PRIMERO.- Planteamiento de la controversia.
1. Antes de establecer el objeto del recurso de apelación conviene que traigamos a colación el sustrato fáctico y jurídico de la acción de impugnación de acuerdos sociales ejercitada en la demanda instauradora de la presente litis:
a) La entidad mercantil Grupo Inmobiliario FNC, S.L. (en adelante, FNC) se constituyó el día 5 de octubre de 1995. Se nombró administrador único de ésta a don Segundo. Meses inmediatamente posteriores a la citada constitución, FNC compró diversas fincas integradas en el Sector II del Polígono III de Peñíscola.
b) El día 18 de abril de 1996, se constituyó la Agrupación de Interés Urbanístico del Plan Parcial, Sector II del Polígono III de Peñíscola (en adelante, AIU), siendo sus socios fundadores FNC, que representaba el 99,1074%, y don Virgilio y don Jose Augusto, que representaban conjuntamente el 0,89% (documento nº 1 de la demanda).
b.1.- FNC aportó a la AIU las fincas registrales nº NUM000, NUM001, NUM002 duplicada, NUM003 duplicada, NUM004, NUM005, NUM006, NUM007 y la mitad indivisa de la finca registral nº NUM008, todas ellas del Registro de la Propiedad de Vinaroz; y don Virgilio y don Jose Augusto (hijo de don Segundo), una finca segregada de la finca registral nº NUM009 (posteriormente, finca registral nº NUM010) del Registro de la Propiedad de Vinaroz, que les pertenecía en proindiviso. Las fincas registrales aportadas por FNC representaban un 52,1865% de toda la Unidad de Ejecución.
b.2.- El Consejo Rector de la AIU se formó con don Segundo como Presidente, don Virgilio como Secretario y don Jose Augusto como Tesorero.
b.3.- Don Segundo, a su vez, formaba parte de la entidad mercantil Lasalpa, S.L. (en adelante, LASALPA), que ostentaba el 25% del capital social de la entidad mercantil Urbanizadora Puerto Azul, S.L. (en adelante, PUERTO AZUL), adjudicataria de la ejecución de la obra en dicho sector por más de 12 millones de euros (documentos nº 10 y 11 de la contestación a la demanda).
b.4.- Doña Aurora ha sido la abogada de la AIU durante años y en el momento de la interposición de la demanda ostentaba un 2,86% de participación en ésta.
b.5.- En el año 2010, PUERTO AZUL interpuso una demanda de reclamación de cantidad frente a la AIU (procedimiento de Juicio Ordinario nº 670/2007, del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Vinaroz). El Juzgado acogió esta pretensión, y dictó auto de 3 de octubre de 2008 por el que despachó ejecución frente a FNC, como miembro de la AIU, por la cantidad de 4.205.384,08 euros de principal, más 841.076,80 euros en concepto de intereses y costas (documentos nº 5 y 6 de la demanda). Mediante auto del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Vinaroz, PUERTO AZUL devino titular de diversas fincas titularidad de FNC, adheridas a la AIU, por lo que devino miembro de ésta (documento nº 12 de la contestación a la demanda).
b.6.- En el año 2010, una vez adjudicadas las fincas anteriores, PUERTO AZUL transmitió, mediante cesión de remate, conforme consta en el auto del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Vinaroz, de 1 de febrero de 2010 (documento nº 13 de la contestación a la demanda), la titularidad de varias fincas a la entidad mercantil Ensanche Urbano, S.A. (en adelante, ENSANCHE URBANO), por lo que también devino miembro de la AIU.
b.7.- En el año 2011, ante la falta de cumplimiento de los compromisos financieros asumidos por FNC frente a la entidad mercantil Banco Popular, S.A. (en adelante, BANCO POPULAR), ésta interpuso demanda de ejecución hipotecaria, que dio lugar al procedimiento de Ejecución Hipotecaria nº 894/2010, del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Vinaroz, en cuyo seno resultó adjudicataria en subasta pública, celebrada el día 30 de mayo de 2011, de las fincas registrales nº NUM011 a NUM012 del Registro de la Propiedad de Vinaroz (documento nº 14 de la contestación a la demanda). El día 27 de mayo de 2013, BANCO POPULAR aportó las citadas fincas registrales al capital social de la entidad mercantil Inversiones Inmobiliarias Canvives, S.A.U. (en adelante, CANVIVES), por lo que a partir de ese momento devino miembro de la AIU (documento nº 15 de la contestación a la demanda).
b.8.- En el año 2013, ENSANCHE URBANO traspasó a la entidad mercantil Vip Activos, S.L.U. (en adelante, VIP) las fincas registrales nº NUM013 a NUM014, 31225 a 31283 y 31400 a 31403 del Registro de la Propiedad de Vinaroz, quien posteriormente las traspasó a la SAREB. Por tanto, la SAREB, desde el momento de la adquisición de las citadas fincas registrales, devino miembro de la AIU.
b.9.- En el año 2015, en el seno del procedimiento de Ejecución de Títulos Judiciales nº 1261/2011, del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Pamplona, la entidad mercantil Lico Leasing, S.A. (en adelante, LICO) devino titular del 50% de las fincas registrales nº NUM015 y NUM016 del Registro de la Propiedad de Vinaroz, en proindiviso con don Virgilio y doña Frida. Desde ese momento, LICO devino miembro de la AIU.
b.10.- En el año 2017, la composición de la AIU era la siguiente: (i) FNC, que ostentaba el 15,818%; (ii) doña Aurora, el 2,867%; (iii) don Virgilio y doña Frida, el 0,286%; (iv) LICO, el 0,286%; (v) CANVIVES, el 15,773%; (vi) ENSANCHE URBANO, el 6,829%; (vii) PUERTO AZUL, el 12,977%; y (viii) la SAREB, el 45,164%.
b.11.- El artículo 8 de los estatutos sociales de la AIU (documento nº 1 de la demanda) recoge como derechos de los asociados, en primer lugar, " asistir por sí o por medio de representante a las sesiones de la Asamblea General, emitiendo su voto en proporción a su participación", siendo que la " participación de cada asociado será proporcional a la superficie de la Finca o Fincas cuya titularidad ostente", y, en segundo lugar, " Elegir a los miembros del órgano de gobierno y ser elegidos para el desempeño de cargos (...)". A su vez, el artículo 26 de los citados estatutos dispone, a propósito de las aportaciones, que:
" La falta de pago dentro de dicho plazo implicará la imposición de un recargo del 20% y la suspensión de los Derechos del Asociado en el ámbito de esta Agrupación hasta que se haya efectuado el pago.
