Sentencia Civil Audiencia Provincial de Valencia, Sección 6, Rec 455/2013 de 11 de Octubre de 2013

Encabezamiento

ROLLO DE APELACION 2013-0455

SENTENCIA Nº426

ILUSTRISIMOS SEÑORES

PRESIDENTE

Don Vicente Ortega LLorca

MAGISTRADOS

Doña María Mestre Ramos

Doña María Eugenia Ferragut Pérez

En la ciudad de Valencia a once de octubre del año dos mil trece.

La Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Valencia, integrada por los Iltmos. Sres. Magistrados anotados al margen, siendo ponente María Mestre Ramos, ha visto el presente recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia de fecha 29 de mayo de 2013 dictada en AUTOS DE JUICIO ORDINARIO 1217-2009 tramitados por el Juzgado de Primera Instancia Veintitrés de los de Valencia .

Han sido parte en el recurso, como APELANTE-DEMANDANTE DON Evaristo representado por la Procuradora de los Tribunales Dª Margarita Sanchis Mendoza, asistido de la Letrada Dª Emiliana Fernández Olmeda; como APELADA-DEMANDADA LA COMUNIDAD DE PROPIETARIOS, EDIFICIO DIRECCION000 NUMERO NUM000 de VALENCIA, DOÑA Zaira , D. Modesto , D. Romeo D. Jose Luis D. Luis Pablo , representados por la Procuradora de los Tribunales Dª Mar Domingo Boluda asistidos del Letrado D. German Fernández Fernández; y como APELADO- DEMANDADO DON Alexis no comparecido en esta instancia.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia de fecha 29 de mayo de 2013 contiene el siguiente Fallo: 'Que DESESTIMANDO la demanda deducida por D. Evaristo , representado por la Procuradora Dª MARGARITA SANCHIS MENDOZA, contra la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL EDIFICIO SITO EN VALENCIA, DIRECCION000 Nº NUM000 , Dª Zaira , D. Modesto , D. Romeo , D. Jose Luis y D. Luis Pablo , representados por la Procuradora Dª Mª MAR DOMINGO BOLUDA y contra D. Alexis , declarado rebeldía, DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a los demandados de las pretensiones contra los mismos articuladas. Se imponen a la parte actora las costas del procedimiento.



SEGUNDO.- Notificada la Sentencia, DON Evaristo interpuso recurso de apelación alegando, en síntesis, en primer lugar que se pacto el precio de compra 70.000 euros por estar pendiente el edificio de rehabilitación y asumir el coste los propietarios nuevos; en la firma de la escritura presente el notario se le hizo constar la diferencia de metros manifestando tener que plasmar lo que recibe del Registro y del titulo en poder del transmitente; distinta descripción en el dictamen pericial y en el cuaderno particional, división horizontal; las demas viviendas( NUM003 a NUM006 ) tienen cocina y terraza exterior de uso privativo pero perteneciente a la comunidad e igual podria ser respecto a las terrazas que sirven de límite izquierda/derecha del actor; la vivienda NUM001 tambien estaba arrendada y disfrutaba de un trastero y en la actualidad de dos.

En segundo lugar respecto a los requisitos de la acción reivindicatoria se ha acreditado el dominio de la vivienda coincidiendo descripcion de la misma. No discutido.

Respecto al requisito de identificación de la finca es clara. Documentación y dictamen pericial Sr. Armando .

Respecto a la posesión ninguno de los demandados son dueños ni tienen reconocido su derecho sobre la propiedad de los trasteros por lo que carecen de titulo.

En tercer lugar la testifical del Sr. Modesto de la que se desprende que 'la vivienda puerta NUM001 carece de trastero y viene flanqueada por dos terrazas' no se basa en prueba alguna. Ningún otra parte interviniente manifestó al respecto.

El padre del testigo construyó la vivienda igual que las otras; no es cierto que la misma careciese de trastero, las demas no tenían asignado y la puerta NUM001 siempre lo ha tenido. No es cierto que todos los moradores usaran los trasteros(testifical Sra. María ).

Las antenas estaban colocadas en la terraza sobre techo puerta NUM001 y después de rehabilitación la colectiva. A esta terraza pueden acceder los vecinos con acceso independiente a los pasillos por los que ahora se accede a las terrazas colindantes con la vivienda del actor por lo que la posibilidad de disfrutar de dichas terrazas no queda mermada si se cierran los pasillos que constituyen el terreno comprado por mi mandante(105 m2) y sin perjuicio a la comunidad.

No se ha acreditado el uso comunitario de terrazas de planta NUM002 .

Oposición a la consecuencia por conocer la vivienda, el coeficiente no es un error sino que es un contenido mas.

Solicitando la revocación y estimando la acción reivindicatoria se declare la prioridad del título dominical frente a la posesión de los demandados y su condición de propietario de la planta NUM002 -puerta NUM001 según escritura de compraventa, Registro de la Propiedad y documentación acompañada y se condene a los demandados a la entrega del bien ocupado.



TERCERO.- El Juzgado dio traslado a la parte contraria que presentó escrito de oposición.



CUARTO.- Las pruebas que se han practicado en primera instancia y que son objeto de nueva valoración por el Tribunal han sido: 1.-Documental.

2.-Interrogatorio 3.-Testifical 4.-Pericial

QUINTO.- Recibidos los autos por este Tribunal, se señaló el día 8 de octubre del 2013 para deliberación y votación, que se verificó quedando seguidamente para dictar resolución.



SEXTO.- Se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos de derecho de la resolución apelada en lo que no se opongan a los contenidos en esta.


PRIMERO.- La cuestión planteada por la parte apelante, DON Evaristo en virtud del recurso de apelación interpuesto es resolver si procede con estimación de la acción reivindicatoria se declare la prioridad del título dominical frente a la posesión de los demandados y su condición de propietario de la planta NUM002 -puerta NUM001 según escritura de compraventa, Registro de la Propiedad y documentación acompañada y se condene a los demandados a la entrega del bien ocupado consistente en 'los trasteros que se encuentran en la planta NUM002 ' y que ocupan la diferencia de superficie entre lo que consta en la escritura y la realidad.



