Sentencia Civil 64/2024 Audiencia Provincial Civil de Valencia/València nº 9, Rec. 170/2023 de 11 de marzo del 2024

PRIMERO.- Delimitación del objeto del recurso.

1. La sentencia dictada por el Juzgado de lo Mercantil n.º 3 de Valencia, estimando parcialmente la demanda interpuesta por doña Salvadora contra don Ovidio, declaró que el libro del demandado, " Lesya Ukrainka, el alma de Ucrania", es un plagio parcial del trabajo de fin de máster de la actora, titulado " El mundo griego en la lírica de Lesya Ikrainka". Como consecuencia de la vulneración de los derechos de autor de doña Salvadora condenó a don Ovidio a indemnizar a ésta en la suma de 3.000 euros por daños morales; y, asimismo, ordenó la publicación de un extracto de la sentencia en "El blog de Don Benito".

2. Por lo que aquí nos interesa, en la sentencia de instancia se considera que doña Salvadora es autora de una obra original susceptible de protección por los derechos de propiedad intelectual, en concreto, un trabajo universitario, y por tanto se le reconocen los derechos morales y patrimoniales asociados a tal condición. El demandado plagió parcialmente la obra de la actora mediante la elaboración y publicación del libro " Lesya Ukrainka, el alma de Ucrania", que difundió en el año 2020, reproduciendo textualmente parte de los pasajes de aquel trabajo académico. Tras un requerimiento extrajudicial de doña Salvadora, el demando retiró todos los pasajes controvertidos de la obra y realizó una versión alternativa y actual del libro con la que, concluye el juez a quo, ha cesado la infracción de sus derechos de propiedad intelectual.

3. Respecto de esta última cuestión, la sentencia recurrida introduce un doble argumento, uno, de naturaleza procesal, y otro, de carácter probatorio. El primero de ellos, considera que un informe pericial no puede utilizarse para ampliar o innovar el discurso de postulación de la demanda, lo que choca con las reglas de la preclusión del art. 400 LEC en relación con el art. 426 LEC; refiere que la causa de pedir en la demanda es distinta a la que pretende la actora que ahora se valore, es decir, que en la segunda versión persiste el plagio a pesar de las modificaciones introducidas por el demandado; y, el segundo de los argumentos, incide en lo sustantivo, es decir, admitiendo la novación del discurso de la actora, entra a valorar la segunda versión del libro con base en el informe pericial presentado, y no admite ni reconoce la existencia de plagio al considerar que dicho informe, según las reglas de la sana crítica, no le resulta convincente.

4. La parte actora recurre la sentencia, en concreto, alega los siguientes motivos:

(i) Infracción del artículo 426 LEC en relación con el art. 400 LEC. Considera la recurrente que en el acto de la audiencia previa se admitieron unas peticiones complementarias relacionadas con la existencia de una segunda versión del libro del demandado.

El contenido de la segunda versión modificada no se conocía y se introduce como hecho nuevo y obstativo en la contestación a la demanda, por lo que una vez introducido forma parte del procedimiento y debe ser susceptible de prueba. Este hecho no se pone en conocimiento de la actora hasta el 26 de octubre de 2022 (doc. 12 de la demanda), una vez ya interpuesta y admitida la demanda.

(ii) Falta de motivación y congruencia, infracción del art. 218 LEC. La sentencia omite todo pronunciamiento y razonamiento sobre la condena a destruir e inutilizar la existencia del libro ilícito, la condena a retirarlo de la venta y a eliminarlo de las redes sociales, la condena a comunicar a la Embajada de Ucrania que se abstenga de distribuir y que debe destruir todo ejemplar de dicho libro, y la condena a informar a dicha Embajada de la autoría de doña Salvadora.

(iii) Cuestiona la desestimación de la acción de cesación, en concreto la desestimación de la condena a la inutilización y destrucción de las existencias del libro ilícito retirándolo de la venta, pues con ello se deja en manos y a voluntad del infractor la posibilidad de reanudar la conducta infractora. Nada prueba el demandado sobre la retirada de la primera versión del libro infractor.

(iv) Denuncia una incorrecta valoración de la prueba, en concreto de la pericial aportada al acto de la audiencia previa. El informe pericial acredita que persiste el plagio en la segunda versión, tanto en la selección de poemas, de entre los centenares escritos por Lesya Ukrainka, como en la copia literal de párrafos del estudio bibliográfico. Asimismo, niega que el demandado atendiera el requerimiento extrajudicial de la actora pues no acredita la retirada y destrucción de la primera versión del libro infractor, ni ha comunicado a la Embajada que debe abstenerse de distribuir el libro, ni ha instado la rectificación correspondiente en la prensa ucraniana.

(v) Respecto de la cuantificación del daño moral y publicación únicamente en el blog del demandado. Considera la recurrente que las circunstancias del caso justifican que la indemnización sea mayor y que se dé una mayor difusión a la sentencia.

(vi) Y finalmente, cuestiona la no imposición de las costas de la instancia a la parte demandada.

5. El demandado se opone al recurso de apelación y, además, impugna la sentencia con base en los siguientes argumentos:

(i) Defecto en el modo de interponer la demanda, infracción del art. 424 LEC, lo que ha generado una situación de indefensión. Infracción del artículo 273 LEC, dado que no se aportaron copias de los documentos anexados, se aportaron en CD y resultó imposible acceder a algunos de ellos, en concreto los documentos 4 a 9 de la demanda, por lo que no pueden tenerse por aportados ( art. 276.4 LEC).

(ii) Infracción de los principios "perpetuatio iurisdictionis", "perpetuatio actionis" y "perpetuatio legitimationis". Consecuencia del hecho de que cuando se interpone la demanda ya se había modificado el libro del demandado, cesando la supuesta vulneración del derecho de autor previo requerimiento de rectificación de la actora que fue atendido, habiendo transcurrido más de 2 años desde que sucede este hecho hasta que se interpone la demanda. Por lo tanto, considera que cuando se interpone la demanda ya no existía el plagio denunciado, pues el libro objeto de autos, (" Lesya Ukrainka, el alma de Ucrania" de don Ovidio, Desireediciones, con ISBN 979-86-5308-373-0) ha resultado sustituido por uno posterior modificado, lo que impide la estimación de la demanda.

(iii) Inexistencia de plagio. El hecho de que existan similitudes no significa que haya habido un plagio. La demandante no ostenta la exclusividad en la traducción de los poemas de Lesya Ukrainka del ucraniano al español. El objeto de protección en los derechos de autor es la obra, la forma en la que se expresa la idea, no la idea en sí misma, por lo que, aceptando la existencia de ciertas similitudes, éstas no son suficientes para constituir una vulneración de los derechos de autor.

(iv) Falta de originalidad en la obra de la actora, en concreto de las traducciones. La actora no ostenta el monopolio sobre los poemas de la autora ucraniana y existen medios, como el traductor de Google, que realiza estas traducciones, por lo que el trabajo de la actora carece de la altura creativa necesaria para ser susceptible de protección.

(v) Se trata de una obra cultural, por lo tanto, no puede haber plagio. No acredita la autoría del TFM. Y las traducciones de los poemas no son susceptibles de protección en los términos que pretende la actora. La obra del demandado es de interés cultural, pretende la difusión y el conocimiento de la autora ucraniana. Y la actora con esta demanda pretende obtener un monopolio excesivo y exclusivo sobre la capacidad de terceros para traducir los poemas de Lesya Ukrainka, siendo habitual estas similitudes en las traducciones pues deben mantener el sentido de la obra original; ni la elección de determinados poemas, de forma coincidente con los del trabajo de la actora, es relevante a los efectos de apreciar un supuesto plagio.

(vi) Error en la valoración de la prueba en cuanto a la indemnización de daños y perjuicios.