El importe de las derramas, así como el de las cuotas de urbanización, será siempre proporcional a la superficie cuya titularidad ostente cada propietario en el ámbito de esta actuación."
c) Como consecuencia de los diversos embargos y subastas de numerosas fincas registrales que sufrió FNC motivado por la condena del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Vinaroz, la Asamblea General de la AIU de 30 de mayo de 2011 acordó, en suma (documento nº 7 de la demanda): (i) el reconocimiento de deuda de la AIU a favor de FNC en la cantidad de 7.800.645,34 euros, más los intereses legales que procedieran desde el día de la reclamación hasta la fecha de su abono (día 1 de octubre de 2011); (ii) la denegación, por excesiva e injustificada, de la reclamación formulada por FNC por la cuantía de 34.508.774,01 euros; y (iii) el acuerdo de abono de la cantidad reconocida de la forma siguiente: en primer lugar, mediante la cesión del crédito que la AIU ostentaba frente al Excmo. Ayuntamiento de Peñíscola por la devolución del canon de urbanización, como resultado de la sentencia dictada en el Recurso de Apelación nº 476/09 por importe de 476.888,13 euros; en segundo lugar, mediante la cesión de los créditos que ostentaba la AIU por cuotas de urbanización impagadas por diversos propietarios, cuyo importe ya fue reclamado al Excmo. Ayuntamiento de Peñíscola para su cobro en vía ejecutiva, y que ascendía a 2.026.008,82 euros; y, en tercer lugar, mediante la aprobación, de conformidad con lo previsto en el artículo 26.3 de los estatutos de la AIU, de la imposición de una derrama por el resto del importe adeudado que ascendía a 5.297.748,39 euros, y que se distribuiría en proporción a la participación que cada uno de los miembros de la AIU ostentaba en ésta.
c.1.- Este acuerdo no fue impugnado, por lo que devino firme (documento nº 8 de la demanda).
c.2.- En cumplimiento de este acuerdo, la AIU remitió, en fecha 18 de agosto de 2015, cartas certificadas a la SAREB, CANVIVES y LICO, comunicándoles las cantidades que a esa fecha adeudaban cada uno de ellos (documento nº 9 de la demanda). Frente a este requerimiento de pago, la SAREB y CANVIVES solicitaron información sobre la situación de la AIU y la justificación de la deuda que se les reclamaba, sin que obtuvieran respuesta (documentos nº 8 y 9 de la contestación a la demanda).
d) El Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Pamplona, mediante decreto y ante la paralización de los órganos sociales de la AIU, por haberse producido la caducidad de los cargos y no poderse convocar por el órgano competente, acordó la convocatoria judicial de la Asamblea General de la AIU, que se celebró el día 24 de febrero de 2017, primera asamblea en la que acudieron los nuevos socios, la SAREB, CANVIVES y ENANCHE URBANO (documento nº 7 de la contestación a la demanda).
d.1.- El Presidente de la Asamblea General, pese a la advertencia del representante de FNC de que CANVIVES y ENSANCHE URBANO no podían ejercitar el derecho de voto, de conformidad con el artículo 26 de los estatutos sociales, por no estar al corriente de pago de sus deudas con la AIU, decidió que, como consecuencia de la falta de información contable y financiera sobre la situación de la AIU y el estado de cobro de las citadas deudas, se habilitaba el derecho de voto a todos los asociados asistentes, lo que motivó la aprobación de los acuerdos allí adoptados por el voto favorable de los asociados morosos (documento nº 10 de la demanda). Lo mismo ocurrió en la Asamblea General de 18 de julio de 2018 (documento nº 11 de la demanda).
d.2.- Los citados acuerdos fueron objeto de impugnación ante el Juzgado de lo Mercantil nº 3 de Valencia, que por medio de sentencia de 8 de marzo de 2021 declaró la nulidad de los citados acuerdos por ser contrarios a los estatutos de la AIU (en concreto, al artículo 26, que impedía el ejercicio del derecho de voto a los asociados morosos), sentencia revocada en parte por la sentencia de esta Sala de 1 de diciembre de 2021 (nº 1406/21, Pte. Andrés Cuenca). En dicha sentencia, aparte de desarmar la argumentación de la parte demandada, la AIU, relativa a la falta de información contable sobre ésta como motivo de habilitación del derecho de voto y la existencia de un pronunciamiento judicial previo vinculante, señala que:
" Sobre la habilitación del derecho a voto de todos los socios en la asamblea de 18 de julio de 2017. Hemos de mantener la conclusión estimatoria de la demanda, ya que la habilitación del derecho a voto a favor de los miembros de la AIU no puede justificarse por el desconocimiento de una situación de morosidad, pues eran conscientes del acuerdo de 2011 al menos desde 2014, sin impugnarlo formalmente en vía judicial, como hubiera sido, en su caso procedente, y así lo hemos indicado anteriormente. Es más, en la propia junta se acuerda la anulación, sin más soporte que no ser conforme a derecho, considerando, en definitiva, que la falta de información implica la transgresión de los estatutos y justifica la anulación de un acuerdo adoptado seis años atrás, al margen de los mecanismos de anulación legalmente aplicables.
(...)
No obstante lo anterior el recurso ha de ser parcialmente estimado, manteniendo la validez de los acuerdos 1 y 2, además del tercero -ya acordada en la instancia.
Pese a que la mayoría, en relación con los dos primeros acuerdos, se conformó por socios que no estaban al corriente en el pago de las derramas, el demandante NO VOTÓ EN CONTRA, sino que se ABSTUVO, y no indicó (ni indica ahora) en qué aspectos tal acuerdo resulta lesivo, ya que se refieren únicamente a la designación de asesoría jurídica y al cambio de domicilio social.
