Sentencia Civil Audiencia Provincial de Valencia, Sección 6, Rec 59/2013 de 16 de Abril de 2013

Encabezamiento

Audiencia Provincial de Valencia Sección Sexta ROLLO nº 59/2013 SENTENCIA 16 de abril de 2013

PODER JUDICIAL

Audiencia Provincial

de Valencia

Sección Sexta

ROLLO nº 59/2013

SENTENCIA nº 205

Presidente

Don Vicente Ortega Llorca

Magistradas

Doña María Mestre Ramos

Doña Mª Eugenia Ferragut Pérez

En la ciudad de Valencia, a 16 de abril de 2013.

La sección sexta de la Audiencia Provincial de Valencia, integrada por el señor y las señoras del margen, ha visto el presente recurso de apelación, interpuesto contra la sentencia de fecha ocho de noviembre de dos mil doce, recaída en el juicio ordinario nº 92/2011, del Juzgado de Primera Instancia nº 14 de los de Valencia , sobre responsabilidad por culpa en el daño a cables telefónicos.

Han sido partes en el recurso, como apelante la demandada EXCAVACIONES L'ELIANA SLU, representada por la procuradora Dª Mª Luisa Gascó Cuesta con la asistencia del Letrado D. Fernando Alandete Gordo, y como apelados la demandante TELEFÓNICA DE ESPAÑA SAU , representada por la procuradora Dª Almudena Llovet Osuna con la asistencia de la Letrada Dª Pilar Alcaide Capilla, y los demandados D. Luis Andrés , representado por la procuradora Dª Amparo Royo Blasco con la asistencia de la Letrada Dª Rosalía Molina Hidalgo , y las entidades EXCAVACIONES PANASAHU SL y FIATC SEGUROS , representadas por la procuradora Dª Mª Luisa Fos Fos con la asistencia del Letrado D. Eugenio Ruiz Blanes.

Es ponente don Vicente Ortega Llorca, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia apelada dice: «Estimo en parte la demanda formulada por la procuradora Dª Almudena Llovet Osuna , en nombre y representación de Telefónica de España Sociedad Anónima Unipersonal , contra D. Luis Andrés , ' Excavaciones L'Eliana SLU' , ' Excavaciones Panasahu SL' , y contra Fiatc Mutua de Seguros y Reaseguros a Prima Fija , y debo condenar y condeno a los citados demandados a que paguen solidariamente a la actora la suma de 7.931,04 euros , aplicando respecto de Fiatc la franquicia pactada en la póliza suscrita con Excavaciones Pnasahu SL. Debiendo abonar la aseguradora el interés previsto en el artículo 20 de la Ley de Contrato de Seguro ; y los demás demandados el previsto en el art. 576 de la LEC . Con imposición de costas procesales de acuerdo con lo expresado en el fundamento de Derecho Sexto de esta Sentencia.»

SEGUNDO.- La defensa de la demandada EXCAVACIONES L'ELIANA SLU interpuso recurso de apelación, en solicitud de que, dando lugar al recurso, revoque la resolución recurrida, dictando otra por la que se desestime la demanda.



TERCERO.- La defensa de la demandante TELEFÓNICA DE ESPAÑA presentó escrito solicitando sentencia por la que se desestime el recurso planteado, confirmándose la sentencia apelada, con costas a la adversa.



CUARTO.- La defensa de las demandadas EXCAVACIONES PANASAHU SLU, y FIATC MUTUA DE SEGUROS Y REASEGUROS A PRIMA FIJA presentó escrito solicitando la desestimación de dicho recurso y la íntegra confirmación de la sentencia recurrida; con costas a la parte recurrente.



QUINTO.- La defensa del demandado D. Luis Andrés presentó escrito solicitando la desestimación del recurso interpuesto, con expresa condena en costas.



SEXTO.- Recibidos los autos por este Tribunal, se señaló para la deliberación y votación el día 15 de abril de 2013, en el que tuvo lugar.

Fundamentos

Se aceptan los de la resolución impugnada, sólo en cuanto no se opongan a los de ésta.


