Sentencia Civil Audiencia Provincial de Valencia, Sección 7, Rec 451/2012 de 28 de Noviembre de 2012

Encabezamiento

Rollo nº 000451/2012 Sección Séptima SENTENCIA Nº SECCION SEPTIMA Ilustrísimos/as Señores/as: Presidente/a: Dª MARIA DEL CARMEN ESCRIG ORENGA Magistrados/as Dª PILAR CERDAN VILLALBA Dª MARIA IBAÑEZ SOLAZ En la Ciudad de Valencia, a veintiocho de noviembre de 2012 Vistos, ante la Sección Séptima de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia en grado de apelación, los autos de Juicio Verbal - 000598/2007, seguidos ante el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCION NUMERO 3 DE XATIVA, entre partes; de una como demandados - apelante/s Calixto , Felicidad y como demandados-apelantes Conrado y Gracia , dirigidos los segundos por el/la letrado/a D/Dª. JOAQUIN ARNAU ANTONINO y representados respectivamente por el/la Procurador/a D/Dª LUIS SALA SARRION, LUIS SALA SARRION, y Mª PAZ APARISI MUÑOZ, y de otra como demandante - apelado/s Florian , Penélope , dirigido por el/la letrado/a D/Dª. MARIA CRUZ BENAVENTE ESTRADA y representado por el/la Procurador/a D/Dª MARIA JOSE DIEGO VICEDO y HERENCIA YACENTE de Sabina Es Ponente el/la Ilmo/a. Sr./Sra. Magistrado/a D/Dª. MARIA IBAÑEZ SOLAZ.

Antecedentes

PRIMERO.- En dichos autos, por el Ilmo. Sr. Juez del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCION NUMERO 3 DE XATIVA, con fecha 29 de marzo de 2012, se dictó la sentencia cuya parte dispositiva es como sigue: ' FALLO: Que debo estimar la demanda interpuesta por Penélope y Florian representados por la Procuradora Sra. Diego contra los hermanos Felicidad y Calixto , ambos representados por el Procuradora Sr. Salas, contra los cónyuges Conrado y Gracia representados por el procurador Sr. Santamaría, y contra la HERENCIA YACENTE DE Sabina , debiendo condenar y condeno a los citados demandados a estar y pasar por la constitución de la servidumbre de paso existente en el camino de San Antón de la siguiente forma:Mediante la construcción de una pequeña rampa de acceso que permita el paso de vehículos atravesando las parcelas NUM000 (propiedad Felicidad ) y NUM001 ( propiedad Calixto ), llegar a conectar con la zona de paso actual, que atravesando la parcela NUM002 (propiedad Calixto ), llega hasta el predio dominante parcela NUM003 propiedad de los demandantes, todas estas parcelas del polígono NUM004 del término municipal de Enguera.Previamente deberán ser indemnizados todos los propietarios de las parcelas afectadas con el valor de la superficie de los terrenos que se ocupen según el valor informado por el perito Sr. Virgilio y deberá correr la parte demandante con todos los gastos de las obras a realizar.Con expresa imposición de costas a los demandados con la sola excepción de los herederos de la HERENCIA YACENTE DE Sabina , que no deberá abonar nada en concepto de costas'.