Debemos, por el contrario, mantener la nulidad de los acuerdos 4 y 5, que la demandante votó en contra, anunciando ejercicio de acciones judiciales, siendo destacable, en cuanto a este último, que alude a una situación de morosidad previa, que resulta paradójica con la posición que, en cuanto a las derramas precedentes, han adoptado dichos asociados."
e) En fecha 4 de octubre de 2017, la Asamblea General de la AIU, con el voto favorable de los asociados morosos, la SAREB, CANVIVES y ENSANCHE URBANO, adoptaron los acuerdos que constan en el acta acompañado como documento nº 13 de la demanda. El Presidente de la Asamblea General pretextó la habilitación del derecho de voto de los citados asociados como consecuencia de la falta de información contable que permitiera conocer el estado de la deuda de éstos.
f) En fecha 12 de julio de 2018, la Asamblea General de la AIU, con el voto favorable de los asociados morosos, la SAREB, CANVIVES y ENSANCHE URBANO, adoptaron los acuerdos que constan en el acta acompañado como documento nº 14 de la demanda. El Presidente de la Asamblea General pretextó la habilitación del derecho de voto de los citados asociados como consecuencia de la falta de información contable que permitiera conocer el estado de la deuda de éstos. En esta asamblea se acordó la imposición de una derrama que FNC y doña Aurora no satisficieron por considerar que este acuerdo no era válido por haberse adoptado en contra de la previsión estatutaria del artículo 26.
g) En fecha 24 de abril de 2019, la Asamblea General de la AIU, con el voto favorable de los asociados morosos, la SAREB, CANVIVES y ENSANCHE URBANO, adoptaron los acuerdos que constan en el acta acompañado como documento nº 15 de la demanda. El Presidente de la Asamblea General pretextó la habilitación del derecho de voto de los citados asociados como consecuencia de la falta de información contable que permitiera conocer el estado de la deuda de éstos.
h) En fecha 15 de julio de 2020, la Asamblea General de la AIU, con el voto favorable de los asociados morosos, la SAREB, CANVIVES y ENSANCHE URBANO, adoptaron los acuerdos que constan en el acta acompañado como documento nº 16 de la demanda. El Presidente de la Asamblea General pretextó la habilitación del derecho de voto de los citados asociados como consecuencia de la reconstrucción de la contabilidad llevaba a cabo, que no permitía conocer el estado de la deuda de éstos.
i) En fecha 17 de febrero de 2021, la Asamblea General de la AIU, con el voto favorable de los asociados morosos, la SAREB y CANVIVES, adoptaron los acuerdos que constan en el acta acompañado como documento nº 17 de la demanda. El Presidente de la Asamblea General pretextó la habilitación del derecho de voto de los citados asociados como consecuencia de la reconstrucción de la contabilidad llevaba a cabo, que no permitía conocer el estado de la deuda de éstos.
2. En base a los hechos anteriormente descritos, la parte demandante ejercitó una acción de impugnación de los acuerdos adoptados en las Asambleas Generales de la AIU de los días 4 de octubre de 2017, 12 de julio de 2018, 24 de abril de 2019, 15 de julio de 2020 y 17 de febrero de 2021. La sentencia que ahora se recurre desestimó la demanda con base en los siguientes argumentos:
a) Estima la excepción por caducidad de la acción de impugnación respecto de los acuerdos adoptados los días 4 de octubre de 2017, 12 de julio de 2018 y 24 de abril de 2019. Así, de conformidad con el artículo 1 de la Ley 112/1991, de 29 de abril, de Agrupaciones de Interés Económico, que se remite a las normas de las sociedades colectivas, y la interpretación que la sentencia de esta Sala, de 2 de junio de 2020 (nº 715/2020, Pte. Seller Roca de Togores), hace del plazo de prescripción del artículo 205 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital (en adelante, TRLSC), y, en concreto, del dies a quo, considera que, dado que los asociados demandantes estuvieron en las citadas asambleas, allí tuvieron conocimiento de los acuerdos impugnados, y, en consecuencia, debe computarse el plazo de 1 año desde ese momento, por lo que habría caducado la acción respecto de los acuerdos reseñados.
b) Respecto de los acuerdos adoptados en las Asambleas Generales de la AIU los días 15 de julio de 2020 y 17 de febrero de 2021, en atención a la sentencia de esta Sala de 1 de diciembre de 2021 (nº 1406/21, Pte. Andrés Cuenca), entiende que, como los asociados demandantes asistieron a las citadas asambleas y no votaron en contra de los acuerdos ahora impugnados, no puede apreciarse ningún perjuicio sustentador de la acción de impugnación.
3. Frente a esta sentencia se alza la parte recurrente en apelación con base en los siguientes argumentos fácticos y jurídicos:
a) En cuanto a la excepción de caducidad, alude a un claro error de valoración de la prueba, por cuanto que, como consta en el acta de la Asamblea General de la AIU de 4 de octubre de 2017 (documento nº 13 de la demanda), FNC y doña Aurora no asistieron a la citada asamblea. Lo mismo ocurrió en la Asamblea General de la AIU de 12 de julio de 2018 (documento nº 14 de la demanda) y en la Asamblea General de la AIU de 24 de abril de 2019 (documento nº 15 de la demanda).
a.1.- Este error, conforme a la doctrina del TS, debe dar lugar a la estimación del recurso en este extremo por falta de motivación.
a.2.- De esta forma, partiendo del hecho que considera probado de que no se notificaron las actas de las citadas asambleas a FNC y doña Aurora, tampoco puede computarse el plazo de caducidad desde el momento de la notificación. Este hecho, como impeditivo de la estimación de la excepción, conforme a las SSTS de 3 de abril de 2003, 15 de julio de 2004 y 29 de octubre de 2008, debía acreditarse por la parte demandada, por lo que debe pechar con la falta de prueba al respecto.
a.3.- A mayor abundamiento, la AIU está incumpliendo lo dispuesto en el artículo 22 D) de sus estatutos, por cuanto que no ha notificado a sus asociados los acuerdos adoptados, pese a interesarse esta notificación por los demandantes (documentos nº 18 a 27 de la demanda).
a.4.- Por último, conforme a la STS nº 369/2017, de 28 de mayo, el plazo de caducidad se inicia desde que se tuvo o pudo tener conocimiento de los acuerdos sociales, siendo, ante la falta de asistencia a las citadas asambleas y la falta de notificación de los acuerdos adoptados, la fecha de inscripción del acuerdo la última alternativa posible.
b) En cuanto a la nulidad de los acuerdos adoptados en las Asambleas Generales de la AIU de 15 de julio de 2020 y 17 de febrero de 2021, también considera que existe un error manifiesto en la valoración de la prueba, por cuanto que, en la primera asamblea, doña Aurora no asistió a ésta y FNC no pudo ejercitar el derecho de voto, porque se le privó por no estar al corriente de pago de la deuda contraída con la AIU (documento nº 16 de la demanda), repitiéndose esta situación en la segunda asamblea (documento nº 17 de la demanda).
c) Dicho lo cual, entiende que concurre la misma razón por la que se declaró la nulidad de los acuerdos sociales en la sentencia de esta Sala de 1 de diciembre de 2021 (nº 1406/21, Pte. Andrés Cuenca).