PRIMERO.- La sentencia recurrida estimó la demanda razonando: « ...examinadas las pruebas practicadas, resulta debidamente acreditado : a) Que en fecha 16-Junio-2009 , D. Luis Andrés se hallaba realizando las obras , que tenía adjudicadas , de ejecución de desagüe para el colegio Rivas-Luan , en la calle Conde de Floridablanca , en la localidad de La Eliana ; b) Que en el curso de dichas obras , y para los trabajos de excavación contrató a ' Excavaciones L'Eliana SLU' , que a su vez subcontrató a 'Excavaciones Panasahu SL'; c) Que en la citada fecha , el operario de excavaciones Panasahu , con la máquina retroexcavadora matrícula E-9667-BDP , causó daños a instalaciones telefónicas subterráneas , concretamente en un cable de 600 pares y su canalización de hormigón. Tales extremos se constatan a tenor de la prueba documental adjunta con la demanda, además del reconocimiento expreso por parte de los legales representantes de los demandados en virtud de la prueba de interrogatorio de parte.

También se acredita que la reparación de los citados daños, tanto la provisional como la definitiva , resultó sufragada por Telefónica ( doc. nº 11 de la demanda , y testificales de D. Gregorio y D. Jacinto ).

Concurren, por ello, todos los requisitos que exige el artículo 1902 del Código Civil , tal como se ha expuesto al inicio de la fundamentación jurídica de esta Sentencia.

En orden a determinar responsabilidades, el resultado probatorio revela que el adjudicatario de la obra era a su vez el coordinador y planificador de los trabajos, y la persona que daba las órdenes directas relativas a su concreta ejecución. El propio D. Luis Andrés al declarar en el Juicio oral así lo reconoce, expresando que fué él quien indicó al operario de la máquina retroexcavadora el lugar donde tenía que excavar, dándole instrucciones precisas al respecto. En idénticos términos se pronuncia el legal representante de excavaciones L'Eliana, quien aclaró que ni pidió, ni se le entregaron planos del lugar relativos a conducciones subterráneas. Y lo mismo dijo el legal representante de Excavaciones Panasahu, que a su vez resultó ser la persona que manejaba la máquina cuando se produjo el siniestro, manifestando que tenía marcado el lugar en que tenía que realizar la excavación, actuando bajo las órdenes directas de D. Luis Andrés . Este, antes de emprender la ejecución de los trabajos debió proveerse de plano indicativo del lugar o lugares por donde discurrían las conducciones o instalaciones de los distintos servicios y entre ellas las telefónicas ; y al omitir tal diligencia que le era exigible en atención a las circunstancias , como se constata de sus propias manifestaciones en la vista oral , y de lo declarado por el testigo Sr. Salvador , encargado de recepcionar las peticiones de información sobre instalaciones telefónicas que formulan las empresas ejecutoras de obras , debe ser considerado responsable del daño. Máxime cuando, pese a su declarada experiencia en este tipo de trabajos de los que, no olvidemos, era planificador y coordinador, tampoco procedió a efectuar catas previas, a mayor abundamiento existiendo en la zona signos visibles del discurrir de las instalaciones telefónicas. Es por ello que ha de declararse responsable del daño causado al demandado D. Luis Andrés , en virtud de lo dispuesto en los artículos 1902 y 1903 del C. Civil .



