Sentencia Civil Audiencia Provincial de Valencia, Sección 6, Rec 84/2013 de 10 de Mayo de 2013

Encabezamiento

ROLLO DE APELACION 2013-0084

SENTENCIA Nº257

ILUSTRISIMOS SEÑORES

PRESIDENTE

Doña María Mestre Ramos

MAGISTRADOS

Doña María Eugenia Ferragut Pérez

Don José Francisco Lara Romero

En la ciudad de Valencia a diez de mayo del año dos mil trece

La Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Valencia, integrada por los Iltmos. Sres. Magistrados anotados al margen, siendo ponente María Mestre Ramos, ha visto el presente recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia de fecha 2 de noviembre de 2012 dictada en AUTOS DE JUICIO ORDINARIO 592-2011 tramitados por el Juzgado de Primera Instancia Dos de los de Moncada .

Han sido parte en el recurso, como APELANTE-DEMANDADO DON Amadeo representada por Mª Dolores Jordá Albiñana Procurador de los Tribunales asistido de don Vicente Iborra Juan Letrado; como APELADA-DEMANDANTE DON Evelio representada por doña Constanza Aliño Díaz-Terán Procuradora de los Tribunales asistida de don Ernesto García Vieira Letrado.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia de fecha 2 de noviembre de 2012 contiene el siguiente Fallo: 'Estimar parcialmente la demanda interpuesta por don Evelio contra contra don Amadeo , y condeno al demandado a pagar al actor la cantidad de 22,579,49 euros, más los intereses legales desde la fecha de interposición de la demanda.'

SEGUNDO.- Notificada la Sentencia DON Amadeo interpuso recurso de apelación alegando, en síntesis,en primer lugar error en la apreciación de la prueba por la falta de consideración del documento 3 de la contestación sobre la titularidad del dinero.

Así el dinero en las cuentas tituladas nominalmente por los 4 hermanos son de la madre. Ello se desprende del documento 3 - contestación que plasma que referencia a dicha realidad siendo el titulo que lo ampare indiferente.

Así las transferencias para la adquisición de la vivienda materna(escritura de fecha 12-12-2007) realizadas desde la cuenta común por 212.864,18 ?no se reclaman y solo fueron objeto de compensación al contrato transaccional precisamente en lo no transmitido a favor de la madre. nuda propiedad de la vivienda que quedo a favor de la SAT.

Así la autorización solidaria e indistinta materna en la cuenta común desde su apertura.

La madre, Sra. Macarena ha ratificado la plena conformidad de todos los movimientos. Documento nº2 de los acompañados al nº1 en escrito de ampliación de hechos.

En segundo lugar falta de congruencia con la propia demanda referida a la facultad de disposición unilateral materna.

Aun cuando no se apreciara la titularidad materna del dinero por convenio entre los hermanos esta disponía de la facultad de disponer del numerario a su conveniencia y es reconocida en la demanda inicial. Documento 2 unido por Bankia a la contestación por la reclamacion NUM000 .

Así las disposiciones no pueden ser objeto de reclamación por estar ratificadas por la madre y el convenio de los hermanos para el caso de ser comuneros y titulares reales.

En tercer lugar y con carácter subsidiario: en primer termino respecto a la conclusión del juez 'el que ha detraído esas cantidades del fondo común ha sido el demandado' no es cierto por cuanto por orden de D. Pedro Enrique la cuenta pasa a ser mancomunada a dos firmas. Las disposiciones desde 16 de julio de 2008 están hechas por dos hermanos incluso en igual sentido anteriores(documentos 29 a 33 demanda). El demandado no fue el único disponente.

No hay prueba además de que habiendo sido los perceptores la esposa de D. Amadeo y entidades -SAT Y AGROPECUARIA CASA QUEMADA SL- el beneficiario fuera el demandado. Sin embargo los esposos tienen régimen de separación de bienes,la esposa lo asumió a su patrimonio privativo y en cuanto a las entidades tienen personalidad jurídica diferente al mismo.

2)En segundo termino por la existencia de errores en la resolución impugnada en cuanto al préstamo entre D. Pedro Enrique y D. Amadeo . No se puede acudir a la prueba indiciaria para resolver que no se acepta la existencia de un préstamo de D. Pedro Enrique a D. Amadeo . Testifical D. Pedro Enrique .

3)En cuanto a la justificación del resto de disposiciones como recobros de gastos anticipados a favor de la madre.

Debe entenderse probado el pacto interno de una dialéctica comunidad de bienes(para el caso de que el dinero no se considere de la madre ni que esta pueda disponer a su antojo)formada por el numerario de los 4 hermanos era que el mismo debería servir para sufragar los gastos de la madre Así don Amadeo soportaba los gastos y posteriormente recobraba cada cierto tiempo. Así consta que tanto el ,su esposa y las sociedades sufragaron gastos maternos por importe de 77.051,98 euros.

4)Respecto a otras deducciones: -resuelve no deducir 6.000 euros a D. Evelio por haber dispuesto todos los hermanos y sin embargo la actora incluye dicha cantidad como reclamada cuando dispuso el demandado.