(vii) Infracción del art. 138 TRLPI sobre publicidad de la sentencia.

(viii) Presentación extemporánea de informe pericial. Infracción de los arts. 336 y siguientes LEC.

(ix) Falta de la debida acreditación de la autoría. No está registrado en el Registro de la Propiedad Intelectual. El TFM sólo está archivado en el sistema de la Universidad de Valencia.

6. La parte actora se opone a la impugnación interesando su desestimación, incidiendo en que estamos ante una obra original merecedora de protección, insistiendo en los argumentos esgrimidos en su demanda y en el recurso de apelación; y desechando las excepciones y motivos de naturaleza procesal esgrimidos por el demandado e impugnante de la sentencia en su escrito.

7. En primer lugar, por una cuestión de orden, abordaremos los motivos de impugnación, en concreto, las infracciones procesales alegadas por el demandado e impugnante: el defecto en el modo proponer la demanda y presentación extemporánea del informe pericial; para luego continuar con el resto de los motivos de impugnación y, especialmente, si estamos en presencia de una obra susceptible de protección y su autoría; si existe infracción de los derechos de autor y las consecuencias de apreciar tal infracción (indemnización del daño moral y publicidad de la sentencia). Posteriormente entraremos a analizar los motivos de apelación, y especial mención haremos respecto a la persistencia de la infracción con la segunda versión del libro objeto de autos, y la posible estimación de la acción de cesación en los términos interesados en la demanda.

SEGUNDO.- De la impugnación de la sentencia. Defecto en el modo de interponer de la demanda. Presentación extemporánea del informe pericial.

8. El artículo 424 LEC, mencionado en la demanda, es del siguiente tenor literal " 1. Si el demandado alegare en la contestación a la demanda la falta de claridad o precisión de ésta en la determinación de las partes o en las pretensiones deducidas, o si el actor adujere en la audiencia esos mismos defectos en la contestación o en la reconvención, o si, de oficio, el tribunal apreciare unos u otros, admitirá en el acto de la audiencia las aclaraciones o precisiones oportunas.

2. En caso de no formularse aclaraciones y precisiones, el tribunal sólo decretará el sobreseimiento del pleito si no fuese en absoluto posible determinar en qué consisten las pretensiones del actor o, en su caso, del demandado en la reconvención, o frente a qué sujetos jurídicos se formulan las pretensiones.".

9. Las infracciones denunciadas por el actor, como motivo para apreciar el defecto en la interposición de la demanda con el consiguiente sobreseimiento de las actuaciones, se centran en la defectuosa aportación de los documentos anexos a la demanda, dado que no se aportan copias en papel a pesar de la imposibilidad de acceder a los mismos que constan en CD. Estas alegaciones no tienen encaje en el artículo transcrito por lo que no podrá ocasionar el sobreseimiento del proceso. A mayor abundamiento, por el Juzgado se subsanaron dichas deficiencias de visualización de los documentos, resultando obvio que si alguno de ellos no puede visualizarse no será objeto de valoración, pero ello no supone que se haya originado indefensión a la parte demandada.

10. El contenido de la demanda permitió conocer expresamente en qué consisten las pretensiones de la actora y se presentó la contestación a la demanda abordando todas las cuestiones planteadas, por lo que ninguna vulneración del derecho de defensa se ha originado, dando por buenos los argumentos esgrimidos por el juez de instancia en el acto de la audiencia previa para desestimar tal excepción y el correspondiente recurso de reposición.

11. En cuanto a la presentación extemporánea del informe pericial. Resulta obvio que la utilidad o necesidad de dicho informe pericial se pone de manifiesto como consecuencia de lo alegado por el demandado en la contestación en la demanda, en concreto, la existencia de una segunda versión del libro objeto de autos que elimina la supuesta infracción de los derechos de autor, y que refiere la actora desconocía, no sólo su contenido sino, incluso, su existencia hasta un momento posterior a la admisión de su demanda.

12. En el acto de la audiencia previa se admite dicho informe pericial de forma justificada por el juez a quo, dando oportunidad al demandado para examinar su contenido y para proponer un contrainforme, lo que se declina por éste ratificándose en los medios de prueba ya propuestos.

13. Esta Sala comparte, no sólo que la necesidad o utilidad de dicho informe se evidencia por las alegaciones introducidas con la contestación a la demanda, en especial, la existencia de una segunda versión del libro que es el que se comercializa desde enero de 2021, y que se introduce en el procedimiento como objeto de debate por el propio demandado como un hecho obstativo a la estimación de las acciones ejercitadas por doña Salvadora. Pero, además, el lapso de tiempo transcurrido desde la presentación de la contestación y la celebración de la audiencia previa, (menos de 2 meses), y la situación extraordinaria de Ucrania, permite tener por justificada la presentación de dicho informe en el momento procesal de la audiencia previa y no antes, como una situación excepcional, así lo manifiesta, también, el juez a quo como argumento para admitirlo como prueba pericial en dicho momento, argumentos que compartimos plenamente.

14. En conclusión, consideramos que las infracciones procesales alegadas como motivo de impugnación no sólo no se encuentran justificadas, sino que, además, ninguna indefensión se ha causado al demandado, por lo que deben resultar desestimadas.

TERCERO.- De la impugnación de la sentencia. Condición de obra del TFM de la actora: posible falta de originalidad. Autoría de la obra.

3.1. Los trabajos de investigación universitaria como obras objeto de propiedad intelectual.

15. El punto de partida para afrontar la cuestión que se nos plantea es el reconocimiento en el Estatuto de Estudiante Universitario de los derechos de propiedad intelectual que ostentan los estudiantes por sus trabajos de conformidad con la legislación vigente, y así se reconoce expresamente en el art. 9 h) del RD 1791/2010, de 30 de diciembre, respecto de los trabajos de final de máster, (TFM), como las tesis doctorales y los trabajos de final de grado (TFG).

16. Por su parte, el art. 10.1 TRLPI considera "obras" las creaciones originales científicas expresadas por cualquier medio o soporte. Por lo tanto, para que una obra sea susceptible de protección es necesario que se trate de una creación que responde a un esfuerzo intelectual, y que concurran otras dos circunstancias, su originalidad y expresión formal de la misma por cualquier medio o soporte.

17. A diferencia de lo que ocurre con los trabajos de doctorado para los que existe una normativa estatal, RD 99/2011, de 28 de enero, que regula las enseñanzas oficiales de doctorado y en cuyo art. 13 se exige que concurra el requisito de originalidad, y para ello se prevén una serie de controles; para los TFG y los TFM ninguna normativa estatal exige tal requisito de originalidad, al margen de los reglamentos internos de cada universidad que sí suelen preverlo. Es por ello, que dependiendo de si en dichos trabajos de investigación concurre o no este requisito de originalidad serán protegidos o no como obra por los derechos de propiedad intelectual.

18. Y dicha originalidad de los trabajos de investigación, en concreto de los TFG y TFM, que los haga merecedores de la condición de obras científicas y de la protección otorgada por la propiedad intelectual, deberá examinarse en cada caso concreto atendiendo a las obras preexistentes sobre la materia, sin que " per se" estos trabajos deban considerarse como obras originales sin más.

19. Como expresó la STS de 24 de junio de 2004 ( sentencia n.º 542/2004, n.º recurso 2397/1998), el presupuesto primordial para que una obra sea susceptible de protección es que la misma sea original, que se hubiese creado algo nuevo que no existía anteriormente, y esta novedad objetiva frente a cualquier otra preexistente, es la que entonces determinaba su reconocimiento como obra y la protección de la propiedad intelectual que se atribuye sobre ella a su autor o creador. Tal originalidad debe de apreciarse en el momento de la creación de la obra.

20. Respecto a cómo debe analizarse la "originalidad", el TJUE deja libertad al juez nacional respecto a qué debe entenderse por creación original, siendo éste el punto de partida.