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, por la representación de la parte demandada se interpuso recurso de apelación, y previo emplazamiento de las partes se remitieron los autos a esta Audiencia, en donde comparecieron las partes personadas. Se ha tramitado el recurso, acordándose el día 14 de noviembre de 2012 para Votación y Fallo, en que ha tenido lugar.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones y formalidades legales en materia de procedimiento.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia dictada en la instancia que constituye servidumbre de paso a favor de la finca de los demandantes , Penélope y Florian , resgitral NUM005 de Enguera, parcela NUM003 del Polígono NUM004 , como predio dominante y sobre las fincas de los demandados Felicidad (registral NUM006 , parcela NUM000 ), Calixto (registral NUM007 parcelas NUM002 y NUM001 ), como predios sirvientes recurren en apelación los mismos. Alegan la nulidad de actuaciones por defectos en la grabación audiovisual de las actuaciones orales, desconocimiento del allanamiento a que se alude en la sentencia por parte de los esposos Conrado y Gracia , concurrencia de la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario al no haberse demandado a Salome , nulidad de actuaciones por haberse seguido el procedimiento por los trámites del juicio ordinario al haberse decidido ello por la juzgadora sin fijarse la cuantía del procedimiento, motivos de fondo relativos a la improcedencia de la acción deducida por falta de sus requisitos legales ya que la finca de los demandantes si tiene acceso a camino público, existencia de un camino público más cercano al que se ha dado el acceso, la existencia de obstáculos en el acceso constituido que lo hacen más inadecuado y perjudicial para sus fincas, e inejecutabilidad del fallo. Conrado y Gracia se opusieron a este recurso. También lo hicieron Penélope y Florian , También apelan los demandados Conrado y Gracia que discrepan de la imposición de costas.

SEGUNDO.- Respecto al recurso de Conrado y Gracia , debemos señalar, que efectivamente adolece de error la sentencia cuando en su Fundamento de Derecho Segundo sobre costas acuerda imponer a estos demandados las costas al haberse allanado después de oponerse a la misma. Estos demandados, presentaron en fecha 27-1-2010 escrito de contestación a la demanda oponiéndose a las pretensiones de los actores, según claramente se refiere en su encabezamiento, si bien ante las tres alternativas de constitución de la servidumbre ofrecidas por los actores solicitan en el suplico se construyese la servidumbre por el acceso 1 de los tres propuestos, que no afectaba a su finca.

En este contexto hay que acudir al art. 395 de la Lec que establece: 'Condena en costas en caso de allanamiento.

1. Si el demandado se allanare a la demanda antes de contestarla, no procederá la imposición de costas salvo que el tribunal, razonándolo debidamente, aprecie mala fe en el demandado.

Se entenderá que, en todo caso, existe mala fe, si antes de presentada la demanda se hubiese formulado al demandado requerimiento fehaciente y justificado de pago, o si se hubiera iniciado procedimiento de mediación o dirigido contra él demanda de conciliación.

2. Si el allanamiento se produjere tras la contestación a la demanda, se aplicará el apartado 1 del artículo anterior.' Y claramente se observa que los demandados no se allanaron pura y simplemente a la demanda, sino que se opusieron a la misma negando la procedencia de constitución de la servidumbre en la alternativa nº 3ª, que afectaba a su finca registral, NUM008 parcela NUM009 , apoyando la opción nº 1ª.Por ello pese al error en la redacción de la sentencia, pues no hubo allanamiento, se debe mantener el pronunciamiento de imposición de costas. Solo si se hubiese producido un allanamiento a la demanda íntegra, esto es a la aceptación de cualquiera de las opciones planteadas por los demandantes hubiesen podido eludir la imposición de costas. Así pues su recurso se desestima.

TERCERO.- Recurso de los demandados Felicidad y Calixto .

Respecto a la solicitud de nulidad de actuaciones por defectos en la grabación de las actuaciones orales , debe rechazarse, ya que si bien no es la óptima en orden a la percepción del sonido, este Tribunal no ha tenido dificultad con el uso de adecuados sistemas de audición de escuchar su contenido, sin perjuicio de que el Juzgado pueda advertir la deficiente calidad y subsanarlos.