-también deben deducirse los 3,79 euros -documento 4 bis de la contestación.

Solicitando la revocación con desestimación de la demanda o se estimen los pedimentos subsidiarios.



TERCERO.- El Juzgado dio traslado a la parte contraria que presentó escrito de oposición.



CUARTO.- Las pruebas que se han practicado en primera instancia y que son objeto de nueva valoración por el Tribunal han sido: 1.-Documental.

2.-Interrogatorio 3.-Testifical

QUINTO.- Recibidos los autos por este Tribunal, se señaló el día 24 de abril del 2013 para deliberación y votación, que se verificó quedando seguidamente para dictar resolución.



SEXTO.- Se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos de derecho de la resolución apelada en lo que no se opongan a los contenidos en esta
PRIMERO.- El primer motivo del recurso postula que la sentencia ha incurrido en un error en la apreciación de la prueba por la falta de consideración del documento 3 de la contestación sobre la titularidad del dinero.

Refiere la parte apelante que en el documento 3 de los acompañados escrito de contestación-folios 16 a 25- en el que consta en ANTECEDENTE

TERCERO: 'Tercero.-Que además de aquello, D. Amadeo ,en el interin, con el consentimiento materno y por motivos fiscales, con dinero que, si bien nominalmente aparece a nombre de los 4 hermanos, todos ellos consideran que pertenece a su madre,adquirió para la S.A.T en fecha de marzo de 2008 y por importe de 345.000,00 euros la vivienda donde aquella actualmente reside' .

Debiendo considerarse que los hijos eran titulares fiduciarios de las cuantías percibidas,siendo la verdadera titular la madre.

El juzgador de instancia resolvió: '...Segundo.- Don Amadeo ha argumentado distintos motivos para la oponerse a la pretensión formulada por su hermano. El primero de ellos consiste en el que el dinero depositado en las cuatro cuentas, en las que aparecen como titulares los cuatro hermanos Amadeo Pedro Enrique Evelio Jose Enrique , realmente pertenece a su madre, Macarena , la cual, si bien renunció a la herencia de la que proceden dichos fondos, es la auténtica propietaria, pues sus hijos se consideran 'meros fiduciarios'. Tal argumento no puede ser admitido en modo alguno. En nuestro Derecho la propiedad se adquiere por algunos de los modos previstos en la Ley. Al renunciar doña Macarena a la herencia de su madre y ser aceptada ésta por sus hijos, la primera no adquirió derecho alguno, y la titularidad de los bienes hereditarios fue adquirida a título sucesorio por los cuatro hermanos Amadeo Pedro Enrique Evelio Jose Enrique . Sin perjuicio de que ellos no se considerasen auténticos titulares, la realidad jurídica sostiene que sólo ellos eran los propietarios de los bienes heredados y de los fondos adquiridos por la expropiación de éstos. Pero además, lo cierto es que los hermanos Amadeo Pedro Enrique Evelio Jose Enrique , y mucho menos don Amadeo , no se comportaron como realmente considerasen que el dinero pertenecía a su madre. Con la indemnización de la expropiación contrataron unos productos financieros que pusieron a su nombre como titulares, y fueron disponiendo del dinero como auténticos titulares, lo cual no es coherente con el hecho de que la auténtica propietaria fuese su madre. Finalmente liquidaron el producto financiero que denominan 'las láminas', y se repartió entre los cuatro hermanos, sin contar con la madre. Así, don Amadeo , que declaró como testigo en el acto del juicio, reconoció que tras la disolución del producto se repartió el dinero entre los hermanos, 'pero que el dinero es de su madre', 'lo ha recibido él pero está a disposición de su madre', afirmaciones que se quedan en meras palabras, pues formalmente la titularidad dominical corresponde a los cuatro hermanos Amadeo Pedro Enrique Evelio Jose Enrique , los cuales además se han comportado como auténticos propietarios....'

SEGUNDO.- Como establece, entre otras,la sentencia de la AP Madrid, sec. 24ª, de fecha 5-10-2011, nº 995/2011, rec. 459/2011 . Pte: Hernández Hernández, Rosario en cuanto a la apreciación de la prueba: '

SEXTO.- Procede la anunciada desestimación del recurso, con íntegra confirmación de la sentencia apelada, al no haberse desvirtuado en la alzada los argumentos de la Juez de instancia, basados en la valoración en su conjunto, y conforme a las reglas de la sana crítica, del material probatorio obrante en autos, sin más que recordar, que en esta materia de valoración de la prueba , reiteradamente se ha venido señalando por esta Sala, en concordancia con la doctrina del Tribunal Supremo, que la amplitud del recurso de apelación permite al órgano 'ad quem' examinar el objeto de 'litis' con igual extensión y potestad con la que lo hizo el Juzgador 'a quo' y que por tanto no está obligado a respetar los hechos probados por éste, en cuanto no alcanzan la inviolabilidad de otros recursos como es el de casación. Ahora bien, tampoco puede olvidarse que la práctica de la prueba se realiza ante el Juzgado de Instancia, y éste tiene ocasión de percibir con inmediación las pruebas practicadas, es decir, de estar en contacto directo con las mismas y con las personas intervinientes. En suma, el principio de inmediación, que aparece en la anterior Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 y con mayor énfasis en la nueva L.E.C., que conforme el proceso civil debe concluir 'ad initio' por el respeto a la valoración de la prueba practicada realizada por el Juzgador de instancia, salvo, excepción, que aparezca claramente que, en primer lugar, exista una inexactitud o manifiesto error en la apreciación de la prueba o, en segundo lugar, que el propio relato fáctico sea oscuro, impreciso o dubitativo, ininteligible, incompleto, incongruente o contradictorio.