4. Por su parte, la parte apelada se opone al recurso por los siguientes motivos:
a) Con cita de la sentencia de esta Sala de 1 de diciembre de 2021 (nº 1406/21, Pte. Andrés Cuenca), afirma que la declaración de nulidad de los acuerdos allí recogidos lo fueron porque FNC votó expresamente en contra de los citados acuerdos y porque éstos le resultaban perjudiciales. Ahora bien, considera que, si aplicamos este criterio de esta Sala al caso presente, debe desestimarse el recurso de apelación por cuanto que los acuerdos discutidos no son perjudiciales para los apelantes, ya que se trata de acuerdos de mera gestión, adoptados con la única finalidad de reencauzar el funcionamiento de la AIU, funcionamiento paralizado por la actuación de éstos (documentos nº 13 a 17 de la demanda).
a.1.- Es más, al no acudir a las Asambleas Generales de los días 4 de octubre de 2017, 12 de julio de 2018 y 24 de abril de 2019, entiende que FNC y doña Aurora mostraron un absoluto desinterés por la marcha de la AIU.
a.2.- Respecto de los acuerdos adoptados en las Asambleas Generales de los días 15 de julio de 2020 y 17 de febrero de 2021, manifiesta que FNC y doña Aurora no hicieron ninguna manifestación en contra de la adopción de los citados acuerdos, ni expresaron su voluntad de impugnarlos en el futuro ni formularon reserva de acciones, esperando al dictado de la sentencia del Juzgado de lo Mercantil nº 3 de Valencia para impugnar todos los acuerdos adoptados en dichas asambleas, lo que denota un retraso desleal en el ejercicio de las acciones y determina la caducidad de la acción. No consta en las actas de las citadas asambleas ninguna manifestación respecto de su oposición a la adopción de los acuerdos allí adoptados.
b) Respecto de la caducidad de la acción, entiende que estamos ante un supuesto de anulabilidad, por lo que resulta de aplicación el plazo de 1 año del artículo 205 del TRLSC.
b.1.- Además, señala que es la propia parte recurrente la que decidió, ante la convocatoria de la asamblea con el respectivo orden del día, no comparecer a ésta, siendo FNC plenamente consciente de la existencia de los acuerdos desde el mismo día de su adopción, y no pudiendo doña Aurora desconocer esta circunstancia, por haber actuado de manera alineada con FNC durante toda la vida de la AIU.
b.2.- Además, con cita en la SAP Barcelona (Sección 15), de 11 de abril (nº 682/2022), considera que existe un retraso desleal en el ejercicio de la acción, pues, conociendo los acuerdos que podrían perjudicarle y no mostrar su disconformidad, ha esperado hasta el dictado de la sentencia del Juzgado de lo Mercantil nº 3 de Valencia para interponer la presente demanda. Esta alegación, por introducirse ex novo en el escrito de oposición al recurso de apelación, no puede ser tenida en cuenta por la Sala.
c) Por último, afirma que existe un ejercicio abusivo y de mala fe de la acción de impugnación, al pretender con su ejercicio entorpecer la marcha de la AIU, cuando son acuerdos que no les resultan perjudiciales a los recurrentes.
SEGUNDO.- Decisión de la Sala.
A) Caducidad.
5. La caducidad de la acción de impugnación de los acuerdos adoptados en el seno de una Asamblea General de una Agrupación de Interés Urbanístico no está regulada en su norma rectora, por lo que, por la alusión que el artículo 1 de Ley 112/1991, de 29 de abril, de Agrupaciones de Interés Económico, hace a " las normas de la sociedad colectiva que resulten compatibles con su específica naturaleza" en todo lo que no esté específicamente regulado en ella, la Sala entiende que resultan de aplicación las normas que regulan la caducidad de las acciones de impugnación de acuerdos sociales previstas en el TRLSC.
6. La aplicación de estas normas exige que, con carácter previo, analicemos la naturaleza del acuerdo adoptado, es decir, si el mismo es nulo de pleno derecho o simplemente anulable, para lo que conviene recordar que es doctrina jurisprudencial emanada del Tribunal Supremo, en supuestos análogos al nuestro (acuerdos de juntas de propietarios ( STS nº 342/2018, de 7 de junio) o acuerdos de Asambleas Generales de sociedades cooperativas ( STS nº 216/2020, de 9 de marzo)), que son acuerdos meramente anulables, y, por tanto, susceptibles de sanación una vez transcurrido el plazo legal previsto para su impugnación, los que tengan origen en la contravención de la normativa reguladora o de los estatutos sociales, y son acuerdos radicalmente nulos, y, por tanto, no susceptibles de sanación, los que infrinjan cualquier otra ley imperativa o prohibitiva, sin un efecto diferente para el caso de contravención, los que sean contrarios a la moral o al orden público, o los que impliquen un fraude de ley.
7. La sentencia del Juzgado de lo Mercantil nº 3 de Valencia, de 8 de marzo de 2021 (nº 79/2021) ya entendió que estábamos ante un acuerdo anulable (" 18.- Sin embargo, la transgresión de una norma estatutaria para conceder indebidamente derecho de voto en una asamblea a quien debería ostentarlo, no integra una causa de nulidad radical del acuerdo adoptado"). Esta sentencia fue confirmada por la SAP Valencia (Sección 9ª), de 1 de diciembre de 2020 (nº 1406/21, Pte. Andrés Cuenca), sin que se discutiera en su seno la naturaleza del acuerdo adoptado.
8. Por tanto, los acuerdos adoptados por las Asambleas Generales de la AIU de 4 de octubre de 2017, 12 de julio de 2018 y 24 de abril de 2019 constituyen un supuesto de acuerdos meramente anulables. Aceptado esto, el plazo de caducidad previsto en el TRLSC para el ejercicio de las acciones de impugnación de acuerdos meramente anulables es el previsto en su artículo 205. Dicho artículo dispone:
" 1. La acción de impugnación de los acuerdos sociales caducará en el plazo de un año, salvo que tenga por objeto acuerdos que por sus circunstancias, causa o contenido resultaren contrarios al orden público, en cuyo caso la acción no caducará ni prescribirá.
2. El plazo de caducidad se computará desde la fecha de adopción del acuerdo si hubiera sido adoptado en junta de socios o en reunión del consejo de administración, y desde la fecha de recepción de la copia del acta si el acuerdo hubiera sido adoptado por escrito. Si el acuerdo se hubiera inscrito, el plazo de caducidad se computará desde la fecha de oponibilidad de la inscripción."
9. La lectura del artículo 205.2 del TRLSC pone de relieve que el legislador ha establecido, respecto del dies a quo del plazo de caducidad, una regla general (fecha de adopción del acuerdo si éste hubiera sido adoptado en el seno de la Asamblea General), y dos reglas especiales, según que se trate de acuerdos inscritos en el registro correspondiente (fecha de oponibilidad de la inscripción) o se trate de un acuerdo adoptado por escrito (desde la fecha de recepción de la copia del acta).