Respecto a la nulidad relacionada con la cuestión del procedimiento seguido , vemos que en el presente caso la demanda que se presenta en fecha 14-9-2007 es una demanda de juicio verbal por razón de la cuantía que se fija por los demandantes con cita de la regla 3ª del apartado quinto del art. 251 de la Lec en 157,47 euros , como importe de la opción más gravosa de la opción del acceso nº 3ª propuesto para la constitución de la servidumbre de paso, según los valores catastrales informados por el Ayuntamiento de Enguera para las fincas afectadas. Tras un primer señalamiento de vista oral en fecha 24-6-2008 que se suspendió, se señaló el día 9-1-2009 para su continuación, acaeciendo una nueva suspensión para resolver dos cuestiones planteadas por la parte ahora apelante, la inadecuación del procedimiento por razón de la cuantía y la excepción de litisconsorcio pasivo necesario. Se dicta Auto en fecha 21-1-2009 y se rechaza la excepción de litisconsorcio, pero se estima la de inadecuación del procedimiento al considerar que debe fijarse el valor de la demanda de acuerdo con la regla 2 del art. 251 que dice ' cuando el objeto del proceso sea la condena de dar bienes muebles o inmuebles, con independencia de que la reclamación se base en derechos reales o personales, se estará al valor de los mismos al tiempo de interponerse la demanda, conforme a los precios corrientes en el mercado o en la contratación de bienes de la misma clase.' ,y, ello en relación a la regla 5 'El valor de una demanda relativa a una servidumbre será el precio satisfecho por su constitución si constare y su fecha no fuese anterior en más de cinco años. En otro caso, se estimará por las reglas legales establecidas para fijar el precio de su constitución al tiempo del litigio, cualquiera que haya sido el modo de adquirirla, y, a falta de ellas, se considerará como cuantía la vigésima parte del valor de los predios dominante y sirviente, teniendo en cuenta lo dispuesto en la regla segunda de este artículo sobre bienes muebles e inmuebles.' Se alude en el Auto de fecha 21-1-2009 que no puede servir de base para la fijación de la cuantía el valor catastral de las fincas afectadas al ser muy inferior al de mercado y, que al no disponerse de elementos que permitan determinar el valor de mercado de las fincas afectadas, para garantizar que la cuestión se resuelva con las debidas garantías probatorias, se acuerda tramitar el proceso de acuerdo con las normas del juicio ordinario. Los apelantes recurrieron este Auto rechazándose el recurso. A partir de aquí por providencia de fecha 22-12-2009 se acuerda dar traslado de la demanda para que las partes demandadas contesten en el plazo de 20 días, siendo esta providencia recurrida en reposición por los ahora apelantes exigiendo que los demandantes presenten la valoración de las finas a precio de mercado. También esta parte volvió a recurrir esta providencia alegando de nuevo la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario. Posterior Auto de fecha 3-3-2010 resuelve el recurso relativo a la cuantía , manteniendo los argumentos del previamente dictado. A partir de aquí se siguen los trámites del juicio ordinario.

En este contexto, hay que atender a la norma residual del art. 249 que dispone ' 2. Se decidirán también en el juicio ordinario las demandas cuya cuantía excedan de seis mil euros y aquéllas cuyo interés económico resulte imposible de calcular, ni siquiera de modo relativo .', y conforme al mismo subsanar la falta de fijación de la cuantía que s eha producido en la instancia y fijarla como indeterminada.

Ello no obstante la infracción procesal, que se subsana no puede producir nulidad, pues ello exigiría que se hubiese producido indefensión a las partes según el art. 225.5 de la lec al disponer que se dará la referida nulidad ' Cuando se prescinda de normas esenciales del procedimiento, siempre que, por esa causa, haya podido producirse indefensión ', y en el caso de autos ninguna indefensión se ha provocado a ninguna de las partes.