TERCERO.- La cuestión relativa a si el autor material de la excavación está o no exento de responsabilidad, ha de resolverse en este último sentido. En efecto , procede traer aquí a colación , la jurisprudencia citada por la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid , Secc. 18 , de fecha 2-Febrero-2012 , al indicar : ' Por lo que hace concretamente a la actuación de operarios o empresas propietarias de máquinas o palas excavadoras , que de ordinario son quienes causan materialmente los daños , se ha pronunciado entre otras la S. AP Burgos de 24-Enero-2003 : ' En este sentido , la responsabilidad de los profesionales que llevan a cabo estos trabajos de excavación suele fundamentarse en el especial conocimiento que tienen por su trabajo de las instalaciones que Telefónica u otras empresas suelen tener instaladas en los márgenes de las carreteras , como en el supuesto de autos , y en la previsión que les es exigible sobre informarse del lugar en el que están ubicadas dichas instalaciones , de forma que , si no piden esta información y por este motivo se causan daños en aquellas , no pueden dejar de responder , aunque actúen al dictado del propietario que las pueda haber contratado. En este caso la previa información no era necesaria , pues ya el operario de la máquina tenía a la vista dos hitos o mojones de Telefónica que indicaban la presencia de instalaciones subterráneas , bastando con no excavar en el lugar en el que estaban los mojones . De ahí la posibilidad de exigirle responsabilidad conforme al artículo 1902 del C.Civil , pues la existencia de dichos hitos le estaban indicando , con mayor ilustración que al propietario de la finca , que por debajo de ellos discurría una línea telefónica '; y en igual sentido la S. AP de Cuenca de 27 de Febrero de 2003 . ' Según dijo la Sentencia del Tribunal Supremo de 15-Mayo-1995 para un supuesto de arrendamiento de obra y de plena aplicación al enjuiciado , en la responsabilidad conjunta de técnico y constructor no se puede admitir a éste la excusa de que se limitó a ejecutar la obra conforme a lo planeado por aquél , pues su hacer constructivo no se presenta automático ni de subordinación plena y ciega , ya que siempre cuenta con el margen de no efectuar aquello que resulta incorrecto y también plantear la proyección más adecuada y conveniente . El empleado de la entidad apelante es un maquinista profesional que tenía a la vista signos reveladores de la existencia de instalaciones telefónicas subterráneas , por lo que aún en el caso de que un encargado de Construcciones Villarejo SA le hubiera señalado el lugar donde debía hacer la excavación , se encontraba en la obligación de observar un comportamiento acorde a las aludidas pautas jurisprudenciales , lo que no hizo , razón por la cual se comportó negligentemente con encuadramiento de su conducta en los presupuestos del art. 1902 del C. Civil .

En la misma línea se pronuncia la Sentencia de la A. Provincial de Valencia , Secc. 6ª , de 12-Diciembre-2011 , que a su vez cita la ST de la AP de Jaen , Secc. 3ª , de 24-Junio-2011 , y la STS de 10-Julio-2001 ; imponiendo al conductor de la máquina la obligación de documentarse y pedir las explicaciones técnicas precisas.

Y aplicando tales consideraciones al supuesto enjuiciado , ha de concluirse con la declaración de responsabilidad de Excavaciones Panasahu , máxime teniendo en cuenta que quien manejaba la retroexcavadora , tal cual recalcó en la vista oral , sí advirtió la posible existencia de conducciones subterráneas en el lugar en el que D. Luis Andrés le ordenó excavar, indicándole , según dice , hasta tres veces al Sr. Luis Andrés , pese a lo cual excavó en el citado lugar , causando el resultado dañoso . Existiendo una clara relación de causalidad entre su conducta y el daño causado en las instalaciones de Telefónica.

Y en los mismos términos, en virtud de la culpa in eligendo, responderá solidariamente con los anteriores, la mercantil Excavaciones L'Eliana.»

SEGUNDO.- Frente a tal modo de razonar, la parte recurrente alega, en síntesis: ÚNICA- Aplicación indebida del artículo 1903 del Código Civil , en lo que se refiere a mi mandante, y falta de aplicación de la jurisprudencia que lo interpreta, además de incongruencia omisiva al no fundamentar debidamente la supuesta responsabilidad que imputa a mi mandante.

La única argumentación que se recoge en la Sentencia como causa o motivo de la estimación de la Demanda respecto de mi mandante, es la frase: 'Y en los mismos términos, en virtud de la culpa in ellgendo, responderá solidariamente con los anteriores, la mercantil Excavaciones L 'Eliana.' Aunque no lo diga, es evidente que la condena es en virtud del artículo 1903 CC .

Los hechos probados acreditan que Excavaciones L'eliana, SAU, no se reservó facultad de intervención cuando subcontrató a Excavaciones Panasahu, S.L., que se comprometió a ejecutar los trabajos con sus propios medios materiales y humanos.

Es constante la jurisprudencia que establece la inexistencia de culpa 'In eligendo' y la no aplicabilidad del artículo 1.903 del Código Civil cuando una empresa contrata a otra sin que exista o se pacte una relación de subordinación o de dependencia entre la contratante y la contratada.