10. Sobre el dies a quo del plazo de caducidad de las acciones de impugnación de acuerdos sociales, ya tuvimos la ocasión de pronunciarnos en nuestra SAP Valencia (Sección 9ª), de 2 de junio de 2020 (nº 715/2020, Pte. Seller Roca de Togores):
" Dados los términos del art. 205 TRLSC y lo resuelto por esta sala en sentencia de 3 de junio de 2015 (Rollo 988/14 ), el dies a quo para el cómputo de la caducidad no puede ser en nuestro caso, el momento de inscripción en el Registro Mercantil.
No se cuestiona que los acuerdos impugnados no son contrarios al orden público, pues, en tal caso, no estaría sujeto a plazo su ejercicio.
La acción está sujeta al plazo de un año para su ejercicio conforme al art. 205.1 LSC siendo el debate sobre el alcance e interpretación que ha de hacerse del art. 205.2 LSC , en cuanto a la fijación del dies a quo:
"El plazo de caducidad se computará desde la fecha de adopción del acuerdo si hubiera sido adoptado en junta de socios o en reunión del consejo de administración, y desde la fecha de recepción de la copia del acta si el acuerdo hubiera sido adoptado por escrito. Si el acuerdo se hubiera inscrito, el plazo de caducidad se computará desde la fecha de oponibilidad de la inscripción."
El apelante insiste en que el cómputo debe iniciarse al momento de la publicación en BORME al tratarse de un acuerdo inscrito.
1. Abordamos la cuestión en la sentencia citada más arriba (de 3 de junio de 2015 ) en relación con el precepto con el texto anterior al vigente.
En ella señalábamos:
"Sobre el dies a quo para el cómputo de los cuarenta días, la Sentencia del TS de 10 noviembre de 1994 señalaba ya que, el ejercicio de la acción de impugnación de acuerdos sociales por uno de los socios ha de correr no desde que se produce la publicación en el BORME sino desde que se adopta el acuerdo y, en cuanto a los ausentes, desde que conocen el acuerdo. "La publicación en el BORME es la forma de general de conocimiento del acuerdo para los terceros que tengan interés legítimo, contando el plazo para ellos desde ese momento pues con anterioridad no pueden conocerlo. Pero respecto a los socios que tienen conocimiento de lo acordado en la Junta General, el plazo no puede computarse desde que se publique el acuerdo, teniendo en cuenta la naturaleza y finalidad de la caducidad."
Este es el razonamiento que siguió la Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de abril de 2003 , que declaró que "...Es cierto que tal momento puede estimarse como "dies a quo", pero, sin embargo, hay que tener en cuenta, que en el presente caso, y así se desprende del "factum" de la sentencia recurrida, dichos acuerdos que se trata de impugnar, el cómputo del plazo a que se refiere el artículo 116 de dicha Ley societaria, tuvo que iniciarse en el mes de mayo de 1993 , ya que fue en ese mes cuando el actor y, ahora, recurrente en casación tuvo conocimiento exacto y fehaciente de los mencionados acuerdos ya que se le comunicaron en su literalidad por el liquidador de la sociedad en carta de 28 de abril de 1993 remitida por conducto notarial, y que dicha parte reconoció que la recibió en el mes de mayo de 1993. Y como la demanda impugnatoria se interpuso el 7 de junio de 1993, había transcurrido el plazo de caducidad en cuestión. "..."Se dice lo anterior, porque esa espera indicaría una situación redundante y además establecería un periodo de inseguridad jurídica inaceptable. Sobre todo cuando dicha inscripción va dirigida a terceros que no han tenido la oportunidad de conocer los acuerdos sociales; situación en la que no se encuentra el actual impugnante que es un socio y que ha tenido noticia fiel de los acuerdos. En resumen, que nos encontramos en el caso específico de abuso de la prescripción.".
Esta argumentación se reitera en la Sentencia del TS de 15 de julio de 2004 y en la Sentencia del Tribunal Supremo del 29 de Octubre del 2008 : "Así planteado, el motivo no puede ser estimado porque lo que declara la sentencia de esta Sala de 26 de mayo de 2000 (rec. 2368/95 ), citada en su apoyo por el recurrente, es que el plazo de un año para impugna un acuerdo adoptado bajo la vigencia de la LSA de 1951 deberá computarse tomando como fecha inicial "la de la adopción del acuerdo y, si éste fuera inscribible, a lo sumo la de su inscripción en el Registro Mercantil, ya que de otro modo se daría el contrasentido de que los acuerdos sociales inscribibles adoptados bajo la vigencia de la normativa anterior pudieran quedar indefinidamente bajo la amenaza de una acción de impugnación no sujeta a plazo alguno por no ser publicables en el BORME, consecuencia a todas luces incompatible con la nueva normativa y con el espíritu general que la presidió". En definitiva, la fecha de inscripción del acuerdo sería la última de las posibles ("a lo sumo"), pero no la aplicable en este caso porque, como después declaró la sentencia de 15 de julio de 2004 (rec.1352/98 ), el socio que conoce el acuerdo no es tercero y para él rige como fecha inicial la de su conocimiento de tal acuerdo, según resuelve la sentencia impugnada y decidió también, aunque desde otra perspectiva, la sentencia de primera instancia, todo ello desde la consideración general del peculiar funcionamiento habitual de la sociedad con participación y anuencia del hoy recurrente, más que suficientemente acreditado en el proceso penal.".".
2. No hay motivos para variar la conclusión alcanzada en aquella sentencia por la modificación del texto del art. 205.2 LSC por el que se fijan tres posibles momentos para comenzar el cómputo del año: fecha de adopción del acuerdo, fecha de recepción de la copia del acta si fue adoptado por escrito, fecha de "oponibilidad de la inscripción" del acuerdo si fuera inscrito.
Se ha de descartar que el impugnante pueda optar indistintamente por cualquiera de los tres momentos para anudar el inicio del plazo, sino que dependerá de las circunstancias de cada caso.
Será la fecha de inscripción en el registro la última de las posibles, teniendo en cuenta que el socio que conoce el acuerdo no puede ser considerado tercero de buena fe a efectos de la oponibilidad del Registro Mercantil ( art. 9 del Reglamento del registro Mercantil ). La fecha de inscripción sólo puede operar para terceros (a los que vincula la publicidad material).
Esta conclusión se alcanza por la sección 1ª de Audiencia Provincial de León, ya sobre el texto actual, en su sentencia de 15 de junio de 2017 ( Roj: SAP LE 736/2017 ) añadiendo dos argumentos que refuerzan lo anterior:
" d.3.- Interpretación lógica.