21. Pues bien, esta Sala, tal y como ya expusimos en la sentencia n.º 184/2023, de 24 de febrero de 2023, dictada en el Rollo de apelación 442/2022, considera que nuestra concepción no puede ser otra que la establecida por la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, al tratarse de un concepto unitario en el derecho europeo, de forma que no cabe aceptar cualquier otro que se aparte de él. Y así, la STJUE de 1 de diciembre de 2011 (caso Painer), asunto C- 145/10, que constituye la referencia ineludible, lo expresa en los siguientes términos: "88. Tal como resulta del considerando 17 de la Directiva 93/98 , una creación intelectual se atribuye a su autor cuando refleja su personalidad.

89 Pues bien, así sucede cuando el autor ha podido expresar su capacidad creativa al realizar la obra tomando decisiones libres y creativas (véase, a contrario, la sentencia de 4 de octubre de 2011, Football Association Premier League y otros, C403/08 y C429/08 , Rec. p. I0000, apartado 98)". (el subrayado es propio).

22. Este concepto ha sido reiterado por el TJUE en otras muchas resoluciones más recientes y consideramos que desplaza cualquier otra concepción acerca de la originalidad que haya podido ser sostenida por los tribunales españoles, incluida esta Sala. Y esta concepción ha sido recogida, también, por el Tribunal Supremo, Sala 1ª, en su sentencia n.º 82/2021, de 16 de febrero de 2021, n.º de recurso 1443/2018 , ponente Excmo. Sr. Ignacio Sancho Gargallo, ( Roj: STS 497/2021 - ECLI:ES:TS:2021:497 ), en la que nuestro Alto Tribunal destaca que: " 4. Encontramos estas exigencias en la reciente sentencia del TJUE de 12 de septiembre de 2019 (C-683/17), caso Cofemel. Esta sentencia recuerda que el concepto de obra constituye una noción autónoma del Derecho de la UE, que supone la concurrencia de dos elementos cumulativos: debe existir un objeto original que constituya una creación intelectual propia de su autor; y la consideración de obra se reserva a los elementos que expresan dicha creación intelectual:

"29. El concepto de "obra" (...) constituye, tal como resulta de una reiterada jurisprudencia del Tribunal de Justicia, una noción autónoma del Derecho de la Unión que debe ser interpretada y aplicada de manera uniforme y que supone la concurrencia de dos elementos acumulativos. Por una parte, este concepto implica que existe un objeto original, en el sentido de que el mismo constituye una creación intelectual propia de su autor. Por otra parte, la calificación como obra se reserva a los elementos que expresan dicha creación intelectual (véanse, en este sentido, las sentencias de 16 de julio de 2009, Infopaq International, C-5/08 , EU:C:2009:465 , apartados 37 y 39, y de 13 de noviembre de 2018, Levola Hengelo, C-310/17 , EU:C:2018:899 , apartados 33 y 35 a 37, y la jurisprudencia citada)".

Al primer elemento, el de la creación original del autor, se refieren los apartados 30 y 31:

"30. En lo que atañe al primero de dichos elementos, de la jurisprudencia reiterada del Tribunal de Justicia se desprende que, para que un objeto pueda considerarse original, resulta al mismo tiempo necesario y suficiente que refleje la personalidad de su autor, manifestando las decisiones libres y creativas del mismo (véanse, en este sentido, las sentencias de 1 de diciembre de 2011, Painer, C-145/10 , EU:C:2011:798 , apartados 88, 89 y 94, y de 7 de agosto de 2018, Renckhoff, C-161/17 , EU:C:2018:634 , apartado 14). "31. En cambio, cuando la realización de un objeto ha venido determinada por consideraciones técnicas, reglas u otras exigencias que no han dejado espacio al ejercicio de la libertad creativa, no puede considerarse que dicho objeto tenga la originalidad necesaria para constituir una obra (véase, en este sentido, la sentencia de 1 de marzo de 2012, Football Dataco y otros, C-604/10 , EU:C:2012:115 , apartado 39 y jurisprudencia citada)".

Al segundo elemento, "la existencia de un objeto identificable con suficiente precisión y objetividad", se refieren los apartados siguientes:

"32. Por lo que respecta al segundo elemento mencionado en el apartado 29 de la presente sentencia, el Tribunal de Justicia ha precisado que el concepto de "obra", a que se refiere la Directiva 2001/29 , implica necesariamente la existencia de un objeto identificable con suficiente precisión y objetividad (véase, en este sentido, la sentencia de 13 de noviembre de 2018, Levola Hengelo, C-310/17 , EU:C:2018:899 , apartado 40). "33. En efecto, por una parte, las autoridades a las que corresponde velar por la protección de las facultades exclusivas inherentes a los derechos de autor deben estar en condiciones de conocer con claridad y precisión el objeto protegido. Lo mismo cabe decir de los terceros frente a quienes cabe oponer la protección reivindicada por el autor. Por otra parte, la necesidad de descartar cualquier elemento de subjetividad, perjudicial para la seguridad jurídica, en el proceso de identificación del citado objeto implica que este ha de ser expresado de forma objetiva (véase, en este sentido, la sentencia de 13 de noviembre de 2018, Levola Hengelo, C-310/17 , EU:C:2018:899 , apartado 41).

"34. Como ha subrayado el Tribunal de Justicia, una identificación basada esencialmente en las sensaciones, intrínsecamente subjetivas, de la persona que percibe el objeto en cuestión no cumple la exigencia requerida de precisión y objetividad (véase, en este sentido, la sentencia de 13 de noviembre de 2018, Levola Hengelo, C-310/17 , EU:C:2018:899 , apartado 42)".

3.2.Valoración de la Sala sobre la condición de obra del TFM autoría de la actora.

23. El demandado cuestiona la condición de obra del TFM de la actora, poniendo especial énfasis en el hecho de que la parte sustancial de la misma se trata de meras traducciones para las que fácilmente puede haber usado herramientas automáticas de traducción.

24. No se comparten las alegaciones del impugnante, en primer lugar, porque el propio demandado reconoció que estábamos ante una obra original e incluso llegó a atender un requerimiento extrajudicial de la hoy actora, y, en segundo lugar, porque atendidas las circunstancias del caso, el contenido del trabajo académico presentado como documento 1 de la demanda y objeto de examen en el informe pericial aportado como documento 16 en el acto de la audiencia previa, evidencia que estamos ante un trabajo nuevo frente a cualquier precedente que se haya consultado por la autora en la labor de investigación, y, asimismo, se pone el acento en la calidad de las traducciones de los diferentes poemas seleccionados por doña Salvadora.

25. La traducción de una obra, en concreto aquí de varios poemas seleccionados por la actora de la obra de Lesya Ukrainka, constituye por sí misma una nueva obra original, derivada de otra preexistente, y que, como tal, confiere a su creador la condición de autor, dado que implica un esfuerzo intelectual mediante la elección de palabras, frases, interpretación. En la traducción de poesía la elección de las palabras o formas gramaticales y sintácticas pueden afectar a la carencia, rima y musicalidad del poema. Tampoco podemos obviar que la actora tiene arraigo con la cultura ucraniana y conoce perfectamente el idioma (es de nacionalidad ucraniana, aunque lleva en España desde muy temprana edad), y, si bien es cierto que las traducciones creadas por ordenador u otro programa no son susceptibles de protección dado que sólo se protegen las creaciones humanas, en este caso concreto, no nos cabe duda de que doña Salvadora imprimió su personalidad en cada una de las traducciones, y que fueron fruto de una labor intelectual ajena al uso de herramientas de traducción automática (informe pericial aportado como documento 16 al acto de la audiencia previa).

