Sentencia Civil Audiencia Provincial de Valencia, Sección 9, Rec 511/2012 de 27 de Noviembre de 2012

Encabezamiento

ROLLO NÚM. 000511/2012

CR

SENTENCIA NÚM.:420/2012

Ilustrísimos Sres.:

MAGISTRADOS

DOÑA ROSA MARÍA ANDRÉS CUENCA

DOÑA MARÍA ANTONIA GAITÓN REDONDO

DOÑA PURIFICACIÓN MARTORELL ZULUETA

En Valencia a veintisiete de noviembre de dos mil doce.

Vistos por la Sección Novena de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada DOÑA PURIFICACIÓN MARTORELL ZULUETA, el presente rollo de apelación número 000511/2012, dimanante de los autos de Juicio Ordinario - 000642/2011, promovidos ante el JUZGADO DE LO MERCANTIL NUMERO 3 DE VALENCIA, entre partes, de una, como apelantes a SOCUHER SL y don Íñigo , representados respectivamente por los Procuradores de los Tribunales doña MARIA ISABEL FARINOS SOSPEDRA y don Moises , y asistidos respectivamente de los Letrados don Gabino y don Sergio y de otra, como apelado a don Luis Manuel representado por el Procurador de los Tribunales don MANUEL ANGEL HERNANDEZ SANCHIS, y asistido del Letrado don RAIMUNDO ECHEVARRIA ORIHUELA, en virtud del recurso de apelación interpuesto por SOCUHER SL y Íñigo .

Antecedentes

PRIMERO .- La Sentencia apelada pronunciada por el Ilmo. Sr. Magistrado de Primera Instancia de JUZGADO DE LO MERCANTIL NUMERO 3 DE VALENCIA en fecha 16 de marzo de 2012 , contiene el siguiente FALLO: 'Que estimando la demanda interpuesta por el Procurador D. MANUEL HERNANDEZ SANCHIS, en representación de D. Luis Manuel , contra la sociedad SOCUHER SL, representada por la Procuradora Dª. ISABEL FARINÓS SOSPEDRA, en el que también ha intervenido como parte demandada D. Íñigo , representado por el procurador D. Moises , debo declarar y declaro la nulidad de los acuerdos adoptados en la Junta General Universal y en la reunión del Consejo de Administración de SOCUHER SL celebradas el 25/01/11 por concurrir error doloso invalidante del consentimiento, así como de los acuerdos posteriores que resulten contradictorios con la nulidad declarada -conforme a lo indicado en el fundamento quinto de esta resolución-; acordando la cancelación en el Registro Mercantil del acuerdo nulo y de los que traigan causa del mismo; condenando a la parte demandada a estar y pasar por la anterior declaración y a abonar al actor las costas devengadas en este proceso.' Procediéndose a dictar auto de aclaración de sentencia en fecha 4 de abril de 2012, el cual contiene la siguiente parte dispositiva:'Se aclara el error material apreciado en la primera frase del Fundamento Sexto de la sentencia de fecha 16/03/12 , en el sentido de donde dice 'al no haber sido fijada enla demanda', debe decir: 'al haberse fijado por la demandante en 406.776'16 ? mediante escrito de 17/06/11', manteniendo integramente los restantes términos de la frase y del fundamento aclarado. No ha lugar a aclatrar el pronunciamiento relativo a la condena en costas; sin perjuicio de lo indicado en el fundamento tercero de esta resolución'.



SEGUNDO .- Que contra la misma se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por SOCUHER SL y Íñigo , dándose el trámite previsto en la Ley y remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial, tramitándose la alzada con el resultado que consta en las actuaciones.



TERCERO. - Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los de la resolución apelada sólo en aquello que no se oponga al contenido de la presente resolución.


PRIMERO .- La Sentencia del Juzgado de lo Mercantil 2 de Valencia de fecha 16 de marzo de 2012 estima la demanda formulada por la representación de DON Luis Manuel contra la mercantil SOCUHER SL en ejercicio de la acción de impugnación del acuerdo de ampliación de capital adoptado en Junta Universal de 25 de enero de 2010, como consecuencia del perjuicio derivado para el actor a consecuencia de la adopción de tal acuerdo, al ver reducida su participación social. La magistrada 'a quo' rechaza la primera de las pretensiones ejercitadas por el demandante relativa a la declaración de inexistencia de la indicada Junta Universal por cuanto consta acreditada su celebración con asistencia del demandante, y acoge la pretensión subsidiaria de declaración de nulidad del acuerdo por haber sido emitido el voto del actor en virtud de error doloso al mediar engaño como consecuencia de la modificación testamentaria operada el mismo día 25 de enero por parte de su hermano DON Cesar - que fallecería pocos días después - de manera que acoge la acción de nulidad (por entender que la ejercitada es ésta y no la de anulabilidad) desestimando la excepción de caducidad de la acción que había sido articulada de adverso.