SEGUNDO.-La juzgadora de instancia resolvió: '
PRIMERO: Se ejercita por D. Evaristo y contra la Comunidad de Propietarios C/ DIRECCION000 nº NUM000 , Dª Romeo , D. Modesto , D. Romeo , D. Jose Luis , D. Luis Pablo y D. Alexis , todos ellos propietarios de las distintas viviendas y locales en los que se divide el edificio de la C/ DIRECCION000 nº NUM000 , acción a través de la cual pretende se declare que el demandante es propietario de la vivienda puerta NUM001 del inmueble, con las dimensiones, condiciones y límites que se reflejan en la escritura de compra del inmueble de 8 de mayo de 2006 y en su inscripción en el Registro de la Propiedad y con ello se condene a los demandados a la entrega del bien ocupado, con condena en costas.

Acción ante la cual la Comunidad de Propietarios C/ DIRECCION000 nº NUM000 , Dª Zaira , D. Modesto , D. Romeo , D. Jose Luis y D. Luis Pablo se oponen, negando que la vivienda adquirida por el actor tenga las dimensiones y límites marcados en la escritura, señalando que en dicha planta hay una serie de trasteros que pertenecen al resto de las viviendas y concluyendo con que el demandante era conocedor de la situación de la vivienda por haberla habitado con anterioridad a la compra de la misma.

Por su parte, D. Alexis no comparece en estos autos, siendo declarado en rebeldía.



SEGUNDO: A través de la prueba practicada y de los hechos admitidos por las partes conforme al art.281.3 LEC2000 , resulta acreditado: Mediante escritura pública de 8 de mayo de 2006, otorgada ante el Notario D. Juan Francisco Herrera García-Canturri, D. Jose Manuel y Dª Isabel , vendieron a D. Evaristo , Dª Rocío y Dª Adriana , la vivienda propiedad de los primeros, sita en Valencia, C/ DIRECCION000 nº NUM000 , planta NUM002 , puerta NUM001 , por precio de 70.000 euros, adquiriendo D. Evaristo y Dª Rocío la nuda propiedad, para su sociedad de gananciales, y Dª Isabel , el usufructo vitalicio -folios 16 a 24-.

Se da la circunstancia de que Dª Adriana habitaba dicha vivienda, como arrendataria, desde el 1 de julio de 1969 y que su hijo y demandante, D. Evaristo , habitó también en ella desde niño y hasta que contrajo matrimonio -folio 18 vto y declaración de D. Evaristo -.

En la escritura se hizo constar que la vivienda adquirida contaba con una superficie construida de 105 m2 y que estaba integrada por comedor, cocina, baño y cinco habitaciones, con un coeficiente de participación en el edificio del 10%. A pesar del tenor de la escritura es lo cierto que la vivienda vendida tenía tan solo comedor, cocina, baño y tres habitaciones y una superficie construida de 74'94 m2 (con inclusión de elementos comunes) y de 69'72 m2 (sin elementos comunes) habiendo sido edificada con posterioridad a que el promotor del inmueble -D. Nazario - ejecutara las tres primeras plantas con sus seis viviendas -la escritura de obra nueva de los bajos y tres primeras plantas data de 30 de octubre de 1946 y la de la NUM002 planta ático de 1 de abril de 1947- -folios 365 a 386 y pericial de D. Armando -.

El NUM002 piso del inmueble tiene las mismas dimensiones que el solar donde se ubica el edificio, pero mientras que las plantas 1 a 3 se integran cada una por dos viviendas a las que se accede desde el rellano de la escalera, en la planta NUM002 tan solo se encuentra la vivienda puerta NUM001 , estando dividido el espacio del siguiente modo: enfrente de la escalera está la vivienda con su acceso; a ambos lados de la escalera hay construidos seis pequeños trasteros, tres a la derecha y tres a la izquierda; y entre la vivienda y cada trío de trasteros hay un pasillo a través del cual se accede a sendas terrazas, una situada a la derecha y otra a la izquierda, pisables, descubiertas y de uso comunitario, a las que dan las ventanas de la vivienda puerta NUM001 -plano al folio 10 y pericial de D. Armando -.

El inmueble fue constituido en propiedad horizontal a raíz de adjudicarse la herencia del promotor y su esposa, en escritura de aprobación y protocolización del cuaderno particional de 27 de junio de 1997 -folios 365 a 386-.

Hasta que se procedió a la venta de las viviendas puerta NUM003 (a D. Luis Pablo , año 2010), puerta NUM004 (a Dª Zaira , julio de 2008), puerta NUM005 (a D. Modesto , julio de 2008), puerta NUM006 (a D. Jose Luis (julio de 2000), las mismas estaban arrendadas a diferentes inquilinos, haciendo uso los mismos tanto de la vivienda arrendada como de uno de los seis trasteros construidos en la planta NUM002 -testifical de Dª María Antonieta -.

......