26. Es obvio que los poemas son de Lesya Ukrainka, pero un trabajo académico basado en la selección de los mismos con base en un criterio determinado, fruto de una labor de investigación, su traducción al español, y el estudio histórico y literario realizado en el TFM respecto de la autora y de su obra, debe ser protegido por derechos de autor en los términos que hemos expuesto.

3.3. Autoría del TFM objeto de autos.

27. Llama la atención que por el demandado se introduzca como causa de impugnación de la sentencia, y que cuestione, que no queda acreditada la autoría del TFM objeto de autos.

28. Nada más lejos de la realidad, en dicho trabajo aparece la actora como autora del trabajo académico con su nombre, (documento 1 de la demanda), por lo que goza de la presunción de autoría prevista en el art. 6 TRLPI, sin que el demandado haya aportado prueba alguna para desvirtuarlo. Asimismo, se aporta por doña Salvadora el justificante del depósito del TFM, cuyo título es " El mundo griego en la lírica de Lesya Ukrainka" (documento 2 de la demanda).

29. La alegación del demandado sobre la falta de depósito en el Registro de Propiedad Intelectual no impide la protección que dispensa la propiedad intelectual a la autora de una obra original, puesto que se trata de un registro voluntario en el que la inscripción no tiene carácter constitutivo de dicha protección.

CUARTO.- De la impugnación de la sentencia. Infracción de los derechos de autor con la primera versión del libro " Lesya Ukrainka, el alma de Ucrania". Las consecuencias de tal infracción: la publicidad de la sentencia y la indemnización de daños morales.

4.1. Infracción de los derechos de autor con la primera versión del libro del demandado.

30. Esta Sala considera que con la primera versión del libro " Lesya Ukrainka, el alma de Ucrania", se vulneraron los derechos de propiedad intelectual que ostenta la actora como autora de su trabajo académico " El mundo griegoen la lírica de Lesya Ukrainka", en concreto, el derecho de reproducción y el derecho moral de la autora, pues no sólo se copió literalmente gran parte de la obra de la actora, el TFM, sino que no se la identificaba como autora de aquello que fue objeto de copia literal, de tal manera que se hacía pasar como propio el texto de la obra original (especialmente las traducciones de los poemas seleccionados, que eran idénticos en ambas obras, pero también el epílogo).

31. Los hechos relevantes que se han tenido en cuenta son los siguientes: la actora elaboró y depositó su trabajo de final de máster, en el ámbito de filología, en el año 2016; dicho trabajo de investigación consideramos que ostenta la condición de obra susceptible de ser protegida por derechos de propiedad intelectual; fue la actora la que voluntariamente permitió el acceso por parte del demandado a su obra, en el año 2019, con la finalidad de facilitar la labor de investigación del demandado sobre Lesya Ukrainka, puesto que el acceso a la bibliografía sobre la literatura eslava es bastante compleja.

32. De la comparativa de ambos documentos, (la primera versión del libro del demandado y el TFM de la autora), así como del contenido del informe pericial aportado al acto de la audiencia previa por la actora, no cabe otra conclusión que la ya anunciada, considerar que existe una vulneración de los derechos morales de doña Salvadora por parte de don Ovidio, reproduciendo textualmente gran parte de los pasajes del trabajo académico de la actora, las traducciones de los poemas seleccionados y el epílogo, resultando prácticamente idénticos, de tal manera que el plagio se verificó con la reproducción literal del texto del TFM y sin identificar la autoría de los mismos.

33. Este hecho, además, fue reconocido extrajudicialmente por el propio demandado, y así, tras el requerimiento efectuado por la actora en el año 2020, el demandado procedió a retirar aquellos pasajes que consideró controvertidos de su obra y con dichas modificaciones sacó al mercado una segunda versión (documento 4 de la contestación), sin variación de su número de identificación (ISBN: 9798653083730), por lo tanto no estamos ante dos ediciones distintas, sino ante dos versiones diferentes e indistintas del mismo libro, que además es autoeditado, dato importante a tener en cuenta para cuando abordemos las medidas interesadas por la demandante en ejercicio de la accion de cesación de la infracción.

34. Es por ello que consideramos acreditada la infracción de los derechos de propiedad intelectual de doña Salvadora con la primera versión del libro autoría de don Ovidio, y más concretamente la vulneración de su derecho de reproducción de la obra de la que es autora, así como el derecho moral a ser reconocida como autora de la misma.

35. Es indiferente que la reproducción sea total o parcial, lo determinante es que no se den ninguno de los límites propios de este derecho (el derecho de cita o la enseñanza, art. 32 TRLPI), y en este caso no concurre ninguno de ellos, sino que el demandado copió literalmente partes sustanciales del TFM de doña Salvadora en su libro, sin citar su nombre y con la intención de hacerse pasar como autor originario de las mismas (poniendo especial énfasis en las traducciones de los poemas).

36. El hecho de que la primera versión del libro haya resultado sustituida por una segunda versión, a voluntad del propio demandado, no impide que declaremos que la infracción se produjo en su momento y que conlleve a la estimación de la acción declarativa de la infracción, sin que ninguno de los principios alegados por el demandado e impugnante hayan resultado vulnerados ( "perpetuatio iurisdictionis", "perpetuatio actionis" y "perpetuatio legitimationis").

37. En el caso de que considerásemos que con la segunda versión del libro no persiste la infracción, ello no debe suponer que debamos apreciar que ha desaparecido la legitimación activa y/o pasiva de las partes, o que ha desaparecido la posibilidad de ejercitar la acción declarativa de una infracción de los derechos de propiedad intelectual si concurren los presupuestos para su estimación, como es el caso.

4.2. La condena a indemnizar por daños morales y la infracción del art. 138 TRLPI .

El daño moral por infracción de los derechos de propiedad intelectual.

38. Alega el demandado error en la valoración de la prueba, pues a pesar de la falta de toda prueba que acredite la existencia de un daño real y efectivo, y susceptible de cuantificación, la sentencia condena al demandado a abonar a la actora la suma de 3.000 euros en concepto de daño moral.

39. El punto de partida es el artículo 138, párrafo primero, TRLPI " El titular de los derechos reconocidos en esta ley, sin perjuicio de otras acciones que le correspondan, podrá instar el cese de la actividad ilícita del infractor y exigir la indemnización de los daños materiales y morales causados, en los términos previstos en los artículos 139 y 140. También podrá instar la publicación o difusión, total o parcial, de la resolución judicial o arbitral en medios de comunicación a costa del infractor". Y por remisión, el art. 140.2., letra a), párrafo 2ª, " En el caso de daño moral procederá su indemnización, aun no probada la existencia de perjuicio económico. Para su valoración se atenderá a las circunstancias de la infracción, gravedad de la lesión y grado de difusión ilícita de la obra".

40. Parece que una interpretación literal del precepto y, en particular, el empleo del término " procederá", nos lleva a la conclusión del carácter inmediato con que nace la responsabilidad indemnizatoria del infractor, una vez probada la existencia del daño moral. Y la existencia de este daño moral puede presumirse de las circunstancias concurrentes en el caso concreto, es decir, porque se considere verosímil que a consecuencia de la conducta infractora el agraviado pueda haber padecido una aflicción que no esté obligado a soportar, en este sentido se pronuncia la SAP Madrid, sección 28, de 6 de junio de 2016 ( ECLI:ES:APM:2016:7490), en materia de propiedad intelectual, en cuyo fundamento de derecho sexto, respecto del daño moral, concluye " Es, desde luego, presumible el padecimiento por parte del actor de daño moral, daño que no es, por definición, susceptible de prueba directa sino únicamente de un tipo de prueba presuntiva donde, a partir de la realidad observada, el tribunal pueda inferir razonablemente, ya por empatía o por generalización de experiencias comunes, que en el caso examinado resulta altamente verosímil que a consecuencia de la conducta examinada el agraviado pueda haber padecido una aflicción que no esté obligado a soportar o tolerar. A eso y no a otra cosa es a lo que se refiere la S.T.S. de 12 de junio de 2007 cuando razona que la presencia del daño moral no precisa de más prueba "..cuando la apariencia crea el convencimiento de su existencia ..".