Como se indica en el recurso de apelación, no se justifica la existencia de "tiempos muertos"; pero, a diferencia de lo indicado en aquel, este tribunal considera que el Legislador no pudo pretender dejar un vacío temporal sin sentido: si el socio puede impugnar el acuerdo desde que se adopta no hay razón para posponer el inicio del cómputo del plazo de caducidad a la publicación de la inscripción de ese acuerdo. La publicación de inscripción ni añade información para el socio ni para él tiene efecto alguno (la publicidad material positiva y la oponibilidad a la inscripción solo afectan a terceros).
d.4.- Interpretación teleológica.
Todos los supuestos contemplados en el apartado 2 del artículo 205 LSC tienen una única finalidad: el cómputo del plazo de caducidad se inicia desde que se tiene conocimiento de los acuerdos sociales (para administradores y socios, cuando se adoptan, y para los terceros, por presunción legal derivada del efecto positivo de la publicidad registral, desde la oponibilidad a la inscripción).
No tiene sentido alguno otorgar un plazo diferente al socio solo porque en algunos casos el acuerdo no sea de obligatoria inscripción y en otros casos sí lo sea; máxime cuando, como se ha indicado, la publicidad registral solo afecta a terceros.""
11. Debe tenerse presente que la segunda regla especial no se refiere a los acuerdos adoptados oralmente en el seno de la Asamblea General y que se recogen por escrito en un acta, sino que se refiere a los acuerdos que se hubieran adoptado por escrito, que es algo más que un acuerdo redactado por escrito en un acta. La doctrina recuerda que la segunda regla especial está prevista para los acuerdos del consejo de administración de sociedades anónimas y, en particular, a los acuerdos aprobados por escrito y sin reunión a que se refiere el artículo 248.2 del TRLSC. Recordemos que en la redacción del precepto anterior a la ley 31/2014, no se preveía la segunda regla especial, y que su incorporación obedeció a contemplar los supuestos de acuerdos adoptados por escrito por parte del consejo de administración de sociedades anónimas. Así lo expone la SAP Madrid (Sección 28ª), de 24 de enero de 2020 (nº 36/2020, Pte. Villena Cortés).
12. Consta en el acta de la Asamblea General de la AIU de 4 de octubre de 2017 que el acuerdo se adoptó sin la presencia de FNC y doña Aurora y mediante votación oral, por lo que el acuerdo no se adoptó por escrito, aunque luego se redactara por escrito (documento nº 13 de la demanda). Lo mismo ocurrió con los acuerdos adoptados en el seno de las Asambleas Generales de la AIU de 12 de julio de 2018 y 24 de abril de 2019 (documentos nº 14 y 15 de la demanda).
13. En consecuencia, resulta de aplicación la regla general, esto es, el inicio del cómputo del plazo de caducidad para el ejercicio de la acción de impugnación se sitúa en el momento de la adopción del acuerdo. Entendemos que es razonable que sea así porque, no sólo es un plazo de caducidad que opera de forma objetiva, con independencia de que la parte demandante se encuentre o no en el momento de la adopción del acuerdo en condiciones de ejercitar eficazmente la acción de impugnación, conozca o no la adopción del acuerdo, su repercusión en su esfera jurídica, y, sobre todo, de que haya asistido o no a la asamblea, sino que además es exigible por la diligencia que cabe esperar de un asociado, que le impone el deber de asistir a la asamblea y, en caso de no hacerlo, averiguar el sentido del acuerdo adoptado.
14. De esta forma, en el caso presente, dado que el acuerdo se ha adoptado oralmente y no estaba sujeto a inscripción en el Registro correspondiente, el dies a quo debe fijarse en el momento de la adopción del acuerdo, pero no, como erróneamente dice la sentencia de instancia, por la asistencia de los demandantes y la adquisición del conocimiento del acuerdo en las propias asambleas (una simple lectura de las actas aportadas como documentos nº 13 a 15 de la demanda denota que los demandantes no asistieron a las Asambleas Generales de la AIU de 4 de octubre de 2017, de 12 de julio de 2018 y de 24 de abril de 2019).
15. De esta forma, tenemos que confirmar la decisión de la sentencia recurrida, si bien por la argumentación expresada ut supra, distinta de la mantenida en la instancia, por cuanto que, fijado el inicio del cómputo del plazo de caducidad en el momento de la adopción del acuerdo que se impugna, ha pasado más de 1 año entre ese momento (días 4 de octubre de 2017, 12 de julio de 2018 y 24 de abril de 2019) y el momento de la presentación de la demanda (28 de junio de 2021).
B) Impugnación de los acuerdos adoptados en las Asambleas Generales de la AIU de 15 de julio de 2020 y 17 de febrero de 2021.
16. El segundo de los motivos de apelación hace referencia a la anulabilidad de los acuerdos adoptados en contravención con el artículo 26 de los estatutos sociales de la AIU. En concreto, la parte apelante se alza contra la consideración de la sentencia recurrida de que los acuerdos adoptados en el seno de las Asambleas Generales de la AIU de 15 de julio de 2020 y 17 de febrero de 2021, pese a que la sentencia recurrida entienda que contravinieron lo dispuesto en el artículo 26 de los estatutos sociales de la AIU, en cuanto que se habilitó el derecho de voto a los asociados morosos, lo cierto es que estos acuerdos no eran perjudiciales a los demandantes porque no votaron en contra de la adopción de éstos. No obstante, pese a que en esta alzada no se discute expresamente este pronunciamiento de la sentencia, como se hace referencia ad abundantiam a las razones por las que se rehabilitó el derecho de voto de los asociados supuestamente morosos (la falta de constancia de la deuda invocada por el legal representante de FNC en las Asambleas Generales de 15 de julio de 2020 y 17 de febrero de 2021) y se insiste en el actuar incorrecto y abusivo de FNC, conviene que recordemos que estos argumentos ya fueron rechazados por nuestra sentencia de 1 de diciembre de 2021 (nº 1406/21, Pte. Andrés Cuenca): " Sobre la habilitación del derecho a voto de todos los socios en la asamblea de 18 de julio de 2017. Hemos de mantener la conclusión estimatoria de la demanda, ya que la habilitación del derecho a voto a favor de los miembros de la AIU no puede justificarse por el desconocimiento de una situación de morosidad, pues eran conscientes del acuerdo de 2011 al menos desde 2014, sin impugnarlo formalmente en vía judicial, como hubiera sido, en su caso procedente, y así lo hemos indicado anteriormente. Es más, en la propia junta se acuerda la anulación, sin más soporte que no ser conforme a derecho, considerando, en definitiva, que la falta de información implica la transgresión de los estatutos y justifica la anulación de un acuerdo adoptado seis años atrás, al margen de los mecanismos de anulación legalmente aplicables".