Frente a dichas alegaciones y argumentos, que respaldan la ausencia total de responsabilidad por parte de mi mandante respecto de la causación de los daños, al haber quedado acreditados los hechos que constituyen la base para la aplicación de dicha doctrina jurisprudencia, la juzgadora de instancia se limita a establecer la responsabilidad de mi mandante por culpa in eligendo, con la lacónica frase antes transcrita, sin exponer un solo argumento del porqué de la estimación de la existencia de esa culpa in eligendo, ni del porqué entiende que no es de aplicación al caso respecto de mi mandante, la doctrina jurisprudencial expuesta, constituyendo dicha ausencia de argumentación y fundamentación una clara incongruencia omisiva que vulnera lo dispuesto en el artículo 218-2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y que causa grave indefensión a esta parte a no poder tratar de combatir aquello que desconoce.



TERCERO.- La obligación de los tribunales de motivar sus decisiones constituye una exigencia que deriva de la noción del derecho a un proceso equitativo que se reconoce en el artículo 6.1 del Convenio Europeo de Derechos Humanos . Esta es la directriz jurisprudencial a se refiere en la sentencia del TEDH de 9 de diciembre de 1994 (Caso Hiro Balani contra España) «El Tribunal recuerda que el artículo 6.1 obliga a los tribunales a motivar sus decisiones, pero que no puede entenderse como una exigencia de dar una respuesta detallada a cada argumento (véase la Sentencia Van de Hurk contra Países Bajos, de 19 abril 1994, serie A núm. 288, pg. 20, ap. 61). El alcance de este deber puede variar según la naturaleza de la decisión. Además, es necesario tener en cuenta, especialmente, la diversidad de motivos que un litigante puede plantear ante la justicia y las diferencias dentro de los Estados contratantes en materia de normas legales, costumbres, concepciones doctrinales, presentación y redacción de las sentencias y fallos. Por ello, el hecho de si un tribunal ha incumplido su obligación de motivar que se deriva del artículo 6 del Convenio, sólo puede analizarse a la luz de las circunstancias de cada caso concreto».

Esa doctrina inspira y fundamenta la de nuestro Tribunal Constitucional, según la cual, la motivación exige expresar los criterios fácticos y jurídicos esenciales que llevan a la decisión ( SSTC, 119/2003, de 16 de junio ; 75/2005, de 4 de abril ; 60/2008, de 26 de mayo ). La infracción constitucional se produce cuando hay carencia total de motivación o esta es manifiestamente insuficiente, cuando la motivación está desprovista de racionalidad y lógica, desconectada de la realidad de lo actuado o da lugar a un resultado desproporcionado o paradójico. La exteriorización de las razones en las que se basa la decisión judicial debe ser coherente y adecuada a la naturaleza del caso y circunstancias concurrentes y el juicio de suficiencia hay que realizarlo ( SSTC 66/2009, de 9 de marzo y 114/2009, de 14 de mayo ) atendiendo no solo al contenido de la resolución judicial considerada en sí misma, sino también dentro del contexto global del proceso, atendiendo al conjunto de actuaciones y decisiones que, precediéndola, han conformado el debate procesal; es decir, valorando las circunstancias concurrentes que singularicen el caso concreto, tanto las que estén presentes, explícita o implícitamente en la resolución recurrida, como las que no estándolo, constan en el proceso ( STS de 9 de marzo de 2010, RC n.º 2460/2005 ).

Pero la exigencia constitucional de motivación no impone una respuesta pormenorizada, punto por punto, a cada una de las alegaciones de las partes, sino que la respuesta judicial esté fundada en Derecho y que se anude con los extremos sometidos por las partes a debate ( STC 101/92, de 25 de junio ), de manera que solo una motivación que, por arbitraria, deviniese inexistente o extremadamente formal quebrantaría el artículo 24 CE ( STC 186/1992, de 16 de noviembre ).

Y desde luego, la motivación de la resolución no tiene nada que ver con el acierto o desacierto de la argumentación y hay que distinguir en relación con la valoración probatoria la falta de motivación o la motivación insuficiente, que se sitúa en el requisito procesal y exigencia constitucional de la motivación, del error en la valoración de la prueba que es un tema ajeno a la motivación ( SSTS 9 de marzo de 2010, RC n.º 2460 / 2005 y 8 de julio de 2009, RC n.º 693/2005 ).