41. Asimismo, la autonomía del daño moral y su independencia del daño patrimonial se confirmó en la STJUE del caso Liffers, en el asunto C-99/15, tras el planteamiento de una cuestión prejudicial del Tribunal Supremo español respecto de la interpretación del art. 13.1 de la Directiva 2004/48, sobre los derechos de propiedad intelectual, confirmando dicho Tribunal que es posible acumular la indemnización de daños materiales y morales por violación de derechos de autor.

42. Es por ello que, al margen de los criterios de valoración aplicados por el juez a quo para cuantificar el daño moral, que son objeto de apelación y se examinarán más adelante, sí compartimos con éste que atendidas las circunstancias concurrentes en este caso y apreciada la infracción de los derechos de autor de doña Salvadora, es perfectamente comprensible y verosímil que dicha autora sufriera como consecuencia de ver como su trabajo de investigación fue copiado casi íntegra y literalmente por el demandado en un libro para su comercialización, haciendo omisión absoluta de la actora como autora del mismo, e irrogándose como propio el esfuerzo intelectual de aquélla. Máxime cuando se le atribuye al infractor ser el primer español en abordar y traducir los poemas la Lesya Ukrainka en diversos foros en los que éste participa e incluso en la prensa ucraniana.

La condena a la publicación de la sentencia y posible infracción del art. 138 TRLPI .

43. El demandado impugna la condena a la publicación de la sentencia partiendo de la inexistencia de la infracción denunciada por la actora. Es por ello que, declarada tal infracción decae la premisa de la que parte este motivo de impugnación y procede su desestimación sin más.

44. En atención a lo expuesto, procede la desestimación de la impugnación planteada por la parte demandada pasando, a continuación, a abordar los motivos de apelación alegados por la actora y recurrente de la sentencia de instancia.

QUINTO.- Del recurso de apelación. Posible infracción del artículo 426 LEC en relación con el art. 400 LEC .

45. Esta Sala considera oportuno destacar que es en el escrito de contestación a la demanda donde se puso de manifiesto la existencia de una segunda versión del libro editado por el demandado, en el que refiere se omitieron todos los contenidos del TFM de la actora, en concreto aquellos elementos de los que fue requerido extrajudicialmente el demandado.

46. Como consecuencia de este hecho, que manifiesta la actora no tomó conocimiento de él hasta después de interponer la demanda y una vez iniciado el pleito, en el acto de la audiencia previa se introdujeron una serie de alegaciones y pretensiones complementarias y se aportó un dictamen pericial, con la intencion de acreditar que esta segunda versión no ha hecho desaparecer la infracción de sus derechos de propiedad intelectual sino que persiste la infracción denunciada.

47. Tales alegaciones y el dictamen pericial, fueron admitidas por el juez a quo previa contradicción y dando la posibilidad al demandado de ampliar la prueba propuesta, lo que éste declinó reafirmándose en la prueba interesada desde el primer momento.

48. El juez a quo, a pesar de que en la audiencia previa admitió las pretensiones y alegaciones complementarias y el informe pericial relativo al hecho de nuevo conocimiento, consideró que toda referencia o examen de esa segunda versión del libro objeto de autos excedía del objeto del pleito, e, inicialmente, declinó entrar a analizar la posible persistencia actual de la infracción, pues consideraba que con ello se vulneraban los arts. 400 y 426 LEC al alterar los pedimentos de la demanda y la causa de pedir.

49. Esta Sala toma como punto de partida que el hecho de nueva noticia para la parte actora y obstativo de sus pretensiones se introduce por el propio demandado en su contestación a la demanda. Se aporta a las actuaciones en el acto de la audiencia previa, como documento 12 de la demanda, un correo electrónico de 26 de octubre de 2022, es decir, posterior al decreto de admisión de la demanda de 6 de octubre de 2022, que dirigió el demandado a la actora y en el que se le pone de manifiesto, por primera vez, la existencia de la segunda versión y las correcciones realizadas respecto de la primera.

50. Sobre este hecho se introduce la petición complementaria de la actora, solicitando que exista un pronunciamiento sobre la persistencia de la infracción, y se admitió el informe pericial aportado como documento 16 en el que se hace una comparativa entre el TFM, la primera y la segunda versión del libro. En la audiencia previa las partes expusieron sus posiciones al respecto, e incluso se dio la oportunidad al demandado de presentar un contrainforme que discutiese las conclusiones del perito de la actora, lo que declinó.

51. No compartimos, pues, la conclusión del juez a quo respecto de la cuestión procesal planteada y analizada. Pero, además, en la misma sentencia, en contra de la conclusión alcanzada, se hace un juicio crítico del contenido del informe relativo a la segunda edición del libro, de tal forma que concluye que no se aprecia la existencia de plagio y que otra conclusión " es puro voluntarismo del perito", se apoya el juez a quo en que el demandado atendió a los requerimientos extrajudiciales de la actora y que la segunda versión introduce una profunda transformación, por lo que ya no advierte el vínculo entre la obra plagiada y la versión corregida de la obra infractora.

52. La sucesión de las circunstancias expuestas nos permite concluir que el planteamiento en la contestación y discusión en el acto de la audiencia previa de tal hecho no generó ninguna indefensión a las partes. Éstas han podido ejercitar su derecho de defensa en condiciones de igualdad sobre esta cuestión, y nada impide entrar a valorar tal petición complementaria, lo que analizamos a continuación.

SEXTO. Del recurso de apelación. Error en la valoración de la prueba, en concreto de la pericial, respecto de la persistencia de la infracción.

53. Abordaremos en este fundamento si con la segunda versión del libro del demandado, que existe desde enero de 2021, persiste la vulneración de los derechos de propiedad intelectual de doña Salvadora.

6.1. Noción jurídica de plagio.

54. En la STS n.º 20/2020, de 16 de enero de 2020, ponente Excmo. Sr. Sancho Gargallo, ( ECLI: ES:TS:2020:55), se confirma la condena a un profesor de universidad a indemnizar a un alumno al considerar que en dos publicaciones suyas, (2 artículos), copió epígrafes de su trabajo de investigación, se hace mención expresa en dicha resolución a la sentencia 647/2012, de 8 de noviembre, en la se ponía de manifiesto " las creaciones científicas no son objeto de propiedad intelectual por razón de su contenido -ideas, procedimientos, sistemas, métodos operativos, conceptos, principios, descubrimientos...- ni de la formación o experiencia de quienes las realizan, impulsan o de los esfuerzos de quienes las financian, sino sólo por la forma literaria o artística de su expresión". Y, por lo tanto, en aquel caso concreto concluye que sí hay plagio a la vista de que se reproduce literalmente el texto de la obra del demandante " En un caso como el presente en que la reproducción de los epígrafes se ha realizado de forma prácticamente literal, no cabe escudarse en que las ideas transmitidas constituían un conocimiento común para negar originalidad a la obra parcialmente reproducida. El plagio se verifica con la reproducción literal del texto."

55. El TRLPI no nos da una definición de lo que debemos entender por plagio literario por lo que debemos acudir a la jurisprudencia, y así, destacaremos como hitos importantes, la STS n.º 1125/2003, de 26 de noviembre de 2003, (ES:TS:2003:7529), que orienta sobre lo que debemos entender por plagio literario, y que examina si existe el mismo en unas guías turísticas; y la STS n.º 1204/2008, de 18 de diciembre de 2008, (ES:TS:2008:7176), que aclara en qué supuestos no debemos entender que hay plagio.