Contra la expresada resolución se promueven diversos recursos de apelación: el promovido por la representación de DON Íñigo - quien interviene voluntariamente en el proceso en defensa de sus intereses - y el formalizado por la entidad SOCUHER SL. Se expone seguidamente - y a modo de mera síntesis -, y por separado, el contenido de los indicados recursos de apelación con el fin de delimitar el objeto de debate en esta alzada: 1.- Recurso promovido por la representación de DON Íñigo (folio 702 y los siguientes).

El objeto del recurso de apelación se circunscribe a la pretensión subsidiaria de las ejercitadas por el demandante, al haber sido desestimada la principal, y se fundamenta su escrito sobre la discrepancia respecto de la declaración de hechos probados que resulta de la Sentencia combatida, por cuanto que, en contra de los sustentado en ella: a) ni la relación entre los cuatro hermanos y socios de la mercantil era buena, b) ni ha mediado error en cuanto al acuerdo de ampliación de capital adoptado, sino en su caso, sobre la creencia del demandante de que el hermano enfermo - en virtud de cuya enfermedad terminal se adopta el acuerdo - les instituiría herederos.

Y articula el recurso en los siguientes motivos: 1.1. Infracción del artículo 377 y tacha del testigo DON Gabino por cuanto que no se siguió el trámite legal de tacha, debiéndose haber tomado en consideración dicha declaración testifical.

1.2. Infracción de los artículos 1266 y 1270 del C. Civil , por cuanto: a) no medió error sobre la ampliación del capital y sus efectos, sin perjuicio de que pudiera mediar en el demandante una falta de previsión respecto de la posibilidad de que su hermano pudiera proceder al cambio del testamento en cuya virtud, manifiesta, que votó favorablemente el acuerdo; b) No hubo error doloso: como resulta de su propia declaración emitida en el acto de juicio votó a favor de la ampliación de capital porque no quería quedarse en minoría y no por la creencia de que sería heredero de su hermano. No medió actuación dolosa por parte del abogado Sr. Gabino al no informar al actor acerca del cambio testamentario operado aquella mañana porque estaba vinculado por el secreto profesional, tampoco por parte del testador que tenía la facultad de cambiar su voluntad testamentaria en cualquier momento sin tener la obligación de participarlo a los hermanos, ni tampoco por parte de su hermana DOÑA Edurne respecto de la que no se acredita que no conociera el alcance del cambio aunque supiera del mismo, por cuanto que ella también se vio afectada por las consecuencias de la adopción del acuerdo de ampliación. Por el contrario, en quien concurre una actuación dolosa es en el demandante que pone de manifiesto su voracidad por hacerse con la herencia, pretendiendo la impugnación de la voluntad testamentaria de su hermano por una vía inadecuada como es la impugnación del acuerdo de ampliación de capital del 25 de enero de 2010.

1.3. Infracción de los artículos 1303 y 1309 del C. Civil , dado que la propia actuación del demandante purificaría cualquier eventual vicio del consentimiento dado que no procedió a la impugnación de la siguiente Junta celebrada, en la que ya era conocedor de la voluntad de su hermano fallecido, y no acudió a la ampliación de capital.

1.4.- Caducidad de la acción por cuanto que el vicio del consentimiento invocado no implica un supuesto de nulidad sino de anulabilidad y consecuentemente la acción fue ejercitada fuera del plazo legal.

1.5. Incongruencia de la Sentencia apelada al apreciar error en el consentimiento en quien no ha ejercitado la acción para declarar la nulidad del acuerdo. El voto del demandante - 25% del capital social en el momento de su adopción - no cambia el sentido de la votación, y no puede acogerse la nulidad por el hecho de que en el acto de juicio, el legal representante de la demandada y socio manifestase que él también emitió el voto bajo error, pues D. Rogelio no es parte en este procedimiento ni ha ejercitado acción de impugnación.

1.6.- Infracción por no aplicación del artículo 159 de la Ley de Sociedades de Capital , pues aún admitiendo hipotéticamente la existencia de un error doloso, éste sólo afecta al 25% del capital social y no al 50% como aprecia la Sentencia. Aunque se declare nulo el voto de D. Luis Manuel (que es lo que se pide en el suplico de la demanda) el acuerdo seguiría adoptado por el 75% del capital social y por tanto no acarrea la nulidad.

1.7.- Infracción de los artículos 218 , 399 y 426 de la LEC dado que en la Audiencia Previa se precisó el alcance de los efectos de la eventual declaración de nulidad sobre los acuerdos ulteriormente adoptados y la Sentencia apelada no respeta lo que entonces se determinó, incurriendo nuevamente en incongruencia.

1.8.- Infracción del artículo 394 de la LEC en relación al pronunciamiento sobre costas y existencia de serias duda determinantes de un pronunciamiento distinto, máxime cuando su representado no fue originariamente demandado y no se ha hecho aplicación al caso del principio de resistencia de los acuerdos sociales adoptados al no quedar alterados por el contenido del voto del demandante.

2.- Recurso formalizado por la entidad SOCUHER SL (folio 740 y los siguientes).

La representación de la expresada mercantil comienza su recurso argumentando que los cuatro hermanos - socios al 25% de la entidad - eran conscientes de que tras la ampliación de capital (por razón de la aportación a la sociedad de los bienes de D. Cesar con la finalidad de reducir los impuestos que derivarían de su sucesión) D. Cesar tendría la mayor parte de las participaciones sociales, consintiendo los demás la reducción de su participación. Si la finalidad del acuerdo era la reducción de impuestos, dicha finalidad se consiguió y el acuerdo adoptado es válido. No consta acreditado el pacto que refiere el actor en orden a mantener la sociedad sólo para los hermanos y además existe en los Estatutos la previsión de que se pueda acudir a la adquisición preferente de las participaciones adquiridas mortis causa, sin que el demandante lo haya hecho. Y alega: 2.1. Que la Sentencia apelada incurre en incongruencia extra petita por cuanto que únicamente D. Luis Manuel ha instado la nulidad de su voto y la Sentencia acoge vicio de consentimiento respecto de quien no ha ejercitado la acción (D. Rogelio ) por su mera manifestación en el acto de juicio.

2.2. Indebida aplicación de la doctrina del error atendidas las siguiente razones: a) el error en el consentimiento no es causa de nulidad sino de anulabilidad, y consecuentemente la acción estaba caducada al tiempo de la interposición de la demanda ya que el plazo es el de 40 días; b) No se ha hecho aplicación en la Sentencia apelada de la doctrina de la resistencia de los acuerdos, dado que el demandante sólo ostentaba el 25% del capital social, de manera que de haber sido otro su voto, el resultado hubiera sido el mismo; c) Se ha infringido el artículo 204 de la Ley de Sociedades de Capital , dado que el acuerdo se habría aprobado igualmente por mayoría del resto de los partícipes, d) Infracción por no aplicación del artículo 159 de la Ley de Sociedades de Capital .

2.3. Incorrecta aplicación del artículo 1266 del C. Civil por cuanto que el error no recae sobre el aumento de capital y sus efectos sino sobre la creencia del demandante de que su hermano D. Cesar no alteraría su voluntad testamentaria con anterioridad a su inminente fallecimiento. El error de previsión no está contemplado en el C. Civil. Pero además, el error sería en todo caso inexcusable pues no cabe olvidar que el actor ha sido miembro del Consejo de Administración de la Sociedad, sabe por su formación que cualquiera puede cambiar su testamento y las relaciones entre los hermanos - en contra de lo que sustenta la Sentencia y reconoció el propio demandante - no eran buenas. No se ha acreditado en modo alguno que D. Cesar tuviera escasos momentos de lucidez, y no hay más que un error de previsión en el demandante, quien no previó la posibilidad de que D. Cesar cambiara su voluntad testamentaria antes de fallecer.

2.4. Ausencia de error doloso: no hay dolo en el testador sino cambio de voluntad, siendo indiferente que tal cambio se produjera el mismo día 25 de enero antes de la celebración de la Junta, o que se hubiera producido inmediatamente después pues lo cierto es que el acuerdo de ampliación de capital sobre la base de la aportación de los bienes del hermano enfermo se verificó con anterioridad, sin que se pudiera plasmar hasta el día 25 de enero por la necesidad de realización de determinadas gestiones para que pudiera materializarse. El voto del demandante no fue consecuencia de engaño sino de la previsión del inminente fallecimiento de su hermano y la creencia de que éste no alteraría su disposición testamentaria. Ni el testador, ni su abogado ni Doña Edurne - que estuvo presente - tenían la obligación de comunicar al demandante el cambio operado, sin que se haya probado que Doña Edurne fuera conocedora de su alcance por cuanto que ella, como igualmente manifestó en el juicio, se ha visto igualmente perjudicada.

2.5. No se comparte la decisión de la magistrada 'a quo' respecto de la tacha del testigo Sr. Gabino respecto del que no concurren los requisitos para la apreciación de la tacha que se contemplan en el artículo 377 de la LEC ni tiene interés directo ni indirecto en el resultado del procedimiento. Sorprende la apreciación de tacha respecto del Sr. Gabino y la valoración que se ha hecho de las declaraciones de Doña Edurne y de Don Rogelio - hermanos del actor y afectados por el proceso -.

2.6. Ausencia de diligencia por quien afirma haber sido objeto del engaño, y falta de prueba del error, a lo que se anudan los actos propios del mismo puesto que no ha procedido a la impugnación de la Junta de 26 de mayo, cuando ya era conocedor del testamento en el que sustenta la alegación de error.

2.7.- La Sentencia incurre igualmente en incongruencia en lo que afecta al alcance de la nulidad de los acuerdos posteriores, atendidos los términos en que se desarrolló el trámite de la Audiencia Previa.

3.- Oposición a los recursos de apelación que articula la representación de Don. Luis Manuel .

El demandante se opone a los recursos indicados argumentando, en síntesis: 3.1. Que la Sentencia es correcta y ajustada a derecho; 3.2. No hay incongruencia porque de la prueba practicada en el acto de juicio se desprende que también D. Rogelio se vio afectado por el error doloso por lo que el 50% de los votos se vieron afectados, sin que la sentencia haya modificado o alterado lo pedido; 3.3. No procede la aplicación de la doctrina de la resistencia por el acuerdo se ha visto afectado por el error en que han incurrido los tres hermanos supérstites, 3.4. La acción ejercitada no es una acción de anulabilidad sino una acción de nulidad por lo que no está caducada la acción; 3..5. No puede prosperar la alegación sobre la incorrecta aplicación del artículo 1266 del Código Civil por cuanto que se indujo a error al demandante al hacerle creer que se daba la misma solución que se había adoptado en una ocasión anterior (al fallecimiento de la madre) para reducir el coste fiscal y que los tres hermanos supérstites conservaran en exclusiva la titularidad de la sociedad al 33,33%, incluso mediante la exhibición del testamento de su hermano, siendo tal conducta insidiosa porque el mismo día en que se adopta el acuerdo D. Cesar había alterado su voluntad y otorgado un nuevo testamento que fue ocultado, de manera que el engaño está acreditado. Negó que la relación entre hermanos no fuera buena y afirmó que tenían plena confianza en el asesor, que les ocultó el hecho del cambio de testamento; 3.6. No se ha producido el pretendido ahorro fiscal que se esperaba y no sólo no reciben los demás hermanos el 25% del capital social del que era titular D. Cesar sino que pierden el 6,55% del capital del que eran respectivamente titulares.

3.7. Comportamiento doloso del asesor de la empresa y correcta apreciación de la tacha porque ha actuado como letrado de la entidad demandada, ha redactado el testamento, no puede invocar el secreto profesional y declara después de haber oído a todos los demás.

3.8. No puede prosperar la alegación de actos propios porque de la lectura del acta de la Junta aludida se desprende su disconformidad y su manifestación en orden al ejercicio de acciones.

3.9 No hay incongruencia en la Sentencia apelada en relación al alcance de la nulidad sobre los acuerdos posteriores adoptados.



SEGUNDO .- Con carácter previo a la resolución de las diversas cuestiones suscitadas por la representación de las respectivas apelantes - conforme al tenor de os artículos 218 y 465.5 de la Ley de Enjuiciamiento Civil - se hace necesario indicar la necesidad de alterar - por razones de sistemática y de coherencia - el orden de las cuestiones propuestas.

Así, la sala empezará por pronunciarse sobre la cuestión relativa a la alegada incongruencia de la Sentencia apelada - en tanto entraña una infracción procesal -, para proseguir, a continuación, con la afectante a la caducidad de la acción, y finalmente en el análisis del resto de las cuestiones propuestas sobre el fondo de la cuestión controvertida tanto en lo relativo a la valoración de la prueba practicada como a las consecuencias de la normativa aplicada a ella.

La razón de alteración del orden encuentra su fundamento en el hecho de que tales motivos de apelación deben examinarse en cascada pues de ser acogida la excepción de caducidad de la acción, no cabría entrar en el conocimiento del fondo del asunto.

Se hace ahora una segunda precisión - igualmente necesaria - y en la misma línea argumental que se contiene en el recurso promovido por la representación de Don Íñigo , y es la relativa a que el objeto de la apelación queda circunscrito a la acción ejercitada subsidiariamente por el actor, y no a la acción principal - inexistencia del acuerdo - que fue desestimada sin que por el demandante se haya puesto en cuestión, quien, por tanto, ha consentido la decisión judicial que ha devenido inatacable.



TERCERO .- Sobre la congruencia de la Sentencia dictada en la instancia.