CUARTO: Aplicando la anterior doctrina al supuesto que nos ocupa nos encontramos con que el demandante ejercita una acción reivindicatoria, en solicitud de que como consecuencia del contenido de la escritura de compra de su inmueble -concordante con los datos que de la misma obran en el Registro de la Propiedad y consecuencia directa de lo dicho en el cuaderno particional- se declare que su vivienda consta de cinco habitaciones y 105 m2 o lo que es lo mismo, que su vivienda alcanza no solo los linderos actuales sino que incluye los pasillos de acceso a las terrazas comunitarias y los trasteros ubicados a ambos lados de las escaleras: espacios que sumados a las dimensiones de la vivienda tal y como está configurada actualmente ofrecen los 105 m2 de los que se habla en el título de compra. Sin embargo, su petición no puede ser amparada. Como afirma la sentencia del Tribunal Supremo de 12 de marzo de 2012, 'el Registro de la Propiedad no está dotado de base física fehaciente, y la institución no responde la exactitud de los datos y circunstancias de hecho, ni por consiguiente de los demás datos descriptivos de las fincas ( Sentencias de 13-11-1987 , 1-10 - 1991, 26- 11-1992, 3-2-1993 y 1-7-1995 ). El artículo 38 sólo establece una presunción 'iuris tantum' a favor del titular registral y por tanto no se trata de legitimación registral totalmente plena, ya que las inscripciones registrales no dan fe de las características físicas de los inmuebles que comprenden y prevalece la realidad extrarregistral distinta cuando resulta cumplidamente probada ( Sentencias de 11-6-1991 , 24-2-1993 , 21-4-1993 y 22-2-1996 ). La identificación no se logra con la expresión que figura en los títulos presentados en el pleito, ni con la de inscripción registral, ya que se requiere que las fincas se determinen de modo preciso sobre el terreno y por sus linderos y este requisito identificativo es esencial para que puedan prosperar cualquiera de las acciones del artículo 348 del Código Civil ( Sentencias de 1-2-1993 y 8-10-1994 ).' En el caso de autos nos encontramos con que según relata D. Romeo , en el año 1946 su padre, D. Nazario , ordena la edificación de un inmueble compuesto de planta baja y tres pisos, con dos locales en los bajos y dos viviendas por planta. Al proceder al arriendo de las viviendas, a instancia de los inquilinos el Sr. Romeo decide construir seis trasteros, uno para cada vivienda, y una vez ejecutados los mismos es cuando acomete la construcción de la vivienda puerta NUM001 , la que al ser la última en edificarse, queda limitada por el espacio que resta, motivo por el cual carece de trastero y viene flanqueada por las dos terrazas. Los trasteros fueron usados desde un primer momento por los moradores de las viviendas -así lo admite Dª María Antonieta , quien vivió en la puerta NUM006 desde su nacimiento en NUM007 de 1951 hasta que se marchó en 1978 y cuya madre siguió habitando la casa, siempre como inquilina, hasta su fallecimiento- y las terrazas de la planta NUM002 eran de uso comunitario, manifestando Doña. María que en sus tiempos se usaban por todos los vecinos para tender y para limpiar colchones de lana y señalando el demandado Sr. Jose Luis que en tales terrazas estaban colocadas las antenas privativas antes de que se rehabilitara el inmueble.

Por tanto, y con independencia del tenor de la escritura, la venta de la vivienda lo fue con la configuración marcada por su ejecución material: configuración que el demandante conocía puesto que habitó en la misma junto con sus padres desde su infancia -el contrato de arriendo firmado por su padre y en el que al fallecimiento de éste se subrogó su madre, hoy usufructuaria, data de 1 de julio de 1969-, siendo por tanto sabedor de que la vivienda tenía tan solo tres dormitorios, que estaba rodeada por dos terrazas comunitarias y que enfrente de su puerta había seis trasteros que usaban los vecinos, lo que le impide arrogarse la cualidad de tercero de buena fe de cara a plantear esta demanda reivindicatoria .



QUINTO: Frente a lo anterior, se insiste por la parte actora en que la vivienda tiene asignado un coeficiente del 10%, al igual que las otras seis dependencias habitables, que el Sr. Evaristo ha pagado la rehabilitación del inmueble en función de tal coeficiente y que ello significa que su vivienda ha de tener las mismas dimensiones que las otras seis. Empero a ello debe responderse que el hecho de que el coeficiente asignado sea erróneo, por no adecuarse a la cabida de la dependencia NUM001 (vide art.3 y 5 de la Ley de Propiedad Horizontal ) no autoriza al demandante para pretender la propiedad de zonas comunes o de terceros. El Sr. Evaristo podrá, en su caso, instar lo oportuno para adecuar el coeficiente de su vivienda conforme los parámetros legales, acudiendo, si para ello fuere necesario, a la vía judicial, pero no puede al socaire de ese coeficiente arrogarse una propiedad a la que no tiene derecho.

Por todo ello, estimando que el demandante no ha acreditado la titularidad de ese espacio que reclama, al desvirtuarse la descripción física descrita en la escritura y en el Registro mediante la constatación de la situación real del inmueble desde el año 1947, conocida por el demandante desde 1969, procede dictar sentencia desestimando la demanda planteada. '

TERCERO.- Partiendo de como establece, entre otras, la sentencia de la AP Madrid, sec. 24ª, de fecha 5-10-2011, nº 995/2011, rec. 459/2011 . Pte: Hernández Hernández, Rosario en cuanto a la apreciación de la prueba: '

SEXTO.- Procede la anunciada desestimación del recurso, con íntegra confirmación de la sentencia apelada, al no haberse desvirtuado en la alzada los argumentos de la Juez de instancia, basados en la valoración en su conjunto, y conforme a las reglas de la sana crítica, del material probatorio obrante en autos, sin más que recordar, que en esta materia de valoración de la prueba, reiteradamente se ha venido señalando por esta Sala, en concordancia con la doctrina del Tribunal Supremo, que la amplitud del recurso de apelación permite al órgano 'ad quem' examinar el objeto de 'litis' con igual extensión y potestad con la que lo hizo el Juzgador 'a quo' y que por tanto no está obligado a respetar los hechos probados por éste, en cuanto no alcanzan la inviolabilidad de otros recursos como es el de casación. Ahora bien, tampoco puede olvidarse que la práctica de la prueba se realiza ante el Juzgado de Instancia, y éste tiene ocasión de percibir con inmediación las pruebas practicadas, es decir, de estar en contacto directo con las mismas y con las personas intervinientes. En suma, el principio de inmediación, que aparece en la anterior Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 y con mayor énfasis en la nueva L.E.C., que conforme el proceso civil debe concluir 'ad initio' por el respeto a la valoración de la prueba practicada realizada por el Juzgador de instancia, salvo, excepción, que aparezca claramente que, en primer lugar, exista una inexactitud o manifiesto error en la apreciación de la prueba o, en segundo lugar, que el propio relato fáctico sea oscuro, impreciso o dubitativo, ininteligible, incompleto, incongruente o contradictorio.

Prescindir de lo anterior es sencillamente modificar el criterio del Juzgador por el interesado y subjetivo de la parte recurrente. Pero aún más, en modo alguno puede examinarse la valoración de la prueba por el Juzgador 'a quo' mediante el análisis de la prueba (cualquier medio de prueba) de forma individualizada sin hacer mención de una apreciación conjunta que es la que ofrece el Juzgador. En definitiva, aunque el Tribunal Superior u órgano 'ad quem' tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el Juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos (quaestio facti) como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas con las partes (quaestio iuris) para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y sustantivas de aplicación al caso ( SSTS. 21/abr/93 , 5/may/97 , 31/mar/98 y TC.S. 3 /96 de 15 de enero), no es menos cierto que no puede ignorarse que, respecto de aquellas pruebas que han sido practicadas a la inmediación judicial, el Juez 'a quo' tiene elementos más fundados para su más precisa apreciación y por tanto su mejor valoración en relación a los supuestos de hecho que constituyen el 'factum' debatido.