56. En la primera de las sentencias mencionadas, la STS de 26 de noviembre de 2003, recoge la doctrina jurisprudencial existente reafirmando el concepto de plagio desde la STS de 28 de enero de 1995, y poniendo el énfasis en que " supone copiar en lo sustancial. Se presenta más bien como una actividad material mecanizada y muy poco intelectual y menos creativa, carente de toda originalidad y de concurrencia de genio o talento humano, aunque aporte cierta manifestación de ingenio . Las situaciones que representan plagio hay que entenderlas como las de identidad, así como las encubiertas, pero que descubren, al despojarse de los ardides y ropajes que las disfrazan, su total similitud con la obra original, produciendo un estado de apropiación y aprovechamiento de la labor creativa y esfuerzo ideario o intelectivo...Por todo lo cual, el concepto de plagio ha de referirse a las coincidencias estructurales básicas y fundamentales y no a las accesorias, añadidas, superpuestas o modificaciones no trascendentales" ". En el caso concreto examinado en dicha sentencia había una copia literal de un texto original. No obstante, la dificultad sigue estando entre dos textos que no son copias literales, sino que tienen elementos comunes, pues habrá que analizar si consideramos que estamos o no ante un plagio encubierto.

57. La segunda de las sentencias mencionadas, la de 18 de diciembre de 2008, sirve para concretar la doctrina jurisprudencial en torno a lo que no debe entenderse por plagio, y así, de nuevo se pone el acento en que el plagio es " copia sustancial, como actividad inventiva mecanizada y poco intelectual y menos creativa, carente de toda originalidad", y cuando se trata de dos obras distintas y diferenciables, aunque tengan puntos comunes de exposición y no se dé un pleno calco y copia no es plagio, y ello, aunque tengan coincidencias accesorias, añadidas, superpuestas o modificaciones no trascendentales, por tanto, las coincidencias no estructurales básicas y fundamentales impiden que apreciemos la existencia de plagio. En el caso concreto se concluyó que no había plagio de un sistema y bases de datos por el hecho de que se haya actualizado y modernizado, se consideró que se estaba ante una obra derivada, susceptible de protección ( art. 11 TRLPI) y no ante un plagio, y ello sin perjuicio de que siempre es necesario contar con la autorización del autor de la obra preexistente original para transformarla y para su posterior explotación, en cualquier forma.

58. Mientras el plagio literal podríamos entender que se refiere a las copias idénticas, a las reproducciones no autorizadas; el plagio encubierto será aquél que no reproduce con exactitud la obra original y de esta manera pretende hacerla pasar por original. En todo caso, para entender que estamos ante un plagio, aunque sea encubierto, desde la STS de 28 de enero de 1995 se pone el acento en que " por plagio hay que entender, en su acepción más simplista, todo aquello que supone copiar obras ajenas en lo sustancial... las coincidencias estructurales básicas y fundamentales y no a las accesorias, añadidas, superpuestas o modificaciones no trascendentales". Esta doctrina se reitera literalmente en las sentencias de 17 de octubre de 1997 y 23 de marzo de 1999, y se toma en cuenta en orden a la consideración del plagio como " copia en lo sustancial de una obra ajena" en la sentencia de 23 de octubre de 2.001, doctrina jurisprudencial que se recoge en todas las sentencias posteriores de nuestro Alto Tribunal sobre esta cuestión.

6.2. Valoración de la Sala.

59. Se considera, a los efectos de resolver sobre la posible persistencia de la infracción tras la segunda versión del libro del demandado, destacar los siguientes hechos relevantes: el 12 junio de 2020 el demandado publica su libro " Lesya Ukrainka, el alma de Ucrania", Desiréediciones, con ISBN: 9798653083730; una vez la actora conoce la publicación y contenido del libro del demandado sobre Lesya Ukrainka, y apercibida de que en el mismo se copia textualmente gran parte de su TFM sin hacer mención a la misma ni a su trabajo de investigación, el 13 de octubre de 2020 le remitió un requerimiento instándole a cesar en la venta y comercialización del mismo, a la retirada y destrucción de todos los ejemplares, a eliminar de las redes sociales cualquier referencia de su libro, y a informar a la Embajada de Ucrania y a la prensa ucraniana de la autoría de las traducciones.

60. El 25 de octubre de 2020 don Ovidio remitió a la dirección de correo electrónico DIRECCION000, una "nota de prensa" en la que manifiesta que las traducciones de su libro son obra del autor y de doña Salvadora, agradeciéndole la colaboración de ésta en el mismo. No nos consta si efectivamente se llegó a publicar esta nota de prensa, ni si tuvo alguna repercusión, ni tan siquiera que fuera el correo idóneo para entender cumplido el requerimiento que le formuló doña Salvadora de informar a la prensa ucraniana.

61. En enero de 2021 el demandado realiza una segunda versión del libro " Lesya Ukrainka, el alma de Ucrania", con el mismo ISBN: 9798653083730, y a partir del 23 de enero de 2021 también se comercializa y distribuye esa segunda versión, que fue autoeditada por el propio demandado. Son dos versiones de mismo libro que no vienen diferenciadas ni identificadas de forma independiente la una de la otra, por lo tanto, pueden ser utilizadas de forma indistinta con el mismo ISBN, además de que se trata de autoediciones.

62. En relación con el error en la valoración del informe pericial aportado como documento 16 de la demanda en el acto de audiencia previa, denunciado por la parte recurrente, compartimos, en parte, los argumentos de la recurrente, aunque no íntegramente por los motivos que expondremos a continuación.

63. A diferencia de lo que se manifiesta en la sentencia de instancia , el perito no hace ninguna manifestación en sus conclusiones sobre si persiste o no el plagio, o sobre si la segunda versión del libro cuestionado es, o no, " una expresión del carácter e identidad artística plasmados por la actora en su trabajo original", por lo tanto, ningún " puro voluntarismo del perito" sobre esta cuestión se ha apreciado, por lo que no puede descartarse, sin más, un análisis del contenido de su informe.

64. Consideramos que dicho informe contiene un estudio muy exhaustivo de comparación entre el contenido del TFM, (obra original), y el contenido de la primera y segunda versión del libro editado por el demandado. Tal comparativa se realiza tanto desde el punto de vista del propio texto como de la estructura de los tres trabajos, cumpliendo con la finalidad de ilustrar al Tribunal y facilitarle todos los datos posibles para llegar a la conclusión de si estamos, o no, ante un plagio, máxime cuando la dificultad de esta labor valorativa e interpretativa del órgano jurisdiccional con respecto a la segunda versión del libro del demandado, estriba en que no estamos ante una copia literal del texto del trabajo de la actora sino que lo que debemos dilucidar es si estamos ante un plagio encubierto.

65. Y así, centrándonos en la comparativa realizada en el informe entre el TFM y la segunda versión del libro de don Ovidio, consideramos oportuno destacar lo siguiente:

(i) La selección de poemas y su orden es muy similar en ambas obras, con algunas salvedades, y así, el drama poético " Ifigenia de Táuride" se coloca en la obra de don Ovidio entre las obras dramáticas, al final de la antología, y elimina 3 poemas que sí aparecen en el TFM, (la obra de la actora presenta 17 poemas y un drama inacabado y la obra de don Ovidio, la segunda versión, está compuesta por 24 poemas y 3 dramas), por lo tanto, en la primera selección de poemas del libro de don Ovidio sí existe cierta similitud, sin perjuicio de que la misma continúa con otros poemas seleccionados que no aparecen en el TFM de doña Salvadora.

(ii) En los poemas seleccionados y traducidos en el TFM de la actora, y que también se recogen en la segunda versión del libro de don Ovidio, se han realizado profundos cambios en la traducción, si bien en algunos mediante la utilización de sinónimos o empleando un cambio de posición de algunas palabras, lo que ha influido de forma considerable en la calidad de la obra de don Ovidio e incluso en la comprensión de los poemas.