Siguiendo adelante con el recurso y respecto a la excepción de falta de listisconsorcio pasivo necesario , la misma se debe rechazar compartiendo los argumentos de la juzgadora de instancia. La demandada Felicidad es titular de la finca registral NUM006 , parcela NUM000 , y el demandado, su hermano Calixto de la registral NUM007 parcelas NUM002 y NUM001 . Consta escritura de renuncia, manifestación, partición y aceptación de herencia de fecha 1-10-1974, a la que concurrieron los dos demandados junto a su hermano Jose Luís y su hermana Salome (José Luís renunció) y en ella se hace referencia a que los comparecientes ' se adjudican por iguales y terceras partes indivisas la casita de recreo y ensanches, situada en el centro de la finca agrupada en el apartado quinto (registral NUM010 )'. Ahora bien resulta que la inscripción de la escritura se suspendió en cuanto a esta adjudicación por no constar descrita como finca independiente con los requisitos del art. 9 de la LH Y 51 RH . Ello implica que no pueda alegarse la excepción de litisconsorcio pasivo necesario por no haber sido también llamada al pleito la otra hermana Salome , pues la finca donde se ubica la casita y ensanches es de la titularidad registral de Calixto . Dicho pacto carecía de trascendencia y eficacia real, y en todo caso tampoco se ha demostrado la exacta ubicación de la casita y sus ensanches o su afección por el camino por el que opta la sentencia para constituir la servidumbre. Aparte de ello tampoco puede fundarse esta excepción en el hecho de que la servidumbre por la que se opta afecte a un portón de entrada a la finca afectando ello al derecho de Salome , ya que como se dicho la finca no consta inscrita a su nombre y no se ha acreditado derecho alguno de la misma respecto al finca que nos ocupa. No consta que el portón quede afectado por el camino que se debe construir.

CUARTO.- Dicho lo anterior y por lo que la cuestión de fondo resulta debemos recordar que según el art. 564 del CC ' El propietario de una finca o heredad, enclavada entre otras ajenas y sin salida a camino público, tiene derecho a exigir paso por las heredades vecinas, previa la correspondiente indemnización.

Si esta servidumbre se constituye de manera que pueda ser continuo su uso para todas las necesidades del predio dominante estableciendo una vía permanente, la indemnización consistirá en el valor del terreno que se ocupe y en el importe de los perjuicios que se causen en el predio sirviente.

Cuando se limite al paso necesario para el cultivo de la finca enclavada entre otras y para la extracción de sus cosechas a través del predio sirviente sin vía permanente, la indemnización consistirá en el abono del perjuicio que ocasione este gravamen' .

Precepto que hay que completar con lo establecido en el art. 565 ' La servidumbre de paso debe darse por el punto menos perjudicial al predio sirviente, y, en cuanto fuere conciliable con esta regla, por donde sea menor la distancia del predio dominante al camino público' y en el art. 566 ' La anchura de la servidumbre de paso será la que baste a las necesidades del predio dominante.'.

Conforme a ello, y según la prueba practicada y obrante en autos compartimos el parecer de la juzgadora de instancia cuando considera que la finca de los demandantes (parcela NUM009 ) se encuentra enclavada entre otras y acrece de acceso a camino público , por lo que es legítima su pretensión de que se constituya la servidumbre legal de paso. Debe rechazarse que en la actualidad disponga ya de camino, ya que ninguna prueba hay al respecto, sino más bien de todo lo contrario, sin que la senda por la que en la actualidad accede a su finca pueda ser considerada suficiente para permitir el paso de un vehículo de forma segura , ya que tan solo es susceptible de ser utilizada caminando y además discurre en uno de sus tramos pegada al cauce del río Cañaret junto a un barranco (bordeando las parcelas NUM001 y NUM000 ) siendo en dicho tramo imposible su ampliación por tal elemento natural, sin que sea obstáculo el que cuando la adquirieron en el año 1997 ya se encontrase en la misma situación, pues es lógico que en la actualidad y después de más de 15 años, sus propietarios deseen un acceso normalizado a la misma que permita además del paso de personas el paso de vehículos.