Resulta de la Sentencia del Tribunal Supremo de l0 de marzo de 1.998 (Pte. Sr. O'Callaghan Muñoz) que para la apreciación de la incongruencia se exige ' un proceso comparativo entre el suplico integrado en el escrito de demanda y en su caso, de contestación y la parte resolutiva de las sentencias que deciden el pleito ', resultando de la doctrina del mismo Tribunal que ' la congruencia exige únicamente no alterar las pretensiones substanciales formuladas por las partes, nunca, la literal sumisión del fallo a aquellas, y así, el principio 'iura novit curia' autoriza al Juzgador a emitir su opinión crítica y jurídicamente valorativa sobre los componentes fácticos presentados por las partes, habida cuenta del principio 'da mihi 'factum', ego dabo tibi ius ', añadiendo que ' no adolece de incongruencia el fallo que atiende a lo pedido en la demanda y reconvención, ni altera el 'petitum' ni la 'causa de pedir', pues se ha limitado a entrar en puntos de hecho implícitos e inseparables de la cuestión fundamental planteada ' y ' supone pronunciase en término de congruencia al decidir sobre lo alegado, aplicando los pertinentes preceptos legales, aunque no se hubieran invocado, al ser de aplicación la reiterada doctrina concerniente a que la aplicación del derecho incumbe al Tribunal, aún sin alegación de parte, según los principios 'jura novit curia' y 'da mihi 'factum', ego dabo tibi ius '. ( Sentencias de 28 de octubre de 1.970 ; 6 de marzo de 1.981 ; 27 de octubre de 1.982 ; 28 de enero , 16 de febrero y 30 de junio de 1.983 ; 19 de enero de 1.984 ; 28 de marzo , 9 de abril y 13 de diciembre de 1.985 ; 10 de mayo de 1.986 ; 30 de septiembre de 1.987 ; 10 de junio de 1.988 ; 3 de marzo y 10 de junio de 1.992 ; 24 de junio , 19 de octubre y 15 de diciembre de 1.993 , 16 de junio de 1.994 , 30 de mayo de 1.996 y 10 de febrero de 1997 y 15 de septiembre de 1997 ).

Por su parte, la Sentencia del Tribunal Constitucional 9/1998, de 13 de enero declara que desde la perspectiva constitucional se ha venido declarando reiteradamente que para que la incongruencia por exceso adquiera relevancia constitucional y pueda ser constitutiva de una lesión del derecho a la tutela judicial efectiva del artículo 24.1 de la Constitución Española , se requiere que la desviación o el desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes hayan formulado sus pretensiones por conceder más de lo pedido (ultra petitum) o algo distinto de lo pedido (extra petitum), ' suponga una modificación sustancial del objeto procesal, con la consiguiente indefensión y sustracción a las partes del verdadero debate contradictorio, produciéndose un fallo extraño o las respectivas pretensiones de las partes '.

Teniendo presentes los criterios apuntados y vistos los términos en que se ejercitó la acción por el demandante y lo que postuló en el suplico de la demanda - a lo que ahora nos referiremos - la Sala concluye que el motivo de apelación articulado por los recurrentes en orden a que la Sentencia de instancia resulta incongruente por conceder más de lo pedido, debe prosperar, por las razones que seguidamente pasamos a exponer: 1.- Han sido partes en el procedimiento dos personas físicas (el demandante y el tercero interviniente en calidad de demandado Don Cesar ) y una persona jurídica, la entidad demandada SOCUHER SL, sin que en momento alguno se haya ejercitado acción de impugnación de los acuerdos adoptados en Junta Universal de 25 de enero de 2010 ni por Don Rogelio ni por Doña Edurne .

La acción acogida - y ejercitada con carácter subsidiario respecto de la principal que fue desestimada - es la 'acción de nulidad' del acuerdo de ampliación de capital adoptado el 25 de enero de 2010. Dicha acción se sustenta en el contexto del inminente fallecimiento de Don Cesar - a la sazón hermano de Don Luis Manuel , Don Rogelio y Doña Edurne - y en la emisión del voto favorable a la ampliación de capital propuesta concurriendo un vicio del consentimiento en D. Luis Manuel , al haber sido objeto de error doloso provocado por la ocultación del hecho de que su hermano D. Cesar había procedido a modificar su testamento en la misma fecha en que se sometió el acuerdo a votación, pues argumenta el actor que de no haber sido inducido a engaño habría votado en sentido diverso. Y redacta el suplico de su demanda en los siguientes términos: 'Subsidiariamente: DECLARE la nulidad de los acuerdos adoptados en la Junta General Universal y reunión del Consejo de Administración de 25/01/11 por concurrir un error doloso que vicia el consentimiento de mi representado, así como la de los acuerdos adoptados con posterioridad a la indicada fecha y la cancelación de las inscripciones o anotaciones operadas en el Registro Mercantil como consecuencia de los citados acuerdos impugnados, y con los demás pronunciamientos que sean inherentes a tal declaración de nulidad' A destacar que el referido D. Luis Manuel , a la fecha de la adopción del acuerdo era titular de un 25% de las participaciones de la sociedad, siendo sus hermanos los titulares del 75% restante, también a razón del 25% cada uno de ellos.