17. Recordemos que en nuestra sentencia de 1 de diciembre de 2021 (nº 1406/21, Pte. Andrés Cuenca) establecimos el criterio de que para que el acuerdo fuera nulo era necesario, además de que éste contraviniera los estatutos sociales, que fuera perjudicial para el impugnante, en el sentido de que hubiera votado en contra o hubiera expresado las razones o motivos por los que considera que el meritado acuerdo le es perjudicial:
" Pese a que la mayoría, en relación con los dos primeros acuerdos, se conformó por socios que no estaban al corriente en el pago de las derramas, el demandante NO VOTÓ EN CONTRA, sino que se ABSTUVO, y no indicó (ni indica ahora) en qué aspectos tal acuerdo resulta lesivo, ya que se refieren únicamente a la designación de asesoría jurídica y al cambio de domicilio social.
Debemos, por el contrario, mantener la nulidad de los acuerdos 4 y 5, que la demandante votó en contra, anunciando ejercicio de acciones judiciales, siendo destacable, en cuanto a este último, que alude a una situación de morosidad previa, que resulta paradójica con la posición que, en cuanto a las derramas precedentes, han adoptado dichos asociados."
18. Es cierto, como se desprende de las actas de las citadas asambleas (documentos nº 16 y 17 de la demanda), que FNC no votó los acuerdos impugnados, pero no por su propia voluntad, sino porque se le suspendió su derecho de voto, en aplicación del artículo 26 de los estatutos sociales de la AIU (" El Presidente MANIFIESTA que en base a la documentación contable de la Agrupación, GRUPO INMOBILIARIO FNC, S.L. adeuda a la AIU el importe de la derrama aprobada en la Asamblea de fecha 12 de julio de 2018, por la cuantía de 20.579,40€ y por tanto, tiene suspendidos los derechos de voto en virtud de lo dispuesto en el artículo 26 de los Estatutos Sociales "), por tener una deuda con la AIU por importe de 20.579,40 euros.
19. Es decir, FNC no pudo votar, pero sí que pudo dejar constancia de su oposición a los acuerdos adoptados, para lo que hemos de estar al redactado de las actas de las Asambleas Generales de 15 de julio de 2020 y 17 de febrero de 2021, para comprobar si ésta mostró su voluntad conforme o disconforme con el acuerdo adoptado.
a) Acta de la asamblea de 15 de julio de 2020 (documento nº 16 de la demanda):
a.1.- Cuestiones generales: se hace constar que el legal representante de FNC adeuda a la AIU por derramas no satisfechas y no se le deja votar. Ahora bien, se le reconoce el derecho a dejar constancia de sus consideraciones con respecto a los puntos incluidos en el orden del día. Doña Aurora excusa asistencia, pero hace manifestaciones recogidas en el Anexo 1 del acta: únicamente refiere la deuda que ostenta la AIU frente a ella y que cualquier derrama que se apruebe debe compensarse. El legal representante de FNC, acto seguido, advierte que los asistentes no pueden votar por tener sus derechos suspendidos por la deuda contraída con la AIU por derramas no satisfechas, así como hace constar la salida de PUERTO AZUL. El Secretario no Consejero contesta: (i) no consta la salida de PUERTO AZUL, ya que no se ha comunicado a la AIU; y (ii) la deuda no se reconoce, y la cuestión está judicializada, debiéndose estar al resultado del pleito.
En consecuencia, se debate sobre el respeto o no de lo dispuesto en el artículo 26 de los estatutos sociales al entender el legal representante de FNC que los demás asociados asistentes no tenían derecho de voto por no haber atendido la derrama que se acordó en el acuerdo de la Asamblea General de la AIU de 30 de mayo de 2011. Esta contravención ya se ha constatado que se produjo, por lo que el objeto del recurso debe centrarse en el carácter lesivo o no de los acuerdos adoptados.
a.2.- Punto primero del orden del día (examen y aprobación de las cuentas anuales): FNC pregunta por la inscripción de las cuentas anuales en el Registro Mercantil; señala el Secretario no Consejero que no existe dicha obligación porque la AIU no consta inscrita en el Registro Mercantil. El legal representante de FNC considera que las cuentas anuales no reflejan la imagen fiel, ya que no constan los derechos de la AIU ni se provisionan sus deudas, como las que se debe al legal representante de FNC, debiendo tenerse en consideración por si son la base de la apertura de la fase de liquidación. La asesora contable indica que no es obligatorio incluir la información del pleito, pero que si se decide por la totalidad de los socios así lo hará en la memoria.
Es cierto que el legal representante de FNC no ha mostrado expresamente su oposición al acuerdo (que sí lo hará en el debate del punto 2º del orden del día), pero es fácilmente deducible su oposición al espetar en la asamblea que las cuentas anuales no reflejan la imagen fiel y que este reflejo era necesario antes de acometer cualquier operación de liquidación. En concreto, al no reflejar las deudas de los asociados en la AIU (derramas no satisfechas) y no haberse provisionado las deudas de la AIU, no es posible conocer el estado contable de la AIU, y, por tanto, no puede tomarse ninguna decisión sobre la disolución o no de ésta. De esta forma, la Sala concluye que sí que el legal representante de FNC ha manifestado la razón por la que el acuerdo sobre el examen y aprobación de las cuentas anuales le resulta lesivo (no reflejan la imagen fiel, y sin esta imagen fiel no es posible acometer las operaciones de liquidación), por lo que procede la anulación de este acuerdo.
a.3.- Punto 2º del orden del día (situación y previsión de tesorería de la AIU, y, en su caso, adopción de los acuerdos sobre próximas derramas o giros a emitir por los miembros para atender las necesidades económicas de la AIU): el legal representante de FNC se opone al contenido de las cuentas anuales, y también a la aprobación de una derrama, cuyo importe no consta en las cuentas anuales. La asesora explica: (i) que el importe de la derrama se corresponde con el conjunto de pagos pendientes, gastos de gestión de la AIU, así como una previsión para posibles gastos extraordinarios de dicha entidad y que vienen recogidos en el presupuesto del ejercicio; y (ii) que no tiene que hacerse constancia en el presupuesto del año 2020 las derramas a aprobar para su realización pues tal concepto es de obligatoria inclusión porque solo se exige para aquellas derramas con una periodicidad de 5 años. El Secretario no Consejero explica que el importe solicitado en concepto de derrama es aquel que se presume necesario para afrontar las deudas reconocidas por la AIU, los gastos de gestión ordinaria y una previsión para posibles gastos extraordinarios y no previstos por la AIU.