Dicho lo anterior y de las tres opciones posibles a que aludían los demandantes en su demanda, valorando las dos pruebas periciales aportadas, por la parte demandante y por la ahora apelante y demandada, nos inclinamos por dar mayor relevancia a la aportada por los actores, que aun cuando no contemple las mismas fotografías que la de la de los demandados, es suficiente clara, explícita y detallada para aseverar sus pretensiones. La opción que mejor se adapta a las previsiones legales es la 1ª conforme a la cual la servidumbre que se constituye consiste en la construcción de una pequeña rampa de acceso que atravesando las parcelas NUM000 y NUM001 conecta con parte de la zona de paso actual (senda) que atravesando la parcela NUM002 llega hasta la parcela NUM003 de los actores. De este modo y tal como se observa en el plano del folio 26 de la pericial propuesta por la parte actora , la servidumbre aprovecha ya parte de la senda de paso ya existente entre las parcelas NUM002 y NUM011 , y es además el camino más corto para el acceso al camino público que en dicho plano se indica. No existe prueba de que la posibilidad que contempla la opción del acceso 3, sea más adecuada, toda vez que si bien la misma daría el acceso a la parcela de los demandantes afectando tan solo a la parcela NUM009 , resulta que el acceso no se hace a un camino público, pues no existe prueba suficiente de ello a la vista de las contradicciones al respecto. Y ello porque por un lado existe un informe del Ayuntamiento de fecha 24-9-2008 que indica que la parcela 9007 (el camino público) esta catastrada como vía de comunicación de dominio público, añadiendo que si bien en su origen era una senda se decidió su ampliación de acuerdo con los vecinos hasta la zona señalada en amarillo en el plano que adjuntaba esta comunicación según consultas con el guarda rural, sin que en el plano adjunto resulte determinada claramente ni la extensión, ni anchura del camino. Y por otro resulta que dicho camino (de San Antón) según otro informe distinto, también del Ayuntamiento de Enguera de fecha 16-11-2010 (discurre entre las parcelas NUM012 y NUM009 ) no figura en el catálogo de bienes del Ayuntamiento. Con tal disparidad no puede concluirse el carácter público de este camino y que su proximidad a la parcela pueda tenerse en cuanta para decidir sobre la mejor alternativa legal de constitución de la servidumbre.

Tampoco la opción 2ª era acertada ya que si bien era más corta, esto es de menor longitud (distancia finca de los demandantes a camino público) suponía atravesar la parcela NUM011 de una forma más perjudicial que en la alternativa u opción 1ª.

Por último añadir que no existen circunstancias de especial dificultad o relevancia en orden al trazado del camino en que se plasma la servidumbre que puedan provocar considerar que la opción elegida no sea la que más se adapta a las previsiones legales.

En definitiva se comparten íntegramente los razonamientos y valoraciones de la sentencia apelada que sedan por reproducidos, en tanto que la servidumbre se constituye por el punto menos perjudicial para los predios afectados y por donde es menor la distancia a camino público, conjugando ambos criterios.

En orden a la alegada posible inejecutabilidad de la sentencia, no se desprende de lo actuado dicha circunstancia, debiendo en todo caso estarse al cumplimiento de lo en ella decidido sobre a los diferentes extremos que contempla su fallo en orden a la constitución de la servidumbre. Por todo lo anterior se debe desestimar el recurso y confirmar la sentencia apelada.

QUINTO.- Al desestimarse ambos recursos de apelación se imponen a cada parte las costas devengadas por el suyo de acuerdo con el art. 398398 de la Lec .

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Calixto Y Dª Felicidad y el interpuesto por D. Conrado Y Dª Gracia contra la sentencia de fecha 29 de marzo de 2012 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Jativa en Juicio Verbal nº 598-07, confirmando la misma.

Se imponen a cada parte apelante las costas causadas por su recurso.

Y, a su tiempo, devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia, para su ejecución y debido cumplimiento.

Contra la presente resolución no cabe recurso alguno atendiendo a la cuantía, sin perjuicio de que pueda interponerse recurso de casación por interés casacional en el plazo de VEINTE DIAS si en la resolución concurren los requisitos establecidos en los artículos 477-2-3 º y 477-3 en la redacción dada por la Ley 37/2011 de 10 de Octubre de 2011 (aportando las correspondientes sentencias contradictorias - o extractos de las mismas - en las que se base) y en tal caso, recurso extraordinario por infracción procesal.

Así por ésta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Doy fe. La anterior resolución ha sido leída y publicada por el Sr. Magistrado Ponente, estando celebrando audiencia pública la Sección Séptima de la Ilma. Audiencia Provincial. En Valencia a