Prescindir de lo anterior es sencillamente modificar el criterio del Juzgador por el interesado y subjetivo de la parte recurrente. Pero aún más, en modo alguno puede examinarse la valoración de la prueba por el Juzgador ' a quo' mediante el análisis de la prueba (cualquier medio de prueba ) de forma individualizada sin hacer mención de una apreciación conjunta que es la que ofrece el Juzgador. En definitiva, aunque el Tribunal Superior u órgano 'ad quem' tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el Juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos (quaestio facti) como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas con las partes (quaestio iuris) para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y sustantivas de aplicación al caso ( SSTS. 21/abr/93 , 5/may/97 , 31/mar/98 y TC.S. 3 /96 de 15 de enero), no es menos cierto que no puede ignorarse que, respecto de aquellas pruebas que han sido practicadas a la inmediación judicial, el Juez 'a quo' tiene elementos más fundados para su más precisa apreciación y por tanto su mejor valoración en relación a los supuestos de hecho que constituyen el 'factum' debatido.

Por estas razones, en materia de apreciación de la prueba , conforme a una reiterada Jurisprudencia, se afirma que es facultad de los Tribunales, sustraída a los litigantes, que sí pueden aportar las pruebas que la normativa legal autoriza -principio dispositivo y de rogación-, pero en forma alguna tratar de imponerlas a los Juzgadores ( STS de 23 de septiembre de 1996 ), pues no puede sustituirse la valoración que el Juzgado de instancia hizo de toda la prueba practicada por la que realiza la parte recurrente, función que corresponde, única y exclusivamente, al juzgador 'a quo' y no a las partes ( STS de 7 de octubre de 1997 ). De esta suerte, el error en la valoración de la prueba sólo podrá acogerse cuando las deducciones o inferencias de la sentencia impugnada resulten ilógicas, irracionales o absurdas atendida la resultancia probatoria , lo cual no ha acontecido en el caso enjuiciado, dado que la apreciación de la prueba realizada en su conjunto por la juzgadora de instancia, basada en las reglas de la sana crítica, no ha resultado arbitraria ni irracional, por lo que resulta improcedente realizar una nueva valoración sobre este extremo, concluyéndose que la misma ha de ser ratificada por este Tribunal (Cfr. STS de 16 de octubre de 2000 ).'

TERCERO.- Si partimos,entre otras,de lo dicho por la sentencia dictada por la AP Baleares sección 5 de fecha 11 de Octubre del 2012 en el Recurso: 224/2012 habiendo sido Ponente: MARIA ARANTZAZU ORTIZ GONZALEZ en cuanto a la naturales del negocio fiduciario y las consecuencias jurídicas: '

TERCERO.- El negocio fiduciario es una figura definida por la Doctrina y Jurisprudencia, a falta de una expresa regulación legal, como consistente en la atribución que uno de los intervinientes (fiduciante) realiza a favor del otro ( fiduciario ), para que éste utilice el derecho adquirido según la finalidad convenida (pacto de fiducia), con la obligación del adquiriente de retransmitir la cosa o derecho al enajenante o a un tercero, una vez cumplida dicha finalidad; se trata de un negocio basado en la 'confianza' o fiducia, caracterizado por la divergencia entre el fin económico que se persigue y el medio jurídico que se utiliza, de tal modo que las partes se proponen obtener un efecto distinto y más restringido del que es propio del medio jurídico que ponen en juego.

Así, el Tribunal Supremo en sentencia de 30 de marzo de 2004 tiene declarado que'...El negocio fiduciario ha sido definido jurisprudencialmente como aquél convenio anómalo en el que concurren dos contratos independientes, uno, real, de transmisión plena del dominio, eficaz 'erga omnes', y otro obligacional, válido inter partes, destinado a compeler al adquirente a actuar de forma que no impida el rescate de los bienes cuando se de el supuesto obligacional pactado ( sentencias, entre otras, de 9 de diciembre de 1981 , 19 de junio de 1997 y 16 de noviembre de 1999 ) o, como dice la sentencia de 5 de marzo de 2001 , 'el negocio fiduciario consiste en la atribución patrimonial que uno de los contratantes llamado fiduciante, realiza a favor de otro, llamado fiduciario , para que éste utilice la cosa o derecho adquirido, mediante la referida asignación, para la finalidad que ambos pactaron, con la obligación de retransmitirlos al fiduciante o a un tercero cuando se hubiera cumplido la finalidad prevista'.