(iii) Existen, también, algunas similitudes en las partes narrativas que explican la vida y el contexto histórico en el que escribió Lesya Ukrainka, algunos párrafos son idénticos y otros pasajes mantiene el mismo orden narrativo con variaciones no sustanciales.

66. Esta Sala considera que respecto de la selección, orden y clasificación de los poemas de Leysa Ukrainka que se hicieron en el TFM, es incuestionable que el libro cuestionado los recoge de forma similar, las variaciones introducidas consisten: en la supresión de algunas partes de los poemas seleccionados y la eliminación íntegra de dos de dichos poemas, en la sustracción de uno de los poemas dirigiéndolo a otra clasificación, y frente a los 17 poemas y un drama inacabado del TFM, el libro de don Ovidio amplía la selección de poemas a 24 y 3 dramas.

67. La diferencia esencial entre ambas obras la encontramos, como se deduce del informe pericial, en que la clasificación y selección de los poemas en el trabajo académico de doña Salvadora responde a un enfoque concreto, la presencia o mención de personajes pertenecientes a la tradición clásica, concretamente de la Grecia Clásica, y así se explica en el trabajo académico; y, sin embargo, en el libro de don Ovidio, aunque se escogen los mismos poemas y se exponen en el mismo orden, con algunas salvedades ya indicadas, no parece que responda a ninguna clasificación determinada, ni permite diferenciar la pertenencia a distintas antologías poéticas, ni separa las obras en orden a sus obras originales, como sí se hace en el TFM de doña Salvadora.

68. Las traducciones también han resultado modificadas y simplificadas, no sólo con alteraciones sintácticas sino de manera profunda algunas de ellas, de tal manera que, según concluye el perito, se ha hecho un uso incorrecto de sustantivos, declinaciones, preposiciones, confusión de género, número de algunos versos, ..., provocando incoherencias en la traducción, por lo que resulta difícil asimilar a la calidad de las traducciones de los poemas realizados por doña Salvadora, traducciones éstas que consideramos representan una parte sustancial del TFM.

69. Se constata, asimismo, la existencia de similitudes en los datos sobre la vida y el contexto histórico en el que escribió Leysa Ukrainka, es decir, en los datos biográficos, con algunos pasajes idénticos y otros que mantienen el mismo orden narrativo con variaciones consistentes en palabras añadidas, paráfrasis, omisión de información, alteración del orden del texto.

70. A pesar de esta similitud y reproducción literal de algún párrafo, debemos tener en cuenta que esta parte del TFM responde a un estudio de fuentes bibliográficas muy escasas sobre la materia y de difícil acceso, según se infiere del informe pericial, de tal manera que la originalidad literaria suele ser bastante reducida y así, vemos como al pie de página del TFM de doña Salvadora aparecen citadas todas las fuentes de los datos biográficos consultados (páginas 9 a 18 del TFM), lo que no aparece en el libro de don Ovidio. Las similitudes y reproducciones se corresponden con algunos párrafos aislados de las páginas 11, 12 y 13 del TFM dedicados a la Biografía de Lesya Ukrainka, en todo caso, no podemos obviar que esta parte del trabajo de investigación es la de menor creación literaria de la actora.

71. Partiendo de la sentencia Tribunal Supremo n.º 647/2012, de 8 de noviembre, que hemos mencionado al inicio del presente fundamento, los trabajos de investigación académica debemos entenderlos como creaciones científicas que son objeto de propiedad intelectual por la forma literaria o artística de su expresión, y no por los descubrimientos, ni por su contenido, ni por la formación o esfuerzo de su autor, que es innegable que existió por parte de doña Salvadora, como es innegable que el mismo sirvió de inspiración a don Ovidio, beneficiándose de la creatividad de doña Salvadora.

72. Pero, la conclusión de este Tribunal, tras un examen exhaustivo del informe pericial y de las obras comparadas, es que con la segunda versión del libro " Lesya Ukrainka. El alma de Ucrania" se introdujeron profundas modificaciones sobre la primera versión hasta el punto de que no apreciamos la persistencia de la infracción de los derechos de propiedad intelectual que, sin ningún tipo de duda, sí existía con la primera versión.

SEPTIMO.- Falta de motivación y congruencia, infracción del art. 218 LEC .

73. Denuncia la actora que la sentencia omite todo pronunciamiento y razonamiento sobre la condena a destruir e inutilizar el libro ilícito, la condena a retirarlo de la venta y a eliminarlo de las redes sociales, como la condena a comunicar a la Embajada de Ucrania que se abstenga de distribuir y que debe destruir todo ejemplar de dicho libro, y a informar a dicha Embajada de la autoría de doña Salvadora.

7.1. Consideraciones generales.

74. La Ley de Enjuiciamiento Civil, bajo el epígrafe "Exhaustividad y congruencia de las sentencias", dispone en su artículo 218 LEC "1. Las sentencias deben ser claras, precisas y congruentes con las demandas y con las demás pretensiones de las partes, deducidas oportunamente en el pleito. Harán las declaraciones que aquéllas exijan, condenando o absolviendo al demandado y decidiendo todos los puntos litigiosos que hayan sido objeto del debate. El Tribunal, sin apartarse de la causa de pedir acudiendo a fundamentos de hecho o de Derecho distintos de los que las partes hayan querido hacer valer, resolverá conforme a las normas aplicables al caso, aunque no hayan sido acertadamente citadas o alegadas por los litigantes. 3. Cuando los puntos objeto del litigio hayan sido varios, el Tribunal hará con la debida separación el pronunciamiento correspondiente a cada uno de ellos". Por su parte, el artículo 465.5 LEC prevé " 5. El auto o sentencia que se dicte en apelación deberá pronunciarse exclusivamente sobre los puntos y cuestiones planteados en el recurso y, en su caso, en los escritos de oposición o impugnación a que se refiere el artículo 461. (...)" .

75. La congruencia exige la concordancia entre lo pedido en los escritos en que las partes fijan sus pretensiones y lo resuelto en la sentencia. La sentencia es la respuesta del Juez a lo pedido por las partes.

76. La incongruencia omisiva concurre cuando la sentencia omite pronunciarse sobre cuestiones que hayan sido debatidas en el juicio. Es uno de los defectos de incongruencia más frecuentes de las sentencias, que no puede confundirse con la falta de motivación de la sentencia.

77. Una modalidad de incongruencia omisiva es aquella denominada aparente, implícita o tácita, que se produce cuando la sentencia no da respuesta expresa a algunas de las cuestiones propuestas por las partes, pero que del contexto de la fundamentación jurídica de la misma se deduce que han sido desestimadas. No existe en este caso, una verdadera omisión de pronunciamiento sobre determinados puntos debatidos en el proceso, sino que por el contexto y sentido de la decisión adoptada se desprende la necesaria desestimación de las cuestiones comprendidas en el conjunto de la pretensión inadmitida.

78. Son aquellos supuestos en que el silencio lleva implícita la respuesta que merecen las cuestiones no aludidas expresamente por la sentencia. "La negación implícita de una cuestión no supone incongruencia" ( Sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 25 de octubre de 2006). "No hay incongruencia alguna, cuando el silencio judicial ha de interpretarse como desestimación implícita" ( Sentencias de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 12 de diciembre de 1998, de 5 de abril, de 23 de junio de 2006, de 30 de junio de 2006 y de 18 de septiembre de 2007). "Hay desestimación implícita, cuando la decisión que adopte el Tribunal de instancia sea incompatible con la pretensión deducida por la parte" ( Sentencia del Tribunal Supremo 7 de marzo de 2002).

