profesional. 5º) Ausencia probatoria de la mercantil demandada.- la Sentencia ha fundamentado la desestimación de la demanda en dos documentos aportados por la demandada, el informe del Técnico Municipal y un correo certificado remitido desde Coperfil solicitando información sobre el cableado en la zona de obras, entre ellos no puede olvidarse la teoría del riesgo y de la inversión de la carga de la prueba de manera que el demandado debió acreditar haber actuado y mantenido la diligencia debida. 6º) Fundamentación jurídica de la Sentencia dirigida a declarar una concurrencia de culpas.- subsidiariamente en el caso de que se inadmitan los motivos alegados anteriormente pues se ha acreditado la ejecución de las obras y la producción de los daños, lo correcto si el Juzgador entiende la existencia de corresponsabilidad entre la actora y la demandada lo correcto era aplicar la compensación de culpas concurrentes a la las partes litigantes al 50%. 7º) Vulneración del artículo 394 de la LEC , indebida condena en costas a la parte actora por no cumplirse los presupuestos legales.- en este caso existían dudas de hecho y de derecho, pues ante la controversia existente en el procedimiento hay numerosas Sentencias que no imponen las costas en procedimientos idénticos.



SEGUNDO.- El primer motivo del recurso se ha centrado en la incongruencia en los pronunciamientos de la Sentencia. El Tribunal no la aprecia si acude por un lado al concepto de congruencia conforme lo expone el artículo 218 de la LEC , pues como ha indicado el Tribunal Supremo '... el requisito de congruencia de la sentencia requiere la necesidad de que entre la parte dispositiva de la resolución judicial y las pretensiones deducidas oportunamente por los litigantes durante la fase expositiva del pleito, exista la máxima concordancia y correlatividad, tanto en lo que afecta a los elementos subjetivos de la relación jurídico-procesal, como en lo que atañe a la acción que se hubiera ejercitado...'(TS 1ª, s 29-10-2004),'... el fallo ha de adecuarse a las pretensiones y planteamientos de las partes, de conformidad con la regla 'iudex iudicare debet secundum allegata et probata partium' ( sentencias de 19 de octubre de 1981 y 28 de abril de 1990 ), sin que quepa modificar los términos de la demanda (prohibición de la 'mutatio libelli', sentencia de 26 de diciembre de 1997 ), .... ni en definitiva autoriza, como dice la sentencia 25 de mayo de 1995 , la resolución de problemas distintos de los propiamente controvertidos...', ( s TS, 15-06-2004 ); ya que debe tenerse en consideración que el demandante ejercitó la acción de responsabilidad extracontractual para cuya prosperabilidad es necesario que se acredite la culpa del demandado, la existencia del daños y la relación de causalidad entre uno y otro ( artículo 1902 del CC ). Y a la hora de determinar la culpa el Juez a quo atendió a los concretos hechos, en este caso las obras que se ejecutaron en las aceras de las calle Sedavi y Hernández Malillos de Torrent, necesariamente en el examen fáctico de los hechos no puede desconocer aquellos que son aportados al proceso. No constituye incongruencia alguna que el Juez a quo viniese a concluir en la inexistencia de culpa en la actuación del demandado por la situación de los cables en la calzada, a escasos 10 cm de profundidad, según el informe municipal. Podría aceptarse esta incongruencia si se hubiesen examinado razones ajenas al debate, pero suscitado éste en los elementos de la responsabilidad extracontractual, analizarlos a la luz de las pruebas obrantes en autos, no afecta a la concordancia exigida por la Ley Procesal, máximo teniendo en consideración que el demandado se opuso a la pretensióndel actor negando su responsabilidad en los daños.