2.- La Sentencia, sin tomar en consideración el hecho de que ni Don Rogelio ni Doña Edurne han ejercitado acción alguna tendente a impugnar aquel acuerdo, ni se han posicionado como partes en el proceso al amparo de la posibilidad que resulta del artículo 13 de la LEC - a diferencia de Don Íñigo , que en su calidad de afectado por el proceso, se incorporó a la litis para defender sus intereses personales - declara la nulidad del acuerdo de ampliación de capital adoptado el 25 de enero de 2010 considerando para ello que la voluntad de - al menos - D. Rogelio , también estaba viciada por el mismo error doloso que afectó a D. Luis Manuel , con la consecuencia de dejar sin efecto el acuerdo adoptado. De no haber sido por esta decisión judicial - aún en el hipotético caso de ser acogido lo alegado por D. Luis Manuel - la declaración de la existencia de un vicio de consentimiento en el demandante determinante del sentido de su voto en la Junta Universal, no hubiera debido producir el efecto resultante de la Sentencia, por cuanto que, como se ha indicado con anterioridad, la participación del demandante no altera el resultado de la votación, ya que representa un 25% respecto del total de las participaciones sociales que han consentido aquella decisión.

Consideramos, por ello, que en lo que a este aspecto se refiere, la Sentencia adolece del vicio de incongruencia por cuanto que va más allá de lo postulado en la demanda.

3.- En lo relativo al alcance de la nulidad que declara respecto de los acuerdos adoptados con posterioridad y en referencia a los términos en que quedó delimitado el debate en sede de Audiencia Previa, la cuestión queda reflejada en las actuaciones del siguiente modo.

Según resulta del soporte de grabación audiovisual, en dicho trámite, y a petición de la parte adversa (video 2, a partir del minuto 5), el demandante aclaró que no pretendía la nulidad de todos los acuerdos adoptados con posterioridad a la Junta controvertida, precisando que si se leía bien el suplico de la demanda se concluye que se trata sólo de los acuerdos que traigan causa o vinculación con el acuerdo de ampliación de capital - impugnado - a los acuerdos que tengan vinculación con los impugnados, teniendo en cuenta los porcentajes de participación resultantes de la ampliación de capital, 'evidentemente, evidentemente ningún otro acuerdo' negando que se estuviera produciendo un bloqueo de la sociedad. Y así quedó precisado con la intervención de la magistrada 'a quo'.

La Sentencia en el Fundamentos Jurídico Quinto acuerda la cancelación de la ampliación de capital declarada nula ' así como de la nulidad y cancelación registral los acuerdos posteriores al mismo que resulten contradictorios con la nulidad declarada. A tal efecto, se consideran contradictorios todos los acuerdos sociales que se hayan adoptado contando un porcentaje superior al de 25% por cada socio '.

No se toma en consideración el hecho de que el porcentaje del actor no seria determinante para la adopción de todos los eventuales acuerdos posteriores, por lo que hemos de dar por reproducido cuanto se ha indicado con ocasión del examen del punto anterior.



CUARTO.- Sobre el error de consentimiento por dolo y la acción efectivamente ejercitada a los efectos de la caducidad de la acción .

4.1. Sobre la normativa aplicable a la acción de impugnación de acuerdos sociales al tiempo de adoptarse el acuerdo controvertido en Consejo de Administración y Junta Universal de 25 de enero de 2011.

Conforme al contenido del Artículo 204, 1 y 2 de la Ley de Sociedades capital: 1. Son impugnables los acuerdos sociales que sean contrarios a la ley, se opongan a los estatutos o lesionen el interés social en beneficio de uno o varios socios o de terceros. 2. Serán nulos los acuerdos contrarios a la ley. Los demás acuerdos a que se refiere el apartado anterior serán anulables.

Resulta del artículo 205 del mismo cuerpo legal , en relación al plazo para el ejercicio de la acción de impugnación que: 1. La acción de impugnación de los acuerdos nulos caducará en el plazo de un año. Quedan exceptuados de esta regla los acuerdos que por su causa o contenido resultaren contrarios al orden público. 2. La acción de impugnación de los acuerdos anulables caducará a los cuarenta días. 3. Los plazos de caducidad previstos en los apartados anteriores se computarán desde la fecha de adopción del acuerdo y, si fuesen inscribibles, desde la fecha de su publicación en el Boletín Oficial del Registro Mercantil.

Finalmente, dispone el artículo 206 (en sus tres primeros aparados) que para la impugnación de los acuerdos nulos están legitimados todos los socios, los administradores y cualquier tercero que acredite interés legítimo, mientras que para la impugnación de acuerdos anulables están legitimados los socios asistentes a la junta que hubiesen hecho constar en acta su oposición al acuerdo, los ausentes y los que hubiesen sido ilegítimamente privados del voto, así como los administradores. Finalmente dispone que las acciones de impugnación deberán dirigirse contra la sociedad.