Por otra parte, siguiendo al Tribunal Supremo en su distinción entre fiducia 'cum amico' que es cumplir determinado encargo, y fiducia 'cum creditore' que consiste en dar garantía a una obligación ya existente, aquí nos interesa la primera de las categorías, que caracteriza el negocio por ser contraído en favor del fiduciante, siendo esencial la actuación del fiduciario en nombre propio, y recurriendo las partes a convenciones y actos para unos fines que, normalmente corresponden al mandato. Igualmente, dado el carácter antiformalista de nuestro ordenamiento jurídico ( art.1.279 Código Civil ) el citado negocio para su validez o existencia no requiere forma escrita. Por último, la existencia de pacto fiduciario no se desvirtúa por la inscripción registral a nombre del fiduciario , que, a tenor del art. 38 de la Ley Hipotecaria , sólo tiene el valor de presunción 'iuris tantum' y, por consiguiente, se neutraliza por prueba en contrario (en este sentido SSTS de 31 de octubre de 2003 y 5 de marzo de 2001 ).

Cabe recordar con la STS de 23 de junio de 2006 que la 'fiducia cum amico' 'ha sido contemplada -dice la Sentencia de 16 de julio de 2001 - por mucha Sentencia de esta Sala (28 de diciembre de 1973 , 4 de diciembre de 1976 , 30 de abril de 1992 , 14 de julio de 1994 , 22 de junio de 1995 , 5 de julio y 2 de diciembre de 1996 , 24 de marzo y 19 de junio de 1997 , 15 de marzo de 2000 , 10 de febrero de 2003 , etc...) como una modalidad del negocio en la que el fiduciario se compromete a tener la cosa en beneficio del fiduciante o de un tercero de tal modo que no ostenta una titularidad real, pues no es auténtico dueño, sino que solo tiene una titularidad formal (esto es, aparente) caracterizándose precisamente la figura de que se trata por predominar el interés del fiduciante, lo que acentúa la nota de confianza, de ahí que algunos autores (sigue la Sentencia) considera que la 'fiducia cum amico', constituye la forma pura del negocio fiduciario. Y, como ha dicho la sentencia de 5 de marzo de 2001 , el negocio fiduciario en general, consiste en la atribución patrimonial que uno de los contratantes, llamado fiduciante, realiza a favor de otro, llamado fiduciario , para que éste utilice la cosa o derecho adquirido, mediante la referida asignación, para la finalidad que ambos pactaron, con la obligación de retransmitirlos al fiduciante o a un tercero cuando se hubiera cumplido la finalidad prevista. Y, dentro del género, la fiducia cum amico implica la creación de una apariencia, un caso de intestación en el que el fiduciante sigue siendo el dueño'.

Más recientemente, el Tribunal Supremo en sentencia de 28 de marzo de 2012 Roj STS 1926/2012 razona: 'Sostiene la parte recurrente que la solución adoptada por la Audiencia implica reconocer la existencia de una relación fiduciaria de tal clase entre las partes en virtud de la cual la demandante, doña Mónica , figuraba como titular de la totalidad de la finca cuando, por el contrario, la misma pertenecía por mitades indivisas a ella y al demandado don Carlos Alberto , siendo así que para que tal pacto defiducia cum amico sea válido es necesario que sea lícito, es decir, que no se realice en fraude de ley; situación que -según afirma la recurrente- se daba en el caso en tanto que, según reconoce el propio demandado, se hizo así para evitar problemas económicos derivados de la ruptura de su anterior relación sentimental.

La sentencia de esta Sala núm. 518/2009, de 13 julio (Rec. 294/2005 ) se refiere a dicha figura afirmando que su precedente histórico se halla en las Instituciones de Gayo (II, 60, 'sed fiducia contrahitur aut cum creditore pignoris iure, aut cum amico quo tutius nostrae res apud eum sint') habiendo sido reconocida su posibilidad y validez por la jurisprudencia,salvo finalidad fraudulenta( sentencias de 15 de marzo de 2000 ; 16 de julio de 2001 ; 13 de febrero de 2003 y 7 de mayo de 2007 ), de modo que en esta modalidad de fiducia el fiduciario no ostenta la titularidad real -en este caso sobre la mitad indivisa de la finca perteneciente a don Carlos Alberto - pues no es un auténtico dueño, teniendo solo una titularidad formal, sin perjuicio del juego del principio de la apariencia jurídica, siendo así que el dominio seguirá perteneciendo al fiduciante en cuyo interés se configura el mecanismo jurídico, lo que acentúa la nota de la confianza.



CUARTO.- A partir de las anteriores consideraciones jurídicas ,revisando la valoración de la prueba realizada por el juzgador de instancia debemos establecer que aun cuando exista plasmado en el documento 3 aludido por la parte apelante en cuanto que 'todos ellos(los hermanos) consideran que pertenece a su madre' y aun cuando la madre pudiera disponer de dicho dinerario existente en las cuentas corrientes pues así consta en la demanda reconocido por el demandante-apelado de que 'había convenido entre los hermanos que la madre pudiera hacer disposiciones que considerara' sin embargo ello en modo alguno puede conllevar la exención de la responsabilidad del demandado apelante frente a su hermano Evelio dado que: En un primer orden de consideraciones de la documental practicada los hermanos Pedro Enrique tenían a su nombre en la ENTIDAD BANKIA(ANTES BANCAJA) las siguientes cuentas corrientes y de valores-fondos de inversión: l) NUM001 (folios 25-36)BANCAJA ROCAFORT y como vinculadas:la NUM002 en concepto de 'VALORES';y la NUM003 en concepto de 'cuenta corriente' 2) NUM004 (folios 37 a 39)BANCAJA QUART DE POBLET.

3) NUM005 (folios 70-72).BANCAJA ROCAFORT.

En un segundo orden de consideraciones todos los hermanos han dispuesto de cantidades de dichas cuentas de manera ordinaria incluso con ocasión de loa llamados fondos de inversión valores vinculadas a una de las cuentas NUM001 respecto a las 'famosas laminas' que dice el juez se reparten el 25% cada uno.

Es decir ha existido siempre una disponibilidad del dinerario en su mayoría por parte de los hermanos y en beneficio de los hermanos lo que choca con la alegación de la titularidad de la madre.

Y sin que por otra parte pueda quedar cercenado el derecho de reclamación del actor por que exista un documento por el que la madre y el resto de hermanos, Jose Enrique , Pedro Enrique y Amadeo ratificaron 'todos los movimientos de la cuenta NUM006 y NUM007 -folio 152 -.



CUARTO.- El segundo motivo se sustenta en alegar la falta de congruencia cuando aun reconociendo que la madre no sea titular del dinerario de las cuentas la misma según reconoce la propia demandante 'la madre podÍa disponer '.

En relación con la congruencia de las resoluciones judiciales el Tribunal Supremo tiene repetido de manera constante, que el vicio de incongruencia conculca lo dispuesto en el artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ( 359 de la LEC de 1881 ), que exige una máxima correlación y concordancia entre las pretensiones deducidas por los litigantes, cristalizadas en el suplico, resumen petitorio de sus escritos alegatorios, con los que se cierra la fase expositiva del proceso, tanto en sus elementos subjetivos, objetivos o referentes a la acción ejercitada, sin que por ello se autorice al juzgador modificar o alterar la «causa petendi» o sustituir por otras las cuestiones debatidas en la litis - sentencias, por todas, de 20 de marzo de 1991 (RJ 1991419 ), 14 de diciembre de 1992 (RJ 19920403 ), 6 de marzo de 1995 (RJ 1995781 ), 23 de julio (RJ 1996 568 ) y 30 de noviembre de 1996 (RJ 1996592 ) y 31 de marzo de 1998 (RJ 1998038)-.

Sin embargo, la congruencia "no implica un sometimiento literal y servil a lo solicitado, siendo suficiente la concreción y correlación entre términos, de modo que se decida sobre el mismo objeto, concediéndolo o denegándolo, en todo o en parte, en el sentido de contribuir a esclarecer y vivificar los correspondientes pronunciamientos solicitados [ SS., por ejemplo, de 4 enero , 17 y 24 julio , 21 noviembre, todas de 1989 , y 30 septiembre 1992 (RJ 19894, RJ 1989623, RJ 1989777, RJ 1989899 y RJ 1992/7417)]".

También el Tribunal Constitucional se ha tenido que ocupar de la denominada incongruencia «extra petita» y proclama que no puede el órgano jurisdiccional alterar o modificar los términos del debate, ni tampoco decidir sobre cosa distinta por modificación o alteración de la causa de pedir - sentencias 29/1987 , de 6 de marzo (RTC 19879), 142/1987, de 23 de julio (RTC 198742 ) y 125/1989, de 12 de julio (RTC 198925)-. En resumen, que está vedado al juzgador resolver problemas no planteados por las partes en la litis, cuando el Juez se extravía de los términos en que aparece establecida la contienda tal y como viene planteada por las partes litigantes y altera el «petitum», concediendo algo que no se ha postulado, vulnerando con ello el principio de contradicción y el propio derecho de defensa. Pero debe medirse esta exigencia, precisamente por la adecuación o ajuste entre el «petitum» o suplico y el fallo o parte dispositiva, no permitiendo conceder más de lo pedido por el actor, ni menos de lo admitido por el demandado, ni cosa distinta de lo postulado.

En conclusión, la incongruencia existe cuando en el fallo se otorga algo distinto de lo pedido, o sea que supone una relación entre el suplico del escrito de demanda y el fallo de la sentencia - sentencias de 18 de noviembre de 1996 (RJ 1996361 ), 29 de mayo (RJ 1997327 ), 28 de octubre (RJ 1997619 ) y 5 de noviembre de 1997 (RJ 1997884 ), 11 de febrero (RJ 199853 ), 10 de marzo (RJ 1998272 ) y 24 de noviembre de 1998 (RJ 1998229 ), 4 de mayo (RJ 1999145 ) y 21 de diciembre de 1999 (RJ 1999357 ) y 22 de marzo de 2000 (RJ 2000499)- y atiende, según tal doctrina jurisprudencial reiterada que ha de estarse a si se concede más de lo pedido («ultra petita») o se pronuncia sobre determinados extremos al margen de lo suplicado por las partes («extra petita») y asimismo si se dejan incontestadas algunas pretensiones sostenidas por los litigantes («citra petita») siempre y cuando tal silencio judicial no pueda ser interpretado de desestimación tácita.

Efectivamente según consta-folio 3- la parte demandante reconoció la que madre de ellos era apoderada en la medida en que se había convenido entre los hermanos que pudiera hacer las disposiciones que considerara.

TambiÉn consta documento suscrito por la madre y los tres hermanos-folio 152- dando el Vº Bº a todas los movimientos de cuenta pero ante ello deberemos estar al contenido de las consideraciones valorativas y resolutorias contenidas en el fundamento de derecho anterior.



QUINTO.- Desestimado los anteriores motivos del recurso con carácter principal procede entrar a conocer de las peticiones subsidiarias.

Alega así la parte apelante con carácter subsidiario para el caso de que se mantenga la decisión del juzgador de instancia de que el dinerario era titularidad de los cuatro hermanos que: En primer lugar no es cierto que solo haya detraído el demandado dado que debían constar dos firmas. Y no hay prueba de que siendo el dinerario remitido a la esposa del demandado así como a la SAT y a la ENTIDAD AGROPECUARIA CASA QUEMADA SL se haya beneficiado el mismo.

El juzgador de instancia resolvió: 'Documentalmente consta que en fecha 26 de enero de 2007 don Pedro Enrique ingresó mediante transferencia 15.000 euros en la cuenta de la oficina de Rocafort. Posteriormente don Amadeo realizó varias transferencias y reintegros en oficina por un importe total de 13.875 euros (26 de enero de 2007, 4.000 euros transferidos a don Amadeo ; 29 de enero de 2007, 3.225 euros transferidos a Marcelina , esposa del demandado; 29 de enero de 2007, 2.100 euros transferidos a Agropecuaria Casa Quemada, S.L., sociedad del demandado; 29 de enero de 2007, dos reintegros en oficina por importe de 2.000 euros cada uno realizados por don Amadeo ; 29 de enero de 2007, 150 euros transferidos a don Amadeo ; 21 de marzo de 2007, 100 euros transferidos a don Amadeo ; y 26 de abril de 2007, 300 euros transferidos a don Amadeo ). Resulta fuera de toda lógica que, tal como pretende don Amadeo , si su hermano Pedro Enrique le quiso hacer un préstamo por 15.000 euros, lo efectuara mediante el ingreso de tal cantidad en una cuenta de la que también eran cotitulares los otros dos hermanos, y después don Amadeo fuese sacando dinero de la cuenta, a lo largo de tres meses, mediante siete transferencias o reintegros, por importes dispares, y a favor, no sólo del demandado, sino de su esposa y de la sociedad Agropecuaria Casa Quemada, S.L. ...' Debemos decir ante ello que el juzgador de instancia a valorado adecuadamente la documental relativa al destino dado por el demandado a su esposa y entidades mercantiles relacionadas con él.

Por otra parte el hecho de que se necesitaran dos firmas no desvirtúa el destino final;veamos que solicitud a la entidad Bancaria de cambio del sistema de disposición ,que paso de ser indistinta a dos firmas la del demandado y la de Pedro Enrique desde la fecha de 16 de julio de 2008-folio 159- también estuvo viciada dado que debió obtenerse previamente de solicitarse el cambio a la entidad bancaria el consentimiento de los cuatro titulares,consentimiento que no se recabo. y que por tanto vicia dicha actuación.

En segundo lugar postula a existencia de un préstamo a su favor de su hermano Pedro Enrique por importe de 15.000 euros.

El juzgador de instancia resolvió: '...No consta el concepto por el cual don Pedro Enrique ingresó 15.000 euros en la cuenta común, pero lo razonables es que si quisiera prestar tal dinero a su hermano, se lo habría entregado personalmente, o, al menos, don Amadeo , si necesitaba tal dinero de manera que tenía que pedir un préstamo, habría dispuesto de la cuenta la cantidad total que se le había prestado. Lo cierto es que ni siquiera cuadran con los 15.000 euros presuntamente prestados las cantidades dispuestas que el demandado pretende justificar como consecuencia del préstamo. No queda en absoluto probado la realidad del préstamo, por lo que los actos de disposición indicados realizados por don Amadeo se consideran injustificados.' El principio de la carga de la prueba regulado en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil nos dice '2.Corresponde al actor y al demandado reconviniente la carga de probar la certeza de los hechos delos que ordinariamente se desprenda ,según las normas jurídicas a ellos aplicables,el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda y de la reconvención;3.Incumbe al demandado y al actor reconvenido la carga de probar los hechos que,conforme a las normas que les sean aplicables,impidan,extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos a que se refiere el apartado anterior '.

Lo que implica que en los procesos como el que nos ocupa que estan estructurados en base al principio de alegación de parte ,son éstas quienes realizan la actividad probatoria necesaria para conseguir la certeza de los hechos por ella alegados;implica pues que los hechos constitutivos son de cargo del actor y los demás lo son del demandado y ello nace del propio derecho material que se compone de una serie de normas y contranormas que recíprocamente constituyen la base de las alegaciones de las partes,nace de la misma existencia de las normas y contranormas que conlleva que el actor tiene la carga de probar todos los elementos que componen el supuesto de hecho de la norma en que basa su pretensión por lo que debe acreditar no solo el nacimiento del derecho sino la persistencia del mismo o de la relación jurídica en el tiempo.

Desde luego consideramos que valorando que la única prueba practicada por la parte demandada tendente a acreditar que Don Pedro Enrique entrego al demandado,Don Amadeo la cantidad de 15.000 euros en concepto de préstamo en modo alguno valorando la misma de conformidad con los criterios fijados por este Tribunal cuando hemos dicho: ''

CUARTO.- Conforme dispone la LEC en su Artículo 376 "Los tribunales valorarán la fuerza probatoria de las declaraciones de los testigos conforme a las reglas de la sana crítica, tomando en consideración la razón de ciencia que hubieren dado, las circunstancias que en ellos concurran y, en su caso, las tachas formuladas y los resultados de la prueba que sobre éstas se hubiere practicado". Por ello, al apreciar la credibilidad de los testigos, debe tenerse en cuenta: Su independencia, que se acredita no sólo por no hallarse afectados por las generales de la ley, sino también por no tener escrúpulo alguno en ignorar o negar preguntas que, aún siendo favorables a la parte que le hubiera propuesto, no respondieran a la verdad o fueran desconocidas por el testigo.

Su razón de ciencia. Aunque no ha de confundirse la razón de ciencia -que es el porqué se conoce lo que se afirma (haber presenciado el hecho, haber oído contarlo, haber visto documentos relativos a él, etcétera)- con la ubicación desde la que el testigo presencial adquiere el conocimiento de ese hecho.

La coherencia, claridad y rotundidad de sus respuestas.

Que el mero hecho de que se trate de familiares, amigos, compañeros o conocidos de las partes no elimina, sin más, su capacidad probatoria; cierto que deben extremarse las cautelas al valorar este tipo de testigos, pero cuando son los únicos de que dispone la parte, cuando no son tachados por la contraria, cuando ésta trata de matizar su declaración mediante su interrogatorio, y cuando la prueba se practica con el más escrupuloso respeto al principio de contradicción, no resulta razonable negar por principio credibilidad a esas declaraciones testificales, porque ello sería tanto como condenar de antemano a la parte, en cuanto que se le privaría de la única prueba posible para adverar su versión de los hechos.

El resultado del resto de las pruebas.

Las reglas de la sana crítica, que deben ser entendidas como las más elementales directrices de la lógica humana.

No está sujeta a reglas legales de valoración.

El testimonio de un solo testigo o el testimonio de un testigo susceptible de ser tachado pueden inducir válidamente a formar el convencimiento del Juez sobre la veracidad de sus datos, objeto de prueba.' por cuanto dicho testigo no ofrece de manera verdadera una congruencia, fehaciencia necesaria para la acreditar de la entrega;es necesario un plus de prueba mas que las meras alegaciones del testigo como hubiera sido la acreditación del dinerario del prestamista, la razón o causa de ingreso en cuenta común de todos los hermanos y no en la del prestatario,etc.

En tercer lugar que la disposición realizada lo era con la finalidad de atender los gastos maternos.

En primer lugar es preciso poner en evidencia que no existe una correlación entre esos gastos y las distintas disposiciones de la cuenta común. No se sacó dinero de la cuenta para abonar cada uno de los gastos, sino que don Amadeo dispuso de fondos unilateralmente de la cuenta común y pretende justificarse con una suerte de recobro o compensación de los gastos que él había realizado a favor de su madre y de su hermano don Evelio . Ello no es aceptable. No voy a examinar la procedencia de cada uno de los gastos que don Amadeo manifiesta, sino que me limitaré a exponer que si los mismos existieron y se realizaron en interés de doña Macarena o de don Evelio , no consta que éstos asumieran frente a don Amadeo la obligación de compensarle por los gastos que hizo. No existe documento donde se haya pactado dicha obligación, o se haya hecho constar los términos en los que don Amadeo asumía el pago de esos gastos. No consta que los hermanos Amadeo Pedro Enrique Evelio Jose Enrique hayan pactado que los gastos en los que incurriese su madre fuesen satisfechos con los fondos de la cuenta común. Si don Amadeo satisfizo en su momento los gastos familiares lo hizo a título de liberalidad o en cumplimiento del deber genérico de alimentos entre parientes, pero en ninguno de los dos casos el ordenamiento prevé que pueda repetir lo pagado, ni que adquiera un crédito con el que pueda compensar sus posteriores obligaciones. No es necesario valorar los gastos que pretende compensar (algunos tan fuera de lugar como el IBI o el seguro de hogar de la vivienda propiedad de su esposa), porque aun en el supuesto de que pudieran ser compensados o recobrados, el derecho sería frente al beneficiario de los gastos (la madre) y no frente a la cuenta bancaria en condominio de la que son cotitulares los cuatro hermanos, los cuales en absoluto pueden ser considerados deudores. Por tanto, resultan no justificadas las disposiciones de las cuentas comunes efectuadas por don Amadeo por importe de 77.051,98 euros.

Así y en un primer orden de consideraciones no procede tener en cuenta aquellas disposiciones a efectos de descontar de la reclamación del actor dado que que fueron realizadas a favor de la esposa del demandado,de la SAT y de la sociedad agropecuaria Casa Quemada.

Así como las que alega que se realizan por las sociedades patrimoniales o su mujer al carecer de legitimación para su alegación.

En un segundo orden de consideraciones: En primer termino respecto a la disposición de 12.363 euros que se dice referidas a facturas relativas a mudanza,colchones, carpintería de madera y metálica efectuada en la vivienda materna no se concilia bien con 'gastos en la vivienda adquirida ' y a favor de su madre dado que es efectuada en 2008 cuando el documento por el que se cede el usufructo a la madre de dicha vivienda lo es de abril 2009-folio 7 tomo II-.

En segundo termino respecto a la disposición de 5.711,22 euros por tratarse de gastos realizados con anterioridad aun cuando sea en la vivienda que ocupo posteriormente su madre,sino que cuando se realizaron fue en beneficio de la SAT que era la propietaria....

Y en tercer lugar respecto a las demás cantidades deberemos dar por reproducidas las valoraciones del juzgador de instancia cuando resolvió: 'No es necesario valorar los gastos que pretende compensar (algunos tan fuera de lugar como el IBI o el seguro de hogar de la vivienda propiedad de su esposa), porque aun en el supuesto de que pudieran ser compensados o recobrados, el derecho sería frente al beneficiario de los gastos (la madre) y no frente a la cuenta bancaria en condominio de la que son cotitulares los cuatro hermanos, los cuales en absoluto pueden ser considerados deudores. Por tanto, resultan no justificadas las disposiciones de las cuentas comunes efectuadas por don Amadeo por importe de 77.051,98 euros.

Y respecto a las deducciones debe deducirse el importe de 6.000 euros que no se detrae a pesar de en su momento haber sido detraída por todos y se pero si repercute en D. Amadeo y entra en la reclamación;como también la cantidad de 3.79 euros por una cantidad retenida en concepto de embargo.

'Octavo.- De lo expuesto resulta que don Amadeo dispuso en su propio interés e injustificadamente la cantidad total de 92.051,98 euros pertenecientes a la cuenta común. Al ser cotitulares a partes iguales los cuatro hermanos, 23.012,99 euros pertenecen a don Evelio , cantidad de la que tendrá que ser restituido. Don Amadeo sostiene que deberían deducirse 6.000 euros que don Evelio dispuso de la cuenta en fecha 9 de junio de 2006, pero inmediatamente después reconoce que cada hermano (incluyéndole a él, obviamente) dispuso de esa misma cantidad, por lo que don Evelio no obtuvo beneficio en perjuicio del fondo común y de sus hermanos. Por tal concepto no cabe hacerse deducción alguna. Tampoco procede deducirse los 3,79 euros retenidos de la cuenta común por un embargo trabado contra el actor, pues tal cantidad fue sólo retenida y no pagada.' por las valoraciones del jugador de instancia no debería exigirse al demandado la devolución de los 6.000 euros por cuanto todos los hermanos han dispuesto de dicha cantidad;ahora bien no es cierto que dicha cantidad sea reclamada por el actor. Folio 9 tomo I.

Respecto de la cantidad de 3.79 euros no procede por cuanto es una cantidad no extraída por el actor sino que esta retenida en estos momentos a consecuencia de un embargo.



SEXTO.- En materia de costas procesales, y en virtud del art. 394 en relación con el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , procede su imposición a la parte apelante.

SÉPTIMO.- La Disposición Adicional Decimoquinta de la LOPJ establece que la interposición de los recursos ordinarios y extraordinarios, la revisión y la rescisión de sentencia firme a instancia del rebelde, en los órdenes jurisdiccionales civil, social y contencioso-administrativo,precisaran de la constitución de un depósito.

Si se estimare total o parcialmente, o la revisión o rescisión de la sentencia,en al misma resolución se dispondrá la devolución de la totalidad del depósito.

Cuando el órgano jurisdiccional inadmita el recurso o la demanda,o confirme la resolución recurrida, el recurrente o demandante perderá el depósito,al que se dará el destino previsto en esta disposición Vistos los preceptos legales aludidos y demás de general y concordante aplicación al caso de autos

Fallo

En atención a lo expuesto, la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Valencia en nombre de S. M. EL Rey y por la autoridad conferida por la Constitución aprobada por el pueblo español DECIDE 1º)Desestimar el recurso de apelación interpuesto por DON Amadeo .

2º)Confirmar la Sentencia de fecha 2 de noviembre de 2011.

3º)Imponer a la parte apelante las costas procesales.

4º)Con perdida del depósito.

Esta sentencia no es firme y contra ella cabe recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación por interés casacional.

Así por ésta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.