79. En esta materia de la incongruencia omisiva y de la respuesta tácita no pueden sentarse bases generales para su apreciación, debiendo remitirse al caso concreto y a sus circunstancias particulares para pronunciarse acerca de si se ha incurrido o no en incongruencia. Es preciso ponderar las circunstancias concurrentes en cada caso para determinar si el silencio de la resolución judicial representa una auténtica lesión del art. 24.1 CE o, por el contrario, puede interpretarse razonablemente como una desestimación tácita que satisface las exigencias del derecho a la tutela judicial efectiva ( sentencias Tribunal Constitucional 132/1999, de 15 de julio ; 74/1999, de 26 de abril ; 215/1998, de 11 de noviembre ).

80. En todo caso, salvo supuestos muy concretos, en reiterada la jurisprudencia del Tribunal Supremo que concluye que las sentencias desestimatorias de la demanda y absolutorias de la parte demandada, no pueden tacharse de incongruentes, sin necesidad de que se exprese la desestimación de cada una de las peticiones formuladas o cuestiones suscitadas en la demanda, y así se refiere a ello la STS, Sala Primera, n.º 232/2010, de 30 de abril de 2010, (recurso de casación y por infracción procesal n.º 118/2004) en los siguientes términos " Conforme a reiterada jurisprudencia de esta Sala las sentencias desestimatorias de la demanda y absolutorias de la parte demandada, salvo supuestos muy concretos, que no son del caso, no pueden tacharse de incongruentes, toda vez que resuelven todas las cuestiones propuestas y debatidas ( SSTS 29 de septiembre de 2003 ; 21 de marzo 2007 ; 16 de enero 2008 ; 5 de marzo 2009 ), sin necesidad de que exprese la desestimación de cada una de las peticiones formuladas y menos aún de todas las cuestiones suscitadas en la demanda, y con independencia también de que la desestimación de una petición puede ser implícita como consecuencia de lo razonado en general ( SSTS 23 de marzo de 2007 ; 16 de enero 2008 )."

7.2. Valoración de la Sala.

81. Es cierto que en la sentencia de instancia no se contiene pronunciamiento expreso desestimatorio de las peticiones de condena a la inutilización, destrucción y retirada de la venta del libro ilícito, así como otras relacionadas con comunicaciones a la Embajada y publicación en varios periódicos. No obstante, y a pesar de que no hay pronunciamiento en el fallo, consideramos que sí se da una respuesta a tales pretensiones al estimar parcialmente la demanda, especialmente al desestimar la acción de cese de la infracción. Razona el juez de instancia que la infracción ha cesado con anterioridad a la interposición de la demanda y concluye, en el párrafo 15 de su resolución, que no ha lugar a adoptar ningún tipo de medida de cesación, salvo la publicación de la sentencia en el blog del demandado. Y así, tras razonar la cuantía indemnizatoria y las circunstancias concurrentes al caso, considera suficiente la publicación de la sentencia en el mismo espacio donde se difundió el libro infractor.

82. El juez dio respuesta a todas las pretensiones del demandado, de tal manera que debemos entender que estamos ante una desestimación tácita de las peticiones relacionadas con la acción de cesación ( art. 138 y 139.1 TRLPI), desestimando también este motivo de apelación.

OCTAVO.- La acción de cesación, la indemnización de daños y perjuicios y la publicación de la sentencia.

83. La ley de propiedad intelectual ofrece protección de los derechos morales del art. 14 TRLPI, que corresponden a todo autor de una obra original, desde dos perspectivas: la acción de cesación ( art. 139 TRLPI) y la acción de indemnización de daños y perjuicios ( art. 140 TRLPI).

84. La acción de cesación en el ámbito de los derechos de autor tiene una doble finalidad: paralizar la conducta infractora que ya se ha producido y, por otra parte, conseguir que no vuelva a reiterarse en el futuro.

85. Es cierto, y se comparte con la sentencia de instancia, que es la primera versión del libro la única que se considera que infringe los derechos morales de la actora, y que esta infracción no existe en la segunda versión del libro. Pero, también es cierto que, acreditada la infracción no consta que el demandado llevara a cabo la destrucción de los ejemplares de la primera versión del libro, ni que haya cesado la infracción en la actualidad, mediante la distribución de los ejemplares ilícitos preexistentes, ni que pudiera volver a reiterarse la misma dado que, como ya hemos dicho, se trata de dos versiones del mismo libro que pueden ser utilizadas de forma indistinta, pues tienen el mismo IBSN, son libros autoeditados, y nada se acredita por el demandado al respecto.

86. Que el demandado, voluntariamente y tras un requerimiento de la actora, elaborara una segunda versión del libro eliminando pasajes literales del TFM de la actora y, especialmente, modificara sustancialmente las traducciones de los poemas que aparecían en éste y que fueron plagiados por el demandado en la primera versión, no impide que pueda prosperar la acción de cesación tanto para paralizar que se siga haciendo referencia al libro infractor, como para evitar que en un futuro pueda reiterarse este hecho, máxime, cuando, como hemos dicho, no consta la destrucción de las posibles existencias del libro ilícito y puede volver a autoeditarse en cualquier momento con el anterior contenido.

87. Es por ello, que consideramos oportuno condenar al demandado a comunicar a los distribuidores e intermediarios que no vendan ni distribuyan la primera versión del libro; también estimamos la pretensión de condena a la inutilización y destrucción de las existencias del libro ilícito, retirándolo de la venta, y a eliminar de las redes, especialmente de " El blog de Don Benito", cualquier referencia al libro infractor.

88. En cuanto a la cuantía de la indemnización, dadas las circunstancias expresadas en este caso, una indemnización de 3.000 euros se muestra adecuada y no podemos entenderla arbitraria pues el juez a quo razona los motivos que le llevan a dicha cuantificación, por lo que debe confirmarse, en estos extremos, la sentencia de primera instancia.

89. Asimismo, se considera adecuado para proteger los derechos morales de la actora, que se publique el fallo de la presente sentencia, una vez firme, en el diario Pravda, en las mismas condiciones en que se publicó la notica (ubicación y tamaño). Y ello, en coherencia con la finalidad de remoción y para conseguir que llegue al público usuario del mismo la noticia de la infracción, a los efectos de que la actora pueda ver reafirmada su condición de autora de una obra original que ha sido utilizada ilícitamente por la contraparte, especialmente sus traducciones.

90. Si bien es cierto que el demandado atendió parte del requerimiento extrajudicial de la actora, en el sentido de que transformó ampliamente el contenido del libro editando una segunda versión del mismo en la que se eliminaron y transformaron profundamente los pasajes plagiados, no es menos cierto que, a pesar de la repercusión que se dio a su obra en determinados círculos y medios (Embajada de Ucrania y diario Pravda), nada se hizo para reparar los derechos de la demandante a ser reconocida como la autora original de las traducciones, otra conclusión dejaría prácticamente indemne la conducta del infractor.

91. En atención a lo expuesto, el recurso de apelación será estimado parcialmente.

NOVENO.- Costas de la instancia y de la apelación e impugnación de la sentencia.

92. Respecto de las costas de la instancia, la sentencia recurrida no condena en costas ante la existencia de una estimación parcial de la demanda, y si bien es cierto que se han acogido algunos de los pedimentos de la acción de cesación a través del recurso de apelación, también se ha mantenido la cuantía indemnizatoria y la desestimación de otras pretensiones incluidas en el suplico de la demanda, atendidas las circunstancias del caso expuestas a la perfección por el juez a quo, motivo éste más que suficiente para mantener la no condena en costas de la instancia, desestimando la apelación en este punto.

93. Las costas de la apelación, ante la estimación parcial de la misma, ex art. 398 LEC, cada parte abonará sus costas y las comunes, si las hubiese, por mitad, con restitución del depósito para recurrir.

97. Ante la desestimación de la impugnación, de conformidad con el artículo 398 LEC, procede la imposición de las costas a la parte impugnante, con pérdida del depósito para recurrir, en su caso.

Vistos los preceptos legales aplicables concordantes y demás de general y pertinente aplicación;