4.2. Sobre la caducidad de la acción, y la legitimación el actor para promover la demanda.

La acción ejercitada por el demandante - según se desprende del escrito de demanda - es de impugnación de acuerdos sociales 'por nulidad' de los acuerdos adoptados no por razón de ser los mismos contrarios a la Ley (supuesto de nulidad del artículo 204 de la LSC), o a precepto estatutario o lesivos del interés social en beneficio de uno o varios socios o de terceros (supuestos de anulabilidad contemplados en el mismo precepto citado ut supra), sino por razón de la existencia de vicio de consentimiento al tiempo de la emisión de su voto favorable a la adopción del acuerdo de ampliación de capital por razón del error al que fue inducido dolosamente por su fallecido hermano D. Cesar y por el asesor y abogado de la sociedad D. Gabino , pues el demandante - afirma- emitió su voto favorable en la creencia de que su hermano instituiría herederos por partes iguales a sus tres hermanos para que la sociedad fuera de la titularidad de los mismos, lo que no aconteció porque en la misma fecha en que se celebró la reunión del Consejo de Administración y la Junta Universal, Don Cesar , esa misma mañana había otorgado un nuevo testamento legando la totalidad de sus participaciones sociales a su sobrino - e hijo de Doña Edurne - Don Íñigo . Afirma el demandante que como consecuencia de este hecho - que le fue ocultado por quien, a su juicio, debió ponerlo en su conocimiento - no sólo no vio crecer su participación social, sino que por razón de la ampliación de capital operada por la aportación de los bienes de D. Íñigo a la sociedad, la vio disminuida.

Se discutió por las partes en la instancia - y se reitera en la apelación - si la acción está o no caducada, pues mientras que el actor sostiene que la acción ejercitada es una acción de nulidad, la sociedad demandada y la representación de Don Íñigo sostienen que la acción es de anulabilidad - porque así resulta de la invocación de un vicio de consentimiento - en cuyo caso, la acción de impugnación del acuerdo estaría caducada porque debió haberse promovido en el plazo legal de 40 días conforme a la normativa societaria.

Y este Tribunal considera que debe ser acogido el recurso de apelación en lo que a este extremo se refiere, atendida la doctrina del Tribunal Supremo en orden a la calificación de la acción por vicio de consentimiento, que pasamos a exponer a continuación.

En interpretación de los artículos 1261 , 1269 , 1270 , 1300 y 1301 del C. Civil el Tribunal Supremo y la doctrina científica, tienen declarado que en la actualidad la nulidad, de pleno derecho, radical o absoluta, se concibe como un supuesto de ineficacia por ausencia de los requisitos previstos en el artículo 1261 CC , mientras que el concepto de anulabilidad o nulidad relativa es un supuesto de ineficacia circunscrito a los casos en los que, pese a concurrir los citados requisitos del artículo 1261 CC , el contrato adolece de una imperfección menos enérgica consistente en algún vicio de los previstos en la ley (error, dolo, violencia o intimidación), que posibilita el ejercicio de una acción de impugnación destinada a destruir sus efectos jurídicos - (que es lo que se alega por el actor al exponer que emitió su consentimiento al acuerdo de ampliación, pero concurriendo vicio por razón del engaño al que afirma que fue inducido.) Conforme a la indicada doctrina, lo que el Código definió inicialmente como inexistencia, y constituía la figura central del sistema, pasó a tener un valor residual, como nulidad absoluta, radical o de pleno derecho; mientras que lo antes residual, que el Código denominaba nulidad (art.1300 y ss), pasó a convertirse en figura central, bajo el concepto de anulabilidad o nulidad relativa. Consecuencia de lo anterior es la interpretación restrictiva de la anulabilidad por vicios: los artículos 1300 y siguientes sólo comprenden supuestos de negocios afectados por alguno de los vicios previstos por la ley, pero siempre que reúnan los requisitos del artículo 1261 CC , es decir, siempre que dichos vicios no comporten nulidad radical.