Por estas razones, en materia de apreciación de la prueba, conforme a una reiterada Jurisprudencia, se afirma que es facultad de los Tribunales, sustraída a los litigantes, que sí pueden aportar las pruebas que la normativa legal autoriza - principio dispositivo y de rogación-, pero en forma alguna tratar de imponerlas a los Juzgadores ( STS de 23 de septiembre de 1996 ), pues no puede sustituirse la valoración que el Juzgado de instancia hizo de toda la prueba practicada por la que realiza la parte recurrente, función que corresponde, única y exclusivamente, al juzgador 'a quo' y no a las partes ( STS de 7 de octubre de 1997 ). De esta suerte, el error en la valoración de la prueba sólo podrá acogerse cuando las deducciones o inferencias de la sentencia impugnada resulten ilógicas, irracionales o absurdas atendida la resultancia probatoria, lo cual no ha acontecido en el caso enjuiciado, dado que la apreciación de la prueba realizada en su conjunto por la juzgadora de instancia, basada en las reglas de la sana crítica, no ha resultado arbitraria ni irracional, por lo que resulta improcedente realizar una nueva valoración sobre este extremo, concluyéndose que la misma ha de ser ratificada por este Tribunal (Cfr. STS de 16 de octubre de 2000 ).'

CUARTO.- Partiendo de la revisión de la valoración de la prueba testifical practicada en base a los criterios fijados los criterios fijados por este Tribunal según Sentencia dictada en el rollo de apelación 05-0599 en fecha de 15 de noviembre de 2005 hemos dicho sobre la credibilidad de los testigos: '

CUARTO.- Conforme dispone la LEC en su Artículo 376 "Los tribunales valorarán la fuerza probatoria de las declaraciones de los testigos conforme a las reglas de la sana crítica, tomando en consideración la razón de ciencia que hubieren dado, las circunstancias que en ellos concurran y, en su caso, las tachas formuladas y los resultados de la prueba que sobre éstas se hubiere practicado". Por ello, al apreciar la credibilidad de los testigos, debe tenerse en cuenta: Su independencia, que se acredita no sólo por no hallarse afectados por las generales de la ley, sino también por no tener escrúpulo alguno en ignorar o negar preguntas que, aún siendo favorables a la parte que le hubiera propuesto, no respondieran a la verdad o fueran desconocidas por el testigo.

Su razón de ciencia. Aunque no ha de confundirse la razón de ciencia -que es el porqué se conoce lo que se afirma (haber presenciado el hecho, haber oído contarlo, haber visto documentos relativos a él, etcétera)- con la ubicación desde la que el testigo presencial adquiere el conocimiento de ese hecho.

La coherencia, claridad y rotundidad de sus respuestas.

Que el mero hecho de que se trate de familiares, amigos, compañeros o conocidos de las partes no elimina, sin más, su capacidad probatoria; cierto que deben extremarse las cautelas al valorar este tipo de testigos, pero cuando son los únicos de que dispone la parte, cuando no son tachados por la contraria, cuando ésta trata de matizar su declaración mediante su interrogatorio, y cuando la prueba se practica con el más escrupuloso respeto al principio de contradicción, no resulta razonable negar por principio credibilidad a esas declaraciones testificales, porque ello sería tanto como condenar de antemano a la parte, en cuanto que se le privaría de la única prueba posible para adverar su versión de los hechos.

El resultado del resto de las pruebas.

Las reglas de la sana crítica, que deben ser entendidas como las más elementales directrices de la lógica humana.

No está sujeta a reglas legales de valoración.

El testimonio de un solo testigo o el testimonio de un testigo susceptible de ser tachado pueden inducir válidamente a formar el convencimiento del Juez sobre la veracidad de sus datos, objeto de prueba.'

QUINTO.-Partiendo de los criterios fijados por este Tribunal entre otras la Sentencia dictada en el rollo de apelación 657/2002 que: ' La valoración de la prueba pericial debe hacerse teniendo en cuenta las siguientes consideraciones: a) Que la función del perito es la de auxiliar al Juez, ilustrándole sin fuerza vinculante sobre las circustancias del caso, pero sin negar en ningún caso al juzgador la facultad de valorar el informe pericial( Sentencias,entre otras,de 30 de marzo de 1984 y 6 de febrero de 1987 ).

b) Que ni los derogados artículos 1242 y 1243 del Código Civil , ni el tambien derogado art.632 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 , ni ahora el artículo 348 de la vigente LEC 2.000, tienen el carácter de valorativos de prueba, pues la prueba pericial es de libre apreciación por el Juez(Sentencias,entre otras,de 17 de junio , 17 julio y 12 de noviembre de 1988 , 11 de abril y 9 diciembre de 1989 , 9 de abril de 1990 y 7 de enero 1991 ).

c) Que el proceso deductivo del Juzgador 'a quo' no puede chocar de una manera evidente y manifiesta con el raciocinio humano, sus apreciaciones han de guardar coherencia entre si, no pueden vulnerar la sana crítica, estableciendo conceptos fácticos distintos de los que realmente se han querido llevar a los autos, o provocando alteraciones que impliquen cambio de la 'causa petendi'.

d) No existen normas legales sobre la sana crítica( Sentencias,entre otras muchas,de 10junio1992 y 10 de noviembre de 1994 .'

SEXTO.- Y siguiendo, entre otras,la SAP madrid Civil sección 10 del 09 de Junio del 2010)Recurso: 296/2010 | Ponente: ANGEL VICENTE ILLESCAS RUS en la que en un supuesto parecido resolvió: 'SEGUNDA.- La actora solicita la nulidad de dichos acuerdos manifestando que la aprobación en Junta de la instalación eléctrica en el pasillo bajo el hueco de escalera y la instalación del ascensor en el patio comunitario no puede realizarse porque ambas ubicaciones son de su propiedad al estar dentro de los linderos de su local según consta en la inscripción registra...