TERCERO.- En este fundamento se van a examinar conjuntamente los restantes motivos del recurso de apelación a excepción del referido a las costas. Pues ejercitada la acción de responsabilidad extracontractual del articulo 1902 del CC , por los daños padecidos en la instalación subterránea del actor, en la confluencia de las calles Sedavi y Hernández Malillos de Torrent, e indicada en la demanda que la causa fue la actuación del demandado que como contratista realizó obras de reposición de las aceras, que según reconoció la entidad demandada aquellas consistieron en demolición y levantamiento de acera en la que emplearon maquinaria. Partiendo de la acción ejercitada la prosperabilidad de la misma exige que se acredite la culpa en la mercantil demandada, el nexo de causalidad entre ella y el daño y la cuantía de esta ultimo ( artículo 1902 del CC ), la carga probatoria que recae sobre el demandante ( artículo 217 de la LEC ), aunque atendiendo que, sin eliminar el elemento culpabilistico, se ha evolucionado hacia soluciones más objetivas, moderando el principio subjetivista y considerando y presumiendo culposa toda acción u omisión generadora de un daño, lo que comporta la inversión de la carga de la prueba al tener que ser el autor el que pruebe haber procedido con la diligencia debida. En este sentido si acudimos a las pruebas practicadas constatamos que el Ayuntamiento de Torren celebró contrato de obra con la demandada (folios 61 a 63), en virtud del que la contratista debía realizar las obras de adecuación a personas de movilidad reducida de vados peatonales del barrio del Ensanche y conforme la declaración del gerente de la entidad demandada, en el acto del juicio (minuto 16:21 y ss), para realizar estas obras había que demoler las aceras y levantarlas. En la valoración de estos elementos fácticos debe añadirse que la demandada se dedica habitualmente a esta actividad, y por tanto tiene conocimiento de la existencia de conducciones subterráneas, además en la declaración del gerente de la empresa, en el acto del juicio este reconoció que reclamaron a la actora los planos de las conducciones, si bien a preguntas del letrado de la demandante, no supo concretar si aquellos le fueron remitidos pero si que matizó que efectuaron las obras con los planos del Ayuntamiento de Torrent, reconociendo que no efectuaron ningún tipo de catas. Esta constatación fáctica obliga al Tribunal a coincidir con el recurrente, en cuanto la demandada a pesar de conocer la existencia de conducciones, motivo por el que solicito los planos, debió tener en consideración la previsible variación de la profundidad, y efectuar los trabajos en atención a esa circunstancia, máximo si el demandado no ha acreditado que no recibió lo planos y suplía esa falta de documentación con catas u otros medios técnicos. La anterior valoración probatoria, aunque no comparte la conclusión del Juez a quo al apreciar en la acción de la mercantil demandada la existencia de culpa, no puede dejar de coincidir con aquél, pues no puede omitirse el informe del arquitecto municipal (folios 66 y 67), que indican que las acometidas dañadas estaban a una profundidad inferior a 10 cm, indicando este arquitecto que se incumplían las Ordenanza Municipal reguladora de Zanjas, en la VíaPublica y aunque el recurrente ha indicado que las obras de cableado dañado fueron anteriores a la fecha de esa ordenanza, no ha justificado ni explicado la correcta instalación a esa escasa profundidad. Por lo que partiendo del ese informe municipal se debe apreciar la existencia de culpa en las demandante al realizar las instalación subterranea tan escasa profundidad.

Por demás con la documentación aportada junto a la demanda y la declaración testifical de don Diego , empleado del demandante (minuto 23:22 y ss.) se ha acreditado que la causa del daño en la instalación fue la realización de las obras por la demandada. Así también se acepta la valoración del importe de la reparación de los daños, a tenor de las documental acompañada por la actora (folios 38 a 40), al no haberse practicado ninguna otra prueba de carácter técnica (pericial) que contradiga que ese importe, certificado y desglosado por los técnicos de la demandante es excesivo e incorrectos.

La conclusión de lo indicado anteriormente es necesariamente la de apreciar la concurrencia de culpas entre el demandante y el actor, si bien la explicación dada, aquella debe computarse en un 70 % a la demandada y un 30 % a la actora por lo que la cuantía de la indemnización se moderara al 70% de la cantidad reclamada en la demanda, ( artículo 1103 del CC ), a la suma de 4.165,26 ?; mas los intereses del artículo 576 de la LEC desde la fecha de la Sentencia de primera instancia.



CUARTO.- Respecto a las costas: 1º) Estimándose parcialmente la demanda no procede hacer declaración sobre las costas de primera instancia, articulo 394 de la LEC . Conclusión que hace innecesario entrar a examinar la alegación sobre las existencia de dudas de hecho y de derecho.

2º) Habiéndose estimado parcialmente el recursos no procede hacer declaración sobre las costas de esta segunda instancia, artículos 394 y 398 de la LEC .

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

PRIMERO.- Estimar parcialmente el recurso de apelación formulado por el Procurador de los Tribunales en nombre y representación de la mercantil Cable Europa SAU, contra la Sentencia número 113/2012 de 8 de junio , dictada por el Jugado de Primera Instancia número 19 de Valencia, en el juicio verbal seguido con el numero 124/2012.



SEGUNDO.- Estimar parcialmente la demanda formulada por Cable Europa SAU contra la UTE Coperfil, condenando a la demandada a que le abone a la demandante la suma de CUATRO MIL CIENTO SESENTA Y CINCO EUROS CON VEINTISEIS CENTIMOS (4.165,26 ?), mas el interés del artículo 576 de la LEC desde la fecha de la Sentencia de Primera Instancia; todo ello sin hacer declaración sobre las costas de primera instancia.



TERCERO.- No procede hacer declaración por las costas.

Notifíquese esta resolución a las partes, y, a su tiempo, devuélvanse los autos principales al Juzgado de procedencia con certificación literal de la misma, debiendo acusar recibo.

Respecto al depósito constituido por el recurrente, de conformidad con la L.O. 1/09 de 3 de Noviembre en su Disposición Adicional Decimoquinta, ordinal 8 º, devuélvase al recurrente la totalidad del depósito.

Contra la presente resolución podrá interponerse recurso de casación por interés casacional siempre que concurran las causas y se cumplimenten las exigencias del art. 477 de la L.E.C ., y, en su caso y acumuladamente con el anterior, recurso extraordinario por infracción procesal, y a tenor de lo establecido en la Ley 37/11 de 10 de Octubre, de Medidas de Agilización Procesal, dichos recursos, habrán de interponerse en un solo escrito ante esta Sala en el plazo de los 20 días contados desde el siguiente a su notificación, adjuntando el depósito preceptivo para recurrir establecido en la Ley Orgánica 1/2009 de 3 de noviembre, con las formalidades previstas en aquélla y la tasa por el ejercicio de la potestad jurisdiccional en el orden civil, a tenor de la Ley 10/12 de 20 de Noviembre.

Así por esta mi Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma. Certifico.