Desde esa perspectiva, la sentencia recurrida no resulta inmotivada, expresó suficientemente en qué medida la elección de la subcontratista Excavaciones Panasahu, S.L., por Excavaciones L'Eliana, junto a la conducta omisiva de ésta, determina su propia responsabilidad, pues en la sentencia puede leerse: «... para los trabajos de excavación contrató a ' Excavaciones L'Eliana SLU', que a su vez subcontrató a 'Excavaciones Panasahu SL' .../...el legal representante de excavaciones L'Eliana ... aclaró que ni pidió, ni se le entregaron planos del lugar relativos a conducciones subterráneas .../... existiendo en la zona signos visibles del discurrir de las instalaciones telefónicas.

.../...Y en los mismos términos, en virtud de la culpa in eligendo, responderá solidariamente con los anteriores, la mercantil Excavaciones L'Eliana.» El motivo se desestima.



CUARTO.- Es doctrina jurisprudencial reiterada que para que prospere una acción por culpa «in eligendo» o «in vigilando», basada en el riesgo que comporta la utilización de la colaboración de otras personas para el ejercicio de una actividad que reporta beneficios, al amparo de lo establecido en el artículo 1903 CC , se requiere, entre otros presupuestos, que el agente causante del daño, al producirlo, actúe en el ámbito de las funciones correspondientes a esa persona a la que se imputa la responsabilidad, bajo su dirección, vigilancia y control, existiendo una relación jerárquica o de dependencia entre el ejecutor del daño y la persona a la que se exige esa responsabilidad [ STS de 27 de diciembre de 2011 (Roj: STS 8834/2011, recurso 1837/2008 ), 23 de junio de 2010 (Roj: STS 3908/2010 ), 14 de mayo del 2010 (Roj: STS 2287/2010 ), 18 de julio de 2002 (Roj: STS 5461/2002, recurso 238/1997 ), 6 de mayo de 2000, 26 de febrero de 1996, 30 de octubre de 1991 y 7 de noviembre de 1985]. Para que se pueda declarar la responsabilidad por hecho ajeno se exige la existencia de una relación de dependencia entre el sujeto agente y aquél a quien se atribuye la responsabilidad, y que el evento se produzca dentro del ámbito de la misma o con ocasión de ella, así como la culpabilidad -culpa «in operando» (en la acción) o «in ommitendo» (por omisión)- del agente, y la falta de prueba por parte del responsable de haber empleado toda la diligencia para evitar el supuesto dañoso [ STS de 10 de octubre de 2007 (Roj: STS 6171/2007 )].

En el caso que estudiamos, no es sólo que Excavaciones L'Eliana subcontratara a Excavaciones Panasahu, sino que, como se acredita por las declaraciones vertidas en el acto del juicio, ésta permaneció bajo la dependencia de aquélla, así el legal representante de Excavaciones L'Eliana, don Apolonio , manifestó que indicó a don Luis Andrés que no tocaran la acera porque por ahí suelen ir conducciones telefónicas, sabía que se ejecutaban los trabajos sin planos, reconoció que iba a la obra todos los días, o llamaba por teléfono al operario que manejaba la excavadora, hasta el punto de que fue a él - ' Apolonio '- a quien llamó el conductor de la excavadora para decirle que habían roto una conducción, y después el propio Apolonio llamó por teléfono a don Luis Andrés para darle cuenta del siniestro.

Desestimamos el recurso.



QUINTO.- Conforme a lo dispuesto por los artículos 394 y 398 LEC , las costas de este recurso deben ser impuestas a la recurrente.



SEXTO.- Conforme a lo dispuesto por la Disposición Adicional Decimoquinta de la LOPJ , confirmada la resolución recurrida, el recurrente pierde el depósito constituido para recurrir, al que se dará el destino previsto en dicha disposición.

En nombre del Rey, y por la autoridad que nos confiere la Constitución aprobada por el pueblo español

Fallo

Desestimamos el recurso interpuesto por EXCAVACIONES L'ELIANA SLU.

Confirmamos la sentencia apelada.

Imponemos a la recurrente las costas de esta alzada.

Dese al depósito constituido para recurrir el destino previsto en la D. A. 15ª de la LOPJ .

Esta sentencia no es firme y contra ella cabe recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación por interés casacional.

A su tiempo, devuélvanse al Juzgado de procedencia los autos originales, con certificación de esta resolución para su ejecución y cumplimiento.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.