No hay duda que la realidad registra) de este local no se ha ajustado nunca a la realidad física de la finca, ni por supuesto a la naturaleza intrínseca del pasillo y patio como elemento comunitario.

Pero es, más, sigue existiendo otra anomalía en el Registro, al señalar los linderos del referido local nos habla de que al frente linda con el portal y en parte con el hueco de escalera, pues bien el pasillo de acceso es el hueco de escalera, así lo recogen de una u otra forma los informes periciales y se puede comprobar en las fotos recogidas en los mismos. Esta circunstancia se ajusta a la realidad de los hechos, pero contradice los metros que se le atribuyen al local.

Lo cierto es que la parte actora adquirió el local interior con acceso por el patio y con una superficie real de 41,32 m2, y este fue el cuerpo cierto que adquirió el primer propietario -abuelo de la actora- en 1.980, y no puede el Juzgador de Instancia atribuir una titularidad en un procedimiento de impugnación de acuerdos comunitarios...

CUARTA.- Vulneración del artículo 348 y 609 del Código Civil .

El motivo de impugnación de los acuerdos por parte de la actora conllevaba el ejercicio de una acción reivindicatoria encubierta sobre el pasillo y patio comunitario, toda vez que estén o no dentro de los linderos de su local lo cierto y verdad es que nunca lo ha poseído y que la realidad de hecho es que su uso como los servicios e infraestructuras que se encuentran en el pasillo y patio conllevan una naturaleza comunitaria de los mismos y no privativa. Acción reivindicatoria que no se ha ejercitado conforme a derecho y que causa indefensión a los propietarios integrantes de la comunidad de propietarios.

Máxime cuando la propia sentencia en su Fundamento de Derecho Tercero nos dice: '...En consecuencia, no hay ninguna duda de que el lugar donde se ha hecho la instalación eléctrica y el patio donde se pretende colocar el ascensor, forman parte del local bajo interior propiedad de la actora, y en base a ello no es posible permitir la utilización de dichos espacios para instalar servicios comunes si no es con el consentimiento del titular'.

No podemos olvidar que el dominio o propiedad que reconoce el art. 348 CC , viene determinado por el título de adquisición seguido de la transmisión (título y modo). Es unánime la Jurisprudencia sobre las acciones de dominio exige que el dominio o propiedad que se demanda esté amparado por título suficiente seguido de la correspondiente tradición pues así lo dispone el art. 609 en relación con el 1095 párrafo segundo del Código Civil sobre el modo de adquirir los derechos reales y la propiedad. Tradición que nunca se ha producido -en el caso de autos con relación al pasillo y patio comunitario.

Esta exigencia ha sido puesta de manifiesto por la Jurisprudencia como principio rector de nuestro sistema de propiedad, declarando que el título no es bastante para obtener el dominio si falta la tradición: 'El término técnico título de dominio no equivale a documentos preconstituidos, sino a la justificación dominical, en este sentido ha de tenerse en cuenta que cuando se trata de una adquisición derivativa del dominio nuestro derecho positivo sigue el sistema fundado en la teoría del título y el modo ( art. 609 Cc ), de tal foiiua que faltando uno de esos requisitos, faltará la prueba del dominio que se alega' STS 19 febrero 1992 , 17 julio 1993 y 20 febrero 1995 . Como dice la sentencia de esta misma Sala, de 27 julio de 2000 , no la adquiere el dominio el comprador, por falta de modo, es decir la entrega o 'traditio' de la cosa, si no se ha producido la entrega real de tal posesión ni la 'traditio ficta' de alguna de las formas establecidas en los artículos 1462 a 1464 del Código Civil ; y en lo que se refiere a la tradición instrumental que establece el artículo 1462.2 del Código Civil tampoco puede ser tenida en cuenta a los fines pretendidos, ya que en todo caso la misma requiere que el anterior propietario del que traiga causa el nuevo adquirente se hallase en la posesión del bien (con su concreta cabida) que se dice adquirido y por cuanto además no debe olvidarse que la expresada tradición instrumental entraña una presunción 'iuris tantum' que puede ser destruida no solo por lo que conste en el propio título de transmisión, sino también por hechos incontrovertibles de la realidad fisica o jurídica ( STS de 1 de julio de 1995 ).

Finalmente tampoco es procedente invocar a los mismos fines, la justificación del dominio de la superficie reclamada, la descripción que del inmueble adquirido por el actor consta en su título y sobre todo en el Registro de la Propiedad puesto que, como cuida de puntualizar la jurisprudencia ( STS de 13 de junio de 1995 , entre otras) 'la realidad fisica de los inmuebles no se acredita tabularmente'; el Registro de la Propiedad carece de una base física fehaciente, ya que reposa sobre las simples declaraciones de los otorgantes, y así caen fuera de la garantía que presta cuantos datos registrales se corresponden con hechos materiales, tanto a los efectos de la fe pública como de la legitimación registral , sin que la institución responda de la exactitud de los datos y circunstancias de puro hecho ni, por consiguiente, de los datos descriptivos de las fincas ( STS de 13-11- 1987 , 11-7- 1989 y 1-10-1991 ); y debe prevalecer, en cuanto a la atribución del derecho de propiedad, la realidad fisica de una finca que es lo que el comprador adquiere pues es lo que se entrega y sobre ello da su consentimiento a la compra.

En tal sentido la STS 30 septiembre 1992 EDJ1992/9443 expresa 'En la compraventa de inmuebles el vendedor cumple entregando la cosa vendida en el estado en que se hallaba al perfeccionarse el contrato, sin que pueda obligársele a entregar la cosa conforme a su descripción registral cuando hay una discordancia entre el Registro y la realidad'.

QUINTA.- Vulneración del artículo 396 C.civ y artículo 3 de la Ley de Propiedad Horizontal .

Por otro lado partimos del hecho de que el pasillo y patio son elementos comunitarios conforme establece el artículo 396 del Código Civil en relación con el artículo 3 de LPH . En el supuesto que nos ocupa en el título no existe una concesión expresa ni de uso ni de titularidad del pasillo o hueco de escalera ni del patio al dueño del local interior, por lo que entendemos que no puede atribuírsele una titularidad privativa por el mero hecho de que se puedan encontrar dentro de los linderos de un local.

La Audiencia Provincial de Madrid, Sec. 13.a, 41812004, de 1 de junio Recurso 60212003. Ponente: Carlos Cezón González mantiene el carácter común del pasillo por su uso continuado como tal, aunque conste en la descripción del título como privativo. Así nos dice: '... En el caso de autos la descripción en la escritura de división horizontal, luego registral , colisiona con una diferente conformación de las cosas en la realidad física. El pasillo en cuestión ha estado desde siempre abierto al libre paso y ha sido utilizado por los diferentes propietarios de la casa como elemento común, para acceso a la terraza común del edificio desde la llegada de la escalera de servicio a la planta NUM000 ....' '... En cualquier caso, los propietarios habrían adquirido - para la Comunidad- el dominio del pasillo por usucapión, incluso por usucapión extraordinaria de inmuebles , conforme al artículo 1.959 del Código Civil , por posesión no interrumpida por más de treinta años, habida cuenta de que la posesión no se interrumpió ni en 1991 ni en 1994, dada la inmediata defensa de la posesión en las dos ocasiones por la Comunidad o los propietarios. [-10.-] La posesión de los propietarios, en interés de la Comunidad, fue a título de dueños (no a título de precario, no a título de arrendatarios, no a título de titulares de una servidumbre). [-11.-] En este estado de cosas, quienes vendieron a la actora en junio de 1997 no pudieron transmitir a la mercantil accionante el pasillo litigioso, puesto que las vendedoras no eran dueñas del pasillo. . .' La reivindicación de la actora, que parte, como hemos visto, de la descripción registral de su finca, debe ser objeto de las consideraciones siguientes: [-1.-] Es cierto que el artículo 5 de la Ley de Propiedad Horizontal exige que el título constitutivo de propiedad horizontal describa cada uno de los pisos o locales. Y que la descripción de cada piso o local expresará su extensión, linderos, planta en la que se halla y anejos. Y el artículo 51 del Reglamento para la Ejecución de la Ley Hipotecaria, reguladora de las circunstancias de las inscripciones, contempla la descripción de las fincas urbanas en su regla tercera ('y cualquier otra circunstancia que sirva para distinguir de otra la finca descrita') y establece en la regla cuarta disposiciones comunes a la descripción de fincas rústicas y urbanas. Los linderos y la extensión o medida superficial deben necesariamente figurar en la descripción, como también exige el artículo 9 de la Ley Hipotecaria , y el artículo 1.471 del Código Civil señala incidentalmente que la expresión de los linderos es indispensable en toda enajenación de inmuebles .

[-4.-] Pero la descripción fisica del título no otorga un derecho de propiedad sobre todo lo descrito. La descripción de un inmueble es requisito imprescindible para su identificación, para distinguirlo de otros inmuebles próximos, pero los datos físicos obrantes en el título de propiedad consistentes en linderos, cabida o circunstancias de la finca no otorgan al tercero hipotecario la protección del artículo 34 de la Ley Hipotecaria , ni al titular inscrito la del artículo 38 de la misma Ley , ni al dueño no amparado por el Registro garantía frente a terceros distinta de la que pueda resultar de la valoración del título, su modo de constitución, las concretas intervenciones en su formación en cotejo con otros medios de constancia, generalmente, títulos adversos o posesión propia o de otros, así artículos 385 , 386 y 387 del Código Civil . El Registro, por su parte, proclama derechos sobre fincas, pero no llega a garantizar los límites físicos concretos del derecho. La descripción - registral o no inscrita- puede servir de prueba de la extensión territorial del derecho en combinación con otras pruebas, pero no es prueba fehaciente, suficiente o excluyente.

[-5.-] En el caso de autos la descripción en la escritura de división horizontal, luego registral , colisiona con una diferente conformación de las cosas en la realidad física. El pasillo en cuestión ha estado desde siempre abierto al libre paso y ha sido utilizado por los diferentes propietarios de la casa como elemento común, para acceso a la terraza común del edificio desde la llegada de la escalera de servicio a la planta NUM000 .

La actora afirma en su demanda que adquirió su vivienda como cuerpo cierto. Pero el concepto de cuerpo cierto es físico, no derivado de la resultancia de los títulos escritos. Y la actora vio lo que compraba antes de adquirirlo (confesión de la actora, folios 977 y 978, posición segunda) y tuvo que constatar que lo que iba a adquirir no formaba un solo complejo unido, sino dos o tres dependencias separadas por un pasillo abierto a cualquiera.

[-9.-] En cualquier caso, los propietarios habrían adquirido -para la Comunidad- el dominio del pasillo por usucapión, incluso por usucapión extraordinaria de inmuebles , conforme al artículo 1.959 del Código Civil , por posesión no interrumpida por más de treinta años, habida cuenta de que la posesión no se interrumpió ni en 1991 ni en 1994, dada la inmediata defensa de la posesión en las dos ocasiones por la Comunidad o los propietarios.

[-11.-] En este estado de cosas, quienes vendieron a la actora en junio de 1997 no pudieron transmitir a la mercantil accionante el pasillo litigioso, puesto que las vendedoras no eran dueñas del pasillo.

SEXTA.- Error en la interpretación del artículo 38 de la Ley Hipotecaria .

El Registro inmobiliario español no garantiza la realidad física de las fincas inscritas en el mismo sino que, como es sabido, el principio de legitimación registral que enuncia el artículo 38 de la Ley. Hipotecaria no cubre las circunstancias de mero hecho ni el Registro de la Propiedad responde de que sean exactos los datos descriptivos de los predios; pues nuestro Registro no es propiamente de fincas, sino de títulos, y la fuerza legitimadora de la inscripción opera y protege tan sólo los derechos, es decir, la existencia, titularidad y extensión de los derechos reales inscritos; pero no se extiende a los demás datos puramente materiales, como son las circunstancias físicas de los inmuebles relativas a linderos, medida superficial, situación, construcción y naturaleza de la finca, que quedan fuera de la fe registral , y toda vez que el Registro de la Propiedad carece de una base fáctica fehaciente ya que reposa sobre las simples declaraciones de los otorgantes. Este es el criterio reiterado de la Jurisprudencia, siendo destacables, entre otras muchas la SSTS de 5 de diciembre de 1949 , 12 de junio de 1952 , 27 de mayo de 1994 . Pese a esta enumeración global no podemos dejar de reseñar por la analogía con el supuesto que nos ocupa las siguientes Sentencias: AP Barcelona, Sec. 11.a, 543/2005, de 6 de septiembre Recurso 734/2004 . Ponente: MARIA DEL CARMEN MUÑOZ JUNCOSA, que nos dice:.

'... la acción reivindicatoria se desestima, según la Sra juez de la instancia porque se aprecia que el actor no ha poseído los elementos de la finca que son reivindicados, el cuarto de maquinas y la terraza y aplica la numerosa doctrina jurisprudencial que afirma que no se extiende la protección registral a las circunstancias de mero hecho del inmueble .

No puede tenerse por acreditado que el actor adquiriese la propiedad de los espacios que reivindica, ya que la realidad extrarregistral se impone, en este sentido se pronuncia el Tribunal Supremo en un supuesto que puede considerare análogo, sentencia de 30 de noviembre de 1991 , en el que se resolvió acerca de la adquisición de una vivienda en la que faltaba el salón-comedor que se había incorporado a otra, sin que el registro lo reflejase, concluyendo el Tribunal Supremo que lo que se adquirió fue lo que era constatable por la realidad fisica, ya que la protección registral no alcanza a los datos o circunstancias de mero hecho, extensión o cabida de las fincas, linderos, por lo que aun constando en la escritura una determinada descripción de la finca si lo que es apreciable claramente, como sucede en el presente supuesto es que el cuarto de maquinas del ascensor esta en un determinado lugar y que había una tapia (tras la misma existía un espacio sin barandilla en un noveno piso), 'no puede pretenderse que aun constando en el registro esos espacios como pertenecientes a una finca y a pesar de lo que se describa en el titulo constitutivo de la propiedad horizontal, prevalezcan estas frente a la evidencia clara de la realidad que aprecio el comprador, y esta era que la finca que adquiría no los incorporaba, no pertenecían a la misma y por tanto ni el vendedor se los transmitió, ni el los adquirió. No se ha producido una errónea valoración de la prueba, ni una infracción de los arts 444 y 1462 del cc , 38 de la LH , y 5 y concordantes de la LPH , por lo expuesto anteriormente, el actor ni uso ni pudo poseer los espacios reivindicados, no los había adquirido puesto que solo lo hizo en cuanto al espacio realmente ocupado por la vivienda que compro.

Este criterio es también mantenido por la Sentencia dictada por la Sección 11 de la Audiencia Provincial de Barcelona, de 15 de septiembre de2003 , Recurso 19212002. Ponente: LAURA PÉREZ DE LAZÁRRAGA VILLANUEVA, que mantiene que '...la descripción de las fincas en escritura pública no prevalece sobre la realidad física existente desde la construcción del edificio...' También, la Sección 121 de la Audiencia Provincial de Madrid, en su Sentencia de 1 de julio dictada en el Recurso 2712007. Ponente: MARGARITA OREJAS VALDES, nos dice de nuevo: '...

TERCERO.- La presunción de exactitud registral que ampara el artículo 38 de la Ley Hipotecaria cubre únicamente los datos jurídicos, no las circunstancias de mero hecho, como la extensión, linderos, etc., es una presunción iuris tant m, que puede ser destruida mediante prueba en contrario, debiendo para ello atenerse los tribunales a una razonable valoración jurídica de los hechos que consideran probados; no siendo de olvidar a tales efectos algo en extremo interesante y que también viene declarando el TS en relación con el Registro de la Propiedad: que dicho ente carece en realidad de una base física fehaciente, dado que como acreditan susarts. 2 , 7 y 9 de la LH el mismo reposa sobre las declaraciones de los propios solicitantes, razón por la cual éstos quedan fuera de las garantías que puedan prestar los datos registrables relativos a hechos materiales, tanto a los efectos de la fe pública como de la legitimación registral , sin que como consecuencia de ello la institución registral responda de la exactitud de referidos datos y circunstancias fácticas ni, por tanto. de las descripciones que de las fincas se hagan ni siquiera de su existencia (SS de 24 cíe julio de 1987 )... A la hora de valorar los dictámenes periciales ha de prestarse una atenta consideración a elementos tales como la cualificación profesional o técnica de peritos; la magnitud cuantitativa, clase e importancia o dimensión cualitativa de los datos recabados y observados por el perito; operaciones realizadas y medios técnicos empleados; y, en particular, el detalle, exactitud, conexión y resolución de los argumentos que soporten la exposición, así como la solidez de las deducciones; sin que, en cambio, parezca conveniente el fallo exclusivamente en la atención aislada o exclusiva de sólo alguno de estos datos, conviene recordar que los Tribunales de instancia, en uso de sus facultades que les son propias, no están obligados a sujetarse totalmente al dictamen pericial, que no es más que uno de los medios de prueba o elementos de juicio, y todo a través de la prueba de reconocimiento judicial. En este caso, hemos de valorar lo manifestado por el dictamen pero el perito no puede, de hecho no lo hace en este caso, decidir qué elemento forma parte de las zonas privativas, y qué zonas son elemento común, ya que esta es una calificación jurídica que excede de su labor...».

SEPTIMO.- A partir de dichas consideraciones jurisprudenciales, a partir de los criterios de valoración de las pruebas practicadas y revisando la valoración de la prueba realizada por la juzgadora de instancia ante la pretensión revocatoria debemos compartir la decisión de la misma por cuanto aun siendo cierto que literalmente conste la dimensión de 105 mts2 y cinco habitaciones(escritura de compraventa-folios 16 a 24-; escritura de cuaderno particional de la herencia de los propietaros iniciales -folios 28 a 54-: certificacion registral-folios 55 a 57-); sin embargo no existe coincidencia entre lo real y lo registral dado que con pleno conocimiento el actor adquirio la vivienda con dimensiones de 63,63 mts según dictamen de tasacion o de 74,94 m2 con elementos comunes según dictamen pericial parte demandada; dimensiones existentes desde que sus padres residian en la misma en calidad de inquilinos y ademas que él conocía por estar viviendo allí también.

Debemos decir que existe una coincidencia entre la superficie fijada en el dictamen pericial aportado por la demandada -folios 491 a 518- y la que obra en la tasación pericial elaborada con la finalidad de obtener del préstamo hipotecario por parte del actor .Folios 591 a 612.

Así mismo nos encontramos con que la pretensión de la parte implica la ocupación de elementos que por escritura de declaración de obra nueva y en aplicación de la LPH tienen la naturaleza de elementos comunes como son las terrazas comunitarias adosadas a la vivienda puerta NUM001 (el perito de la demandada manifestó haber observado restos de tendederos), los pasillos de acceso a la terraza superior y esta última.

Por otra parte no resulta acreditado el uso de trastero por la madre del hoy actor, hecho solo alegado en prueba de interrogatorio por el mismo sin ser avalado por otras pruebas que lo acredite; y menos aun la alegación de que se utilizan dos trasteros cuando de la testifical practicada se están ocupando los trasteros por los titulares de las viviendas puertas NUM003 a NUM006 dado que como ha quedado probado los trasteros fueron ejecutados con anterioridad a la ejecucion de la vivienda puerta NUM001 y por tanto en dicho momento se ejecutaron en relacion con las viviendas existentes.

Por ello resulta importante el detalle de que solo existen 6 trasteros y no 7 lo que motiva que deba tenerse por acreditado-testifical Sr. Modesto - de que se construyeron cuando aun no se había realizado la vivienda puerta NUM001 .

OCTAVO.- Así mismo el Tribunal no puede obviar que la posición del actor en virtud de la demanda ejercitando acción reivindicatoria viene a contradecir sus propios actos ante la Comunidad de propietarios dado que adquirida la vivienda, puerta NUM001 en fecha de 8 de mayo de 2006(folios 16 a 24) desde la Junta celebrada 12 de julio de 2007(folios 156 y siguientes) viene manifestando su oposición a abonar los gastos comunitarios con el coeficiente del 10% que tiene asignado en la escritura de compraventa. Dando respuesta la comunidad de poder cambiarlo cuando quieran.

Para aplicar el efecto vinculante, de modo que no sea admisible una conducta posterior contraria a la que se le atribuye a aquél, es preciso que los actos considerados, además de válidos, probados, producto de una determinación espontánea y libre de la voluntad, exteriorizados de forma expresa o tácita, pero de modo indubitado y concluyente, además de todo ello, es preciso que tengan una significación jurídica inequívoca, de tal modo que entre dicha conducta y la pretensión ejercitada exista una incompatibilidad o contradicción. Por ello, la jurisprudencia exige una significación y eficacia jurídica contraria a la acción ejercitada ( SS., entre otras, de 9 de mayo [ RJ 2000, 3194], 13 de junio 2000 [RJ 2000, 5732 ] y 31 de octubre de 2001 [ RJ 2001, 9639], 26 de julio de 2002 , 13 de marzo de 2003 ), es decir, una eficacia jurídica bastante para producir una situación de derecho contraria a la sostenida por quien lo realiza; y ello implica, como reiteran infinidad de sentencias (entre las más recientes, 25 y 26-7-2000 ; 7 y 24-5 [ RJ 2001, 3379], 23-11 y 21-12-2001 ; 25-1 , 19-2 , 15-3 , 20-6 [ RJ 2002, 5230], 19-11 y 9 y 30-12-2002 [RJ 2003 , 334]; 28-10 [RJ 2003, 7770 ] y 28-11-2003 [RJ 2003, 8360]), la finalidad o conciencia de crear, modificar o extinguir algún derecho causando estado y definiendo o esclareciendo de modo inalterable la situación jurídica de que se trata. Y como consecuencia, el principio general del derecho -fundado en la confianza y la buena fe que debe presidir las relaciones privadas- no es aplicable cuando los actos tomados en consideración tienen carácter ambiguo o inconcreto ( Sentencias 9 mayo 2000 , 23 julio y 21 diciembre 2001 , 25 enero y 26 julio 2002 , 23 mayo 2003 [RJ 2003, 5215]), o carecen de la trascendencia que se pretende para producir el cambio jurídico ( SS. 9 mayo 2000 , 15 marzo [RJ 2002, 5700 ] y 26 julio 2002 [ RJ 2002, 8550], 23 mayo 2003 [RJ 2003, 5215]).

Dicha actuación de oposición encuentra su justificación en el reconocimiento de que su propiedad no comprendía los 105 mts2 que ahora en este pleito son objeto de reclamación sino en reconocimiento de que su propiedad no tiene mas superficie que los 74,94 m2(con elementos comunes); desde luego es un reconocimiento expreso de que ' no se acomodaba la realidad a la realidad registral'.

NOVENO.- En materia de costas procesales, y en virtud del art. 394 en relación con el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , procede su imposición a la parte apelante.

DECIMO.- La Disposición Adicional Decimoquinta de la LOPJ establece que la interposición de los recursos ordinarios y extraordinarios, la revisión y la rescisión de sentencia firme a instancia del rebelde, en los órdenes jurisidiccionales civil, social y contencioso-administrativo, precisaran de la constitución de un depósito.

Si se estimare total o parcialmente, o la revisión o rescisión de la sentencia, en al misma resolución se dispondrá la devolución de la totalidad del depósito.

Cuando el órgano jurisdiccional inadmita el recurso o la demanda, o confirme la resolución recurrida, el recurrente o demandante perderá el depósito, al que se dará el destino previsto en esta disposición.

Vistos los preceptos legales aludidos y demás de general y concordante aplicación al caso de autos

Fallo

En atención a lo expuesto, la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Valencia en nombre de S.M. EL Rey y por la autoridad conferida por la Constitución aprobada por el pueblo español DECIDE 1º) Desestimar el recurso de apelación interpuesto por DON Evaristo .

2º) Confirmar la Sentencia de fecha 29 de mayo de 2013 .

3º) Imponer a la parte apelante las costas procesales.

4º) Con perdida del depósito.

Esta sentencia no es firme y contra ella cabe recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación por interés casacional.

Así por ésta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.