Así, en Sentencias de 25 de julio de 1991 y 27 de febrero de 1997 el Tribunal Supremo declara que: ' el capítulo del Código Civil en que se encuentran enclavados los artículos que se dicen infringidos, regula la nulidad de los contratos; pero para centrar la cuestión, hay que proclamar que la terminología empleada en la normativa referenciada, es muy imprecisa, por eso se ha discutido si cuando en dichos artículos se habla de nulidad, ha de entenderse la misma, como de inexistencia contractual, de nulidad 'ab radice' o de simple anulabilidad. Dicha cuestión, ya prácticamente ha sido solventada por la doctrina, y por una casi constante jurisprudencia de esta Sala que entiende que la tacha reflejada por dichos artículos ha de entenderse como de anulabilidad en el sentido de una clase de invalidez dirigida a la protección de un determinado sujeto, de manera que únicamente él puede alegarla y así mismo optar por convalidar el contrato anulable mediante confirmación. Dicho con otras palabras, que hay que estimar a dichos contratos anulables como inicialmente eficaces, pero eso sí, con una eficacia claudicante '. Más recientemente, en Sentencia de fecha 26 de febrero de 2008 (Roj: STS 1553/2008. Pte. Sr. Gullón), en un supuesto en que se instó la nulidad de un contrato de compraventa en el que un comunero vendió una cuota mayor de la que le correspondía, declara el Tribunal Supremo que: 'Otra cosa es que el comprador pueda, demostrándolo, alegar que ha sufrido un error o que ha sido objeto de dolo. Pero esos son vicios del consentimiento, no ausencia del mismo, que tienen su tratamiento especial en la acción de anulabilidad, incardinada en los preceptos del Código civil dedicados a la nulidad de los contratos (arts. 1.300- 1.315 ).' Siendo así, no podemos compartir el criterio que se sustenta en la resolución apelada en orden a que la acción ejercitada debe considerarse como de nulidad y no de anulabilidad para desestimar la caducidad de la acción conforme al artículo 205 de la Ley de Sociedades de capital (Fundamentos Jurídico 20 de la Sentencia apelada), pues debiendo encuadrarse la acción ejercitada en el marco de la anulabilidad y no de la nulidad, deben entrar en juego - por razón del marco en el que se ejercita la acción: impugnación de acuerdos adoptados en el seno de las sociedades mercantiles - los presupuestos procesales contemplados en la normativa societaria, que distingue entre la acción de nulidad (para la que fija el plazo de un año) y la de anulabilidad (40 días), estableciendo además, los requisitos de legitimación en el artículo 206 de la Ley de Sociedades de Capital , que no cabe obviar.

La indicada normativa fija el día inicial del cómputo en la fecha de adopción del acuerdo y, si los acuerdos fuesen inscribibles, desde la fecha de su publicación en el Boletín Oficial del Registro Mercantil, por lo que en el supuesto enjuiciado y tomando en consideración que el demandante estuvo presente en la Junta, no votó en contra del acuerdo y que alega como causa de nulidad un hecho ajeno e independiente del acuerdo objeto de impugnación - la modificación del testamento de su hermano -, es por lo que apreciamos que el actor carece de legitimación para instar la acción, que además estaba caducada al tiempo de la presentación de la demanda por el transcurso del plazo legal.

La estimación de la excepción determina la improcedencia de examen de los demás motivos articulados en los respectivos recursos de apelación relativos a los requisitos de la acción ejercitada y sobre la valoración de la prueba practicada en el proceso.



QUINTO.- Sobre las costas del procedimiento en primera instancia y apelación .

La estimación del recurso de apelación implica la desestimación de la demanda articulada por la representación de Don Luis Manuel , y la aplicación del principio de vencimiento del artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , lo que supone la imposición al mismo de las costas procesales causadas en la instancia.

Consecuencia de la estimación del recurso, en lo que a la alzada se refiere, es la de que - conforme al artículo 398 del mismo cuerpo legal - cada una de las partes soporte las costas procesales causadas a su instancia y las comunes por mitad, siendo igualmente procedente la restitución del importe del depósito constituido para recurrir a tenor de lo establecido en la Disposición Adicional 15 de la LOPJ .

Vistos los preceptos legales, concordantes y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

ESTIMAMOS los recursos de apelación promovidos por la representación de SOCUHER SL y de DON Íñigo contra la Sentencia del Juzgado de lo Mercantil 2 de Valencia de fecha 16 de marzo de 2012 , que revocamos.

Por apreciación de la excepción de la caducidad de la acción alegada por la representación de SOCUHER SL y de DON Íñigo , DESESTIMAMOS la demanda de impugnación de acuerdos sociales instada por la representación de DON Luis Manuel contra la mercantil SOCUHER SL a la que absolvemos de los pedimentos contra ella deducidos, con imposición al demandante de las costas procesales de la primera instancia.

Respecto de las costas de la apelación, cada una de las partes soportará las causadas a su instancia y las comunes por mitad.

Procédase a la restitución del importe del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese esta resolución a las partes y, de conformidad con lo establecido en el art. 207.4 L.E.C ., una vez transcurridos los plazos previstos, en su caso, para recurrir sin haberse impugnado, quedará firme, sin necesidad de ulterior declaración; procediéndose a devolver los autos originales, junto con certificación literal de la presente resolución y el oportuno oficio, al Juzgado de su procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dictó, estando celebrando Audiencia Pública en el día de la fecha. Doy fe.