En este caso, el legal representante de FNC manifiesta expresamente su oposición, no sólo a la aprobación de las cuentas anuales, sino significativamente a la aprobación de nuevas derramas, por lo que, conforme al criterio mantenido en esta Sala, ha expuesto las razones por las que el acuerdo le resulta perjudicial, debiendo anularse.
a.4.- Punto 3º del orden del día (toma de razón del cambio de representante persona física del Consejero SAREB): no se somete a votación, por lo que no estamos ante un acuerdo objeto de impugnación.
a.5.- Punto 4º del orden del día (aprobación de las actuaciones necesarias para la disolución de la AIU, de conformidad con lo previsto en el artículo 28 y 29 de los Estatutos): el legal representante de FNC indica: (i) que los actuales miembros de la Asamblea son los que acordaron no recurrir ante el Tribunal Supremo la sentencia por la que se acordaba la resolución de la condición de Agente Urbanizador a la AIU; (ii) que, en base a un informe que consta en la asamblea anterior, el Excmo. Ayuntamiento de Peñíscola tiene pendiente de pago la cuota 3 y 4, que asciende a unos 400.000,00 euros, más otros propietarios del PAI que también deben; (iii) que esa deuda de los propietarios y del Ayuntamiento hizo que no se pudiera pagar a PUERTO AZUL unos 4.000.000,00 euros y se intentó en fase judicial cederle esos derechos pero esa mercantil se opuso; (iv) que a la AIU se le debe ese dinero; (v) que si hay que hacer una liquidación, ésta deberá hacerse conforme a dichas deudas y que cuando se está hablando del pleito que actualmente mantiene FNC con la AIU, no está en juego la validez de dicha asamblea sino la validez del acuerdo de la derrama que allí se aprobó; y (vi) que del pleito que interpuso PUERTO AZUL existe un importe pendiente de 100.000,00 euros. El Secretario no Consejero indica al legal representante de FNC que con la entrada del órgano liquidador se procederá a realizar todas las operaciones de liquidación que resulten necesarias y en el informe resultante se recogerán con todas las modificaciones propuestas en el balance de liquidación conforme a lo dispuesto en los estatutos.
En este acuerdo, el legal representante de FNC muestra nítidamente las razones por las que no debería adoptarse éste, fundamentalmente, la incorrecta contabilización de determinadas deudas, la inacción de los responsables de la AIU en el cobro de determinados derechos de crédito, la existencia de derechos de crédito por cobrar y la conducta de los asociados responsables de la AIU, que se oponen a soluciones que suponen ingresos de dinero para la AIU. Es decir, pese a no indicar expresamente que se opone al acuerdo, el legal representante de FNC expone las razones por las que el acuerdo le resulta lesivo, por cuanto que una incorrecta contabilización de las deudas y la inacción de los responsables de la AIU puede dar lugar a que se acuerde la disolución de la AIU cuando puede no estar incurso en causa de disolución, o a la incorrecta determinación de la cuota de liquidación que correspondería eventualmente a FNC. Por esta razón, entendemos que este acuerdo debe declararse nulo.
b) Acta de la Asamblea de 17 de febrero de 2021 (documento nº 17 de la demanda):
b.1.- Cuestiones generales: asiste el legal representante de FNC, pero no doña Aurora. El legal representante de FNC insiste en que solo FNC y la demandante pueden votar por estar al corriente de pago y que no existe capacidad para convocar la asamblea.
Al igual que en la asamblea anterior, se discute si existe o no contravención del artículo 26 de los estatutos sociales de la AIU, que, por haberse constatado que la conducta de impedir el ejercicio del derecho de voto a FNC es una contravención, no se tratará en este apartado, centrándonos en el carácter lesivo de los acuerdos adoptados.
b.2.- Punto 1º del orden del día (información sobre la finalización de la relación profesional de asesoramiento jurídico de la AIU con el despacho profesional Broseta Abogados): como no constituye un acuerdo, no es objeto de esta sentencia.
b.3.- Punto 2º del orden del día (aprobación de la contratación del despacho profesional J&A Garrigues, S.L.P. para el asesoramiento jurídico en el procedimiento de liquidación de la AIU y presupuesto derivado): el legal representante de FNC solicita información sobre las condiciones económicas de la oferta de Garrigues. El Presidente expone que son honorarios de 58.000,00 euros para un periodo de 3 años, correspondientes al asesoramiento jurídico en el procedimiento de liquidación, al proceso de liquidación del PAI con el Ayuntamiento y los procedimientos judiciales abiertos existentes a fecha de hoy, así como unos honorarios adicionales variables en función de nuevos procesos que se inicien derivados del proceso de liquidación de la AIU o la prima que se genere como consecuencia de la liquidación de la AIU antes de 3 años. El legal representante de FNC solicita aclaración sobre estos puntos: (i) solicitud de confirmación sobre si los honorarios indicados incluyen las reclamaciones que hay que hacer al Ayuntamiento y si los mismos se han fijado teniendo en cuenta toda la documentación y antecedentes de la situación de la AIU ya que le parecían bajos; (ii) solicitud de confirmación sobre si en los procedimientos existentes seguirá asumiendo la dirección letrada por parte de Broseta; y (iii) solicitud de confirmación sobre quién será la persona interlocutora de Garrigues para tratar cuantas cuestiones se generen a partir de ahora. El Presidente confirma al legal representante de FNC que en el proceso de licitación se facilitó toda la información, previa suscripción de un compromiso de confidencialidad, en relación con los procedimientos y se pone a disposición la documentación relativa a la oferta de Garrigues. Don Jacobo, miembro del despacho Garrigues, confirma: (i) los aspectos económicos de la oferta formulada por el despacho; (ii) la disponibilidad de la información y documentación que se facilitó en el proceso de licitación; (iii) los procedimientos que se encuentran abiertos serán asumidos por Garrigues, para lo cual se ha solicitado la venia a los letrados de Broseta; y (iv) el interlocutor de Garrigues será don Jacobo, sin perjuicio de que por la especialidad, algunos de los procedimientos se asuman por parte de un compañero del despacho (don Carlos Daniel) pero con conocimiento y coordinación con don Jacobo. Luego "No hay comentarios".
En este caso, el legal representante de FNC, más que oponerse al acuerdo adoptado, lo que ha hecho es solicitar diversa información sobre la contratación de un nuevo despacho (Garrigues) para tratar asