Sentencia Civil Audiencia Provincial de Valencia, Sección 7, Rec 322/2013 de 03 de Octubre de 2013

Encabezamiento

Rollo nº 000322/2013

Sección Séptima

SENTENCIA Nº 434

SECCION SEPTIMA

Ilustrísimos/as Señores/as:

Presidente/a:

D. JOSÉ ANTONIO LAHOZ RODRIGO

Magistrados/as

Dª PILAR CERDÁN VILLALBA

Dª MARÍA IBÁÑEZ SOLAZ

En la Ciudad de Valencia, a tres de octubre de dos mil trece.

Vistos, ante la Sección Séptima de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia en grado de apelación, los autos de Juicio Ordinario - 000354/2012, seguidos ante el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCION NUMERO 1 DE REQUENA, entre partes; de una como demandante - apelante/s CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS CASTELLOTE, S.L, dirigido por el/la letrado/a D/Dª. MARIA VICTORIA NAVARRO HIDALGO y representado por el/la Procurador/a D/Dª JOSE EMILIANO NAVARRO TOMAS, y de otra como demandados - apelado/s D. Candido Y D. Eulogio , dirigido por el/la letrado/a D/Dª. ANTONIO DE P. PONS MARTI y representado por el/la Procurador/a D/Dª CRISTINA BORRAS BOLDOVA.

Es Ponente el/la Ilmo/a. Sr./Sra. Magistrado/a D/Dª. PILAR CERDÁN VILLALBA.

Antecedentes

PRIMERO.- En dichos autos, por el Ilmo. Sr. Juez del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCION NUMERO 1 DE REQUENA, con fecha 28/12/2012, se dictó la sentencia cuya parte dispositiva es como sigue: 'FALLO: Desestimo la demanda interpuesta por la representación de CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS CASTELLOTE S.L., contra Candido Y Eulogio , imponiendo a la parte actora el pago de las costas procesales causadas'.



SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, por la representación de la parte demandante se interpuso recurso de apelación, y previo emplazamiento de las partes se remitieron los autos a esta Audiencia, en donde comparecieron las partes personadas. Se ha tramitado el recurso, acordándose el día 30/09/2013 para Votación y Fallo, en que ha tenido lugar.



TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones y formalidades legales en materia de procedimiento.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la sentencia de instancia se desestimó la demanda de juicio ordinario, en reclamación de la declaración de incumplimiento parcial de contrato y de 90.871,2 euros como indemnización por el valor de los 252 metros cuadrados que, de los 630 adquiridos de terrenos de zona verde en el Parque de Chácora, no le fueron entregados a su actora, CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS CASTELLOTE S.L, en virtud de la compraventa de 22-7-2007 que suscribió con los demandados D. Candido y D. Eulogio , más intereses legales desde esta fecha, por pertenecer esa superficie al Ayuntamiento de Chiva en virtud de permuta previa a esa compraventa hecha por dichos demandados a su favor, y ello, al entender tal resolución que, si bien ese incumplimiento se había acreditado no procedía la petición indemnizatoria porque por su constancia en los registros públicos de la Propiedad y del Catastro la adquirente podía haber conocido esa venta de cosa parcialmente ajena y por no constar el dolo o negligencia de los transmitentes .

Contra la anterior sentencia se formula el presente recurso por la demandante en base a que, la misma: 1)Incurre en incongruencia omisiva al admitir el incumplimiento de contrario cuya declaración de instaba en el suplico de la demanda y no declararlo limitándose a la desestimación de ésta; 2)Realiza una indebida valoración de las pruebas porque, además de que su parte no conocía ni pudo conocer que parte de los terrenos adquiridos no eran de los demandados al no adjuntarse ni al contrato privado de compraventa ni a su escritura plano alguno y manifestar éstos en ellos que eran de su propiedad y de que es irrelevante para ser indemnizados por incumplimiento de contrato o por la venta de una cosa parcialmente ese conocimiento, éstos incurrieron en ese incumplimiento del contrato al menos por su negligencia al ser ellos mismos los que permutaron antes al Ayuntamiento la mitad Este de vial en que están los 252 metros cuadrados que no le entregaron en virtud de escritura que sí adjuntaba tales planos que tambien se acompañaron a las previas Licencias de Segregación a esta permuta y a su compraventa, lo que obligó a su parte al no tener los m2 necesarios para cederlos a tal Ayuntamiento y para que éste le diera licencia de obras a hacer una nueva adquisición a estos efectos; 3) Vulnera el art.394 de la LEC , porque aunque se confirmara la desestimación de la demanda, concurren el caso serias dudas que deben llevar a no hacer expresa imposición de costas.

La demandada pidió la confirmación de la sentencia de instancia, por sus propios fundamentos por los que, principalmente, se opuso a los formulados en el recurso añadiendo que, pudiendo obtener los actores los 630m2 adquiridos por existir en la finca matriz de su propiedad con la mera rectificación registral del linde Este cambiando la zona de vial vendida de la parte derecha a la parte izquierda el contrato de compraventa puede cumplirse validamente.



SEGUNDO.-- Esta Sala sólo acepta la fundamentación jurídica de la sentencia de instancia impugnada, en lo que no se oponga a lo que se expondrá a continuación, con examen y valoración de las pruebas practicadas, y de las normas y doctrina aplicables en relación con los motivos de recurso.

1)El primer motivo de recurso es la incongruencia omisiva.

Así, nuestra doctrina Juriprudencial( STS de 31-5-01 y 27-9-01 ), viene a establecer sobre tal incongruencia, que las Sentencias absolutorias, como la de autos, al desestimar la pretensión actora dan respuesta en el fallo a la petición formulada en la demanda, no pueden generar una situación de incongruencia, salvo por alteración de la 'causa petendi', por apreciación de una excepción determinante del fallo no alegada y no apreciable de oficio, o por rebasar los límites del principio'iura novir curia', sin que quepa confundir aquélla con la falta de motivación, o motivación defectuosa, y que la misma se da cuando en el Fallo se otorga algo distinto de lo pedido en el suplico de la demanda.

Por su parte la doctrina de nuestro Tribunal Constitucional (Sentencias de 14-6-99 y 4-12-97 ), establece que la incongruencia que determina indefensión es causa de nulidad de la sentencia que incurrió en la misma y de amparo por el Tribunal,que se incluye en dicho vicio tanto la 'extra petita' como la 'ultra petita' como la incongruencia omisiva, que no debe confundirse con la desestimación tácita ni la implícita, y que tal indefensión se produce sólo con que la incongruencia constitucionalmente relevante, la, que altera totalmente los términos del debate procesal, sea sorpresiva, se produzca en condiciones tales que impida alegaciones al respecto por las partes.

Como normas afectantes a este vicio procesal cabe citar el art. 216 sobre el principio de justicia rogada, que dice "Los tribunales civiles decidirán los asuntos en virtud de las aportaciones de hechos, pruebas y pretensiones de las partes, excepto cuando la ley disponga otra cosa en casos especiales. y su art. 218 sobre la exhaustividad y congruencia de las sentencias y su motivación que dice: '1. Las sentencias deben ser claras, precisas y congruentes con las demandas y con las demás pretensiones de las partes, deducidas oportunamente en el pleito. Harán las declaraciones que aquéllas exijan, condenando o absolviendo al demandado y decidiendo todos los puntos litigiosos que hayan sido objeto del debate. El tribunal, sin apartarse de la causa de pedir acudiendo a fundamentos de hecho o de Derecho distintos de los que las partes hayan querido hacer valer, resolverá conforme a las normas aplicables al caso, aunque no hayan sido acertadamente citadas o alegadas por los litigantes. 2. Las sentencias se motivarán expresando los razonamientos fácticos y jurídicos que conducen a la apreciación y valoración de las pruebas, así como a la aplicación e interpretación del derecho. La motivación deberá incidir en los distintos elementos fácticos y jurídicos del pleito, considerados individualmente y en conjunto, ajustándose siempre a las reglas de la lógica y de la razón. 3. Cuando los puntos objeto del litigio hayan sido varios, el tribunal hara con la debida separación el pronunciamiento correspondiente a cada uno de ellos'.

Aplicadas estas normas y doctrina al caso, se entiende que la sentencia de autos no es incongruente por ser desestimatoria de la demanda y dar respuesta a la pretensión de la actora ya que, si bien es cierto que ésta contenía dos pedimentos, la declaración de incumplimiento y la indemnización, y razona la existencia del primero en cuanto que la demandada entregó menor superficie de la vendida, el mismo, además de ir unido al segundo y ser inefectivo sin dar lugar a él, se descartó luego por neutralizarlo la negligencia de dicha actora y la inexsitencia de ésta por parte de dicha demandada, con lo cual y en definitiva se niega.

2)El segundo motivo se centra en la indebida valoración de las pruebas en que incurre la sentencia sobre la existencia de incumplimiento del contrato y venta de cosa en parte ajena, al efecto de cuyo examen deslgosaremos la doctrina y normas aplicables para luego revisar aquélla valoración .

A)Como normas y doctrina citamos : -En lo que afecta a carga y a la valoración de las pruebas, el art.217 de la LEC , en su apartado 2, impone al actor la prueba de la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda o de la reconvención, y a los demandados en éstas la de los que impidan extingan o enerven la eficacia de los primeros.

-Ya sobre la citada valoración, es reiterada la jurisprudencia en el sentido de que, si bien es cierto que aunque el criterio valorativo de los tribunales de primer grado debe, por regla general, prevalecer, no es menos cierto que el expresado criterio, en principio prevalente, sí puede rectificarse en la segunda instancia, cuando por parte del recurrente se ponga de manifiesto un evidente fallo en el razonamiento lógico o en el 'iter' inductivo del órgano de la primera.

Es tambien doctrina jurisprudencial sobre esta materia que el proceso valorativo de las pruebas es incumbencia de Jueces y Tribunales sentenciadores y no de las partes litigantes, a las que queda vedada toda pretensión de sustituir el criterio objetivo del órgano enjuiciador por el suyo propio, dado que la prevalencia de la valoración realizada por éste obedece a la mayor objetividad que la de las partes, pues sus particulares y enfrentados intereses determina la subjetividad y parcialidad de sus planteamientos ( S.T.S. 1 marzo de 1994 , 20 julio de 1995 ).

Por su parte la prueba pericial, se ha de valorar según las reglas de la sana crítica ( artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000 ) la prueba pericial, es decir, tomando en cuenta su ajuste a la realidad del pleito y sus peticiones, la relación entre el resultado de esa pericial y los demás medios probatorios obrantes en autos, sin estar obligado a sujetarse a la misma, y sin que se permita la impugnación casacional por esta valoración a menos que la misma sea contraria, en sus conclusiones, a la racionalidad y se conculquen las más elementales directrices de la lógica (entre otras, SSTS de 13 de febrero de 1990 y 29 de enero de 1991 ).

El art. 374 regula la fuerza probatoria de las declaraciones de los testigos y dice que esta prueba se valorara conforme a las reglas de la sana crítica, tomando en consideración la razón de ciencia que hubieren dado, las circunstancias que en ellos concurran y, en su caso, las tachas formuladas y los resultados de la prueba que sobre éstas se hubiere practicado.

-Ya en concreto en relación con el fondo del caso, la acción de incumplimiento contractual regulado en el art.1101 del CC que señala que, quedan sujetos a la indemnización de daños y perjuicios causados los que en el cumplimiento de sus obligaciones incurren en dolo, negligencia o morosidad, y los que de cualquier modo contravinieron al tenor de aquéllas, el cual viene referido a aquellos casos en que ese incumplimiento es de tal entidad que impide el uso de la cosa es decir, supone un 'aliud por alio' que va más allá de la mera inexactitud en el cumplimiento de la obligación de entrega por la existencia de vicios ocultos en la cosa objeto del contrato. Para deslindar ambos supuestos el Tribunal Supremo diferencia en unos casos entre prestación defectuosa y prestación distinta ( SSTS 26 de noviembre 1991 y 30 de octubre 1998 ), en otros acude a la distinción entre cosa defectuosa y cosa distinta ( SSTS de 11 de abril 1995 , de 27 de mayo 1996 , y de 4 de julio 1997 ) o, incluso, equipara los defectos ocultos a los deterioros, desperfectos o irregularidades en la calidad o idoneidad de los objetos suministrados que dificultan la utilidad de lo adquirido, reservando la denominación de 'aliud pro alio' para la prestación que por completo sea inútil o inhábil para el objeto o fin propuesto en la compraventa ( STS de 17 de febrero de 1994 ).

Por el contrario los casos de prestación defectuosa o de incumplimientos o imposibilidad parcial [ SSTS de 5 julio 1980 y 5 noviembre 1982 ] se admite jurisprudencialmente la reducción del precio [ SSTS de 13 mayo 1985 y 10 mayo 1989 ], el deber de pago parcial del cumplimiento defectuoso que resulta de utilidad al acreedor [ STS 3.ª de 29 julio 1989 ], y en definitiva lo prevenido para la 'actionon rite adimpleti contractu' quedando al prudente arbitrio del juzgador de instancia o de la Sala establecer en equidad la reducción a aminoración de las prestaciones y en base a las pruebas que al litigio se aporten siendo carga de la demandada que la alega probar tal incumplimiento, total o parcial.

-Por su parte dentro de este incumplimiento general de los contratos y sobre la base de que, según el art.1256 del CC su validez y el cumplimiento pueden dejarse al arbitrio de uno de los contratantes, se centra la demanda en la presencia de una venta de una cosa parcialmente ajena que no implica la nulidad del contrato si no un derecho indemnizatorio del comprador contra el vendedor por incumplimiento contractual y, sobre ello, cabe citar la STS de 5 mayo de 2008 que dice ::' La venta de cosa ajena es válida, en ningún caso se puede tildar de inexistente por falta de objeto; el objeto existe, es el piso; distinto es la falta de poder disposición (cuestión no atinente al derecho subjetivo, derecho de propiedad en este caso, sino al sujeto disponente) sobre el objeto, que da lugar a la ineficacia y puede dar lugar a la adquisición (entre otros medios, como la usucapión) a non domino en virtud del artículo 464 del Código civil en los bienes muebles y del artículo 34 de la Ley Hipotecaria en los inmuebles. Precisando más, la venta de cosa ajena será ineficaz frente al verdadero propietario que podrá ejercitar acción reclamando la declaración de su ineficacia o acción declarativa de dominio o reivindicatoria sobre el objeto de aquélla. Pero entre las partes, vendedora y compradora, será eficaz.' Las sentencias del TS de 28 de mayo de 1986 , 27 de mayo de 1982 y 5 de julio de 1958 sobre la doctrina creada para los supuestos de venta de cosa ajena, dice que con base al carácter puramente consensual que, conforme a los términos de los arts. 1.445 y 1.450 CC , tiene en nuestro Derecho Positivo el contrato de compraventa, su validez es forzoso admitirla 'interpartes', desde el momento en que la compraventa se perfecciona por el consentimiento de los contratantes sobre la cosa y el precio, momento desde el que surgen las respectivas obligaciones de las partes, sin que el hecho de que la cosa no sea de la propiedad del vendedor impida el nacimiento de la obligación que asume de entregarla, porque esa circunstancia, que únicamente afecta a la consumación del contrato, podrá determinar, en sustitución de la cosa vendida, la obligación de indemnizar daños y perjuicios por el incumplimiento si no quisiere o no pudiere hacerlo.

Esta indemnización será reclamable por mor de los Arts. 1101 y 1124 del CC relativos al incumplimiento y a la resolución contractual e incumbiendo su prueba al actor, conforme a la norma general ya citada que contiene el art. 217 de la LEC salvo que se trate de daños 'in re ipsa', es decir, notorios como inherentes a aquel.

Así tal acción aquí esgrimida no se funda por la actora en un error en su consentimiento, que el Art. 1265 del CC prevé, junto al dolo y a la intimidación, como vicio del consentimiento y dará lugar a la nulidad del contrato si cumple lo dispuesto en su Art. 1266 en relación con la sentencia del TS 24 de enero de 2003 que señala: 'de acuerdo con la doctrina de esta Sala, para que el error invalide el consentimiento, se ha de tratar de error excusable, es decir, aquel que no se pueda atribuir a negligencia de la parte que lo alega, ya que el error inexcusable no es susceptible de dar lugar a la nulidad solicitada por no afectar el consentimiento, así lo entienden las sentencias de 14 EDJ 1994/1236 y 18 de febrero de 1994 EDJ 1994/1457 , 6 de noviembre de 1996 EDJ 1996/7616 y 30 de septiembre de 1999 EDJ 1999/28214'.

-Por último hemos de añadir por el principio 'iura novit curia'en relación con la falta de entrega de la cosa vendida a los arts.1469 y 1471 del CC . El primero señala que 'La obligación de entregar la cosa vendida comprende la de poner en poder del comprador todo lo que exprese el contrato, mediante las reglas siguientes:Si la venta de bienes inmuebles se hubiese hecho con expresión de su cabida, a razón de un precio por unidad de medida o número, tendrá obligación el vendedor de entregar al comprador, si éste lo exige, todo cuanto se haya expresado en el contrato; pero si esto no fuere posible, podrá el comprador optar entre una rebaja proporcional del precio o la rescisión del contrato, siempre que, en este último caso, no baje de la décima parte de la cabida la disminución de la que se le atribuyera al inmueble. Lo mismo se hará, aunque resulte igual cabida, si alguna parte de ella no es de la calidad expresada en el contrato.La rescisión en este caso, sólo tendrá lugar a voluntad del comprador, cuando el menos valor de la cosa vendida exceda de la décima parte del precio convenido.'. El segundo dice :'En la venta de un inmueble, hecha por precio alzado y no a razón de un tanto por unidad de medida o número, no tendrá lugar el aumento o disminución del mismo, aunque resulte mayor o menor cabida o número de los expresados en el contrato.Esto mismo tendrá lugar cuando sean dos o más fincas las vendidas por un solo precio pero, si, además de expresarse los linderos, indispensables en toda enajenación de inmuebles, se designaren en el contrato su cabida o número, el vendedor estará obligado a entregar todo lo que se comprenda dentro de los mismos linderos, aun cuando exceda de la cabida o número expresados en el contrato; y, si no pudiere, sufrirá una disminución en el precio, proporcional a lo que falte de cabida o número,a no ser que el contrato quede anulado por no conformarse el comprador con que se deje de entregar lo que se estipuló ...'.

Interpretando estas normasestablece la sentencia del Tribunal Supremo de 26 de junio de 1956 , mencionada en la de 29 de mayo de 2000 EDJ2000/11038, entre otras muchas, que «la venta a cuerpocierto indudablemente se verifica cuando en el contrato no sólo no es precisado el precio singular por unidad de medidas, sino que tampoco son indicadas las dimensiones globales del inmueble, pero también se verifica cuando aún no habiendo sido indicado un precio singular por unidad de medida, sin embargo, es especificada la dimensión total del inmueble», situación esta última que es la que acontece en el caso analizado, como se expuso con anterioridad, toda vez que el inmueble se vendió a tanto alzado, por un precio único que no se calculó en razón de la concreta superficie de la finca, y ello aunque se indicara en la escritura de compraventa la dimensión total de la misma, señalándose al respecto que «entre los dos índices en contraste, constituido uno por la falta de un precio singular por unidad de medida, y el otro por la concreción de las dimensiones globales del inmueble, la Ley da prevalencia al primero y presume que aquella individualización no había tenido para las partes valor esencial, que sólo constituía una superabundancia, y no significa que las partes hayan convenido aquel precio global sólo en cuanto el inmueble tuviese efectivamente aquellas dimensiones totales, siendo de estimar que ésta es una presunción absoluta, contra la cual ni el comprador ni el vendedor pueden articular prueba contraria». Sentado que nos encontramos ante una venta de cuerpocierto, la doctrina ha dicho de esta modalidad -Sentencia de 29 de mayo de 2000 EDJ2000/11038 , y las que en esta se citan- «que la compraventa de 'cuerposciertos' presenta ciertos aspectos de aleatoriedad ( sentencias del Tribunal Supremo de 19 de junio de 1984EDJ1984/7249 y 18 de mayo de 1982 EDJ1982/3112 ) en cuanto que el precio se determina a razón de un tanto por unidad de medida o númer, Tal circunstancia conduce a la ineludible conclusión de que las diferencias posibles de metros en las cabidas no afecten a la complitud del contrato, ni modifiquen las condiciones de adquisición en el precio, que tiene carácter de precio alzado...».

Sin embargo matizando lo anterior tambien indica la jurisprudencia ( sentencias de 2 Marzo de 1982 y 23 de Septiembre de 1986 ),que no cabe entender transmitido un cuerpo cierto a precio alzado, si se determina la cabida de la finca y el precio total, con lo que se puede establecer el de la unidad, mediante una simple operación matemática, de lo que resultan dos consecuencias: en primer término que se convierte en elemento esencial, atinente a la base del contrato capaz de permitir la resolución, la cabida del inmueble y de otra que las consecuencias de la reducción se rigen por el párrafo 2º del art. 1471 del CC ,...'.

B)Revisando las pruebas para luego valorarlas de lo no debatido, de la documental de autos y demás que especifiquemos resulta: -Previo contrato de arras de 25-5-2007 las partes el 22-6-2007 suscribieron escritura de compraventa y de segregación sin plano adjunto alguno por la que los demandados vendían a la actora una parcela en término de Chiva, Partida de Solares, de 630m2, registral nº NUM000 , segregación de la finca matriz de mayor cabida registral nº NUM001 propiedad de los mismos, con delimitación de sus respectivos lindes por un precio de global de 227.178 euros.

-Los demandados antes de la anterior compraventa solicitaron Licencia municipal de Segregacion de la parcela que era su objeto que se consignó en la anterior escritura de compraventa en el sentido de que dichos 630m2 eran de viales y zona verde y que la primera se destinaria a la cesión al Ayuntamiento de éstos, Licencia a cuya solicitud se adjuntó plano de la misma que incluía en esa superficie la mitad de los viales de la parte Este, y que se concedió a salvo derecho de propìedad y sin perjuicio de terceros.

-De esta superficie comprada, la actora dedicada a la promoción inmobiliaria para la construcción de dos edificios en ella y obtener la licencia de obras, debia ceder al mismo Ayuntamiento 427m2 de zonas verdes.

-Si bien la finca registral nº NUM000 vendida por los demandados a la actora e inscrita a favor de ésta en su extensión de 630 m2 sí existe físicamente, de ella 252m2 no eran de los primeros porque mediante escritura previa de 21-2-2006 con plano adjunto habían otorgado agrupación, segregación y permuta de los mismos, parte de viales en su mitad Este, al indicado Ayuntamiento, por lo que a la segunda y por ser de su propiedad se le denegó por el último la licencia de segregación para cederle los citados 427 m2 necesarios para la licencia de obras todo lo cual, tras nueva compraventa de 179,95 m2 de zonas verdes de 22-1-2008 finalmente se concedió.

-Según la testifical del arquitecto municipal Sr. Alexis , la concesión de la Licencia municipal de segregación de la finca vendida a la actora fue un error porque incluía 252m2 ya cedidos al Ayuntamiento por los demandados antes para viales en su parte Este (mitad derecha), si bien según los indicados planos y pericial la parte Oeste de los viales existentes en la finca matriz (parte izquierda) todavía es propiedad de los demandados y contiene igual superficie de 252m2 sin que la cesión de zona verde a aquel tenga que serlo de una parcela unitaria si no que basta que la superficie esté en el parque de Chácora.

-Los peritos de las partes, Sr. Eduardo de la actora y Sr. Hipolito de la demandada, según sus informes y ratificaciones en juicio, coinciden en la claridad de los lindes debatidos y en que la parte Oeste de los viales existentes en la finca matriz referida todavía es propiedad de los demandados y el segundo manifestó que la configuración de la parcela vendida a la actora por éstos de 630m2 se podía hacer incluyendo los 252m2 de esta parte Oeste en lugar de los mismos de su parte Este ya cedidos al Ayuntamiento.

-Interpuesta querella por estafa por la actora contra los demandados por los hechos objeto de la presente ésta se sobreseyó provisionalmente por falta de conducta de engañosa de éstos.

-Según el documento 17 de la demanda sin admitir su responsabilidad e imputándola a un error del Ayuntamiento y como prueba de su buena fe los demandados ofrecieron antes de la litis a la actora recomprarle la superficie de 250m2 aquí reclamada destinada a vial al precio de la compraventa. D)Valorando finalmente la anterior restultancia bajo el anterior prisma doctrinal y normativo expuesto, se entiende que el juez de instancia no ha seguido un iter deductivo lógico al efecto en su conclusión final, porque después de entender adverado por la actora el incumplimiento en que basa su demanda lo excluye porque pudo tener conocimiento de él, lo que es ajeno a la acción en ella ejercitada, todo ello por las consideraciones que exponemos seguidamente: -En la demanda se esgrime una acción de incumplimiento contractual por venta de una cosa parcialmente ajena en cuanto que, como se ha adverado y en realidad no se discute, la mitad del vial Este, 252m2 de los 630 transmitidos, previa su segregación, a la actora por los demandados, cuando esta transmisión tuvo lugar ya había sido cedido al Ayuntamiento por éstos uniendo plano a la escritura de permuta, planos que sin embargo no se unieron ni al contrato de arras ni a la escritura de compraventa suscritos por los mismos con la primera y sí a la solicitud de previa segregación de la parcela objeto de ésta.

-Dado que no estamos ante una acción de nulidad de compraventa por error en el consentimiento en la que sí sería relevante si los compradores podían conocer esta previa cesión de los por ello comprado por su publicidad registral y catastral, lo que hay que determinar es si los demandados, al margen de su ausencia de dolo penal, incumplieron aquel contrato según el art.1101 del CC que lo entiende así, aunque no medie éste ni negligencia bastando cualquier modo contravención al tenor de lo pactado, amen de que por la citada unión de planos a las tambien citadas permuta y petición de segregación los mismos hubieran podido advertir que ambos se referían a la mitad Este del via y no la Oeste aún de su dominio como ahora alegan, aunque finalmente en su testifical este proceder el arquitecto municipal lo impute a un error suyo al conceder la licencia de tal segregación pese a esa ajeneidad.

-Hasta aquí resulta claro que los demandados vendieron a la actora menor superficie de la pactada porque no le entregaron toda la cosa objeto del contrato al no ser suyo el total de la transmitida incumpliéndolo y, sobre la base de que la de autos no es una compraventa de cuerpo cierto en cuanto que se determina la cabida de la parcela con sus lindes y el precio total que se puede establecer el de la unidad, mediante una simple operación matemática, en definitiva realizaron una venta de una cosa en parte ajena que por mor del repetido art.1101 del CC da derecho a tal actora y compradora a ser indemnizada en daños y perjuicios, e incluso a resolver dicho contrato en un todo lo que en el caso no es posible porque, el resto de la misma que sí que le fue vendido a ésta por dichos demandados lo ha cedido al Ayuntamiento, tras la ulterior compra a tercero de los m2 que le restaban hasta completar los necesarios para obtener los 427m2 de zona verde que debían ser objeto de esa cesión para que se le diera licencia de obras, que finalmente se le concedió, y que no tenía si no sólo 378 de los 630 adquiridos al ser 250 ya propiedad del último.

-Lo anterior y no discutida en la contestación a la demanda la indemnización en ésta postulada de de 90.871,2 euros como valor de los 250m2 no entregados al tiempo de la compraventa, y equitativa en sí, no se desvirtúa por las alegaciones de los demandados en su oposición al recurso y en aquélla en el sentido de que el contrato se ha cumplido igualmente porque, no siendo esencial la configuración de la parcela si no su calificación como vial y zona verde para su cesión municipal y los m2 vendidos, esos mismos fines se consiguen si aquélla superficie se obtiene de la mitad Oeste de los viales en cuanto que ésta es aún de su dominio como incluída en el resto de la finca matriz de donde se segregó la transmitida de modo que así se consigue que aquélla entrega sea total.

En efecto, según el art.1256 del CC los contratos no pueden quedar al arbitrio de uno de los contratantes y, el de autos, como se ha dicho, lo fue sobre una parcela concreta delimitada en sus lindes que se vendió sin ser parte de ella de los demandados, no por un mero error de lindes rectificable en el Registro, si no porque éstos ya habian cedido esa parte antes lo que generó perjuicios a la compradora y apelante, además, no sustituibles por esa mera rectificación en la medida de que, ha pagado un precio por algo que no ha recibido íntegramente, no consta que haya dispuesto de esa parte Oeste ni le ampara negocio jurídico para ello, y tuvo que hacer otra adquisición para conseguir la cesión municipal que le permitía construir y, de hecho, dichos demandados aunque sin admitir su responsabilidad en esa venta de cosa ajena por imputarla al Ayuntamiento y al error indicado lo en nada atañe a su contratante sin perjuicio de que repitan contra éste, por via extrajudicial ofrecieron a ésta recomprarle por el precio pactado de los repetidos 250m2 lo que, si bien un no es un acto propio por esa salvedad si es valorable junto a las demás pruebas para llegar a esta conclusión de su incumplimiento contractual que ahora niegan.



TERCERO.- Por los anteriores pronunciamientos, sin entrar en su motivo final por innecesario, se acoge en un todo el recurso y de igual modo en sus pedimentos de declaración de incumplimiento y de condena al pago de 90.871,2 euros más los intereses legales solicitados y, todo ello sin hacer expresa imposición de las costas de ninguna de las instancias, de las de la Primera por las serias dudas de hecho que presenta el caso y que admite la propia apelante derivadas de su propia complejidad, y de las de la Segunda por aquélla estimación( arts.394 y 398 de la LEC ) .

hacerla .

En su virtud, Vistos los preceptos legales y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que con estimación total del recurso de apelación, interpuesto la representación de CONSTRUCIONES Y CONTRATAS CASTELLOTE S.L, contra la sentencia de fecha 28 de diciembre del 2012,dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº1 de REQUENA , debemos revocarla y la revocamos y, en su lugar,dictar otra por la que: 1) Se declara que los demandados han incumplido parcialmente el contrato de compraventa suscrito en fecha 22 de junio de 2007, al no entregar a CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS CASTELLOTE, S.L. parte de los terrenos adquiridos, en concreto 252 metros cuadrados, de los 630 metros cuadrados que fueron objeto del contrato de compraventa; 2) Se condena a los demandados a indemnizar a CONSTRUCCIONES Y CONTRTAS CASTELLOTE, S.L. en el valor de esos metros cuadrados al tiempo de la compraventa, que asciende a 90.871,2 euros, más los intereses legales desde dicha fecha.; 3)No se hace expresa imposición de las costas de ninguna de las instancias.

Contra la presente resolución no cabe Recurso de Casación atendiendo a la cuantía, sin perjuicio de que pueda interponerse recurso de casación por interés casacional, en el plazo de 20 días, si en la resolución concurren los requisitos establecidos en el artículo 477-2-3º, en su redacción dada por la Ley 37/2011 de 10 de octubre de 2011 , y en tal caso recurso extraordinario por infracción procesal.

Y, a su tiempo, devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia, para su ejecución y debido cumplimiento.

Así por ésta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Doy fé: la anterior resolución, ha sido leida y publicada por el Iltmo/a. Sr/a, Magistrado/a Ponente, estando celebrando audiencia pública, la Sección Séptima de la Iltma. Audiencia Provincial en el día de la fecha. Valencia, a tres de octubre de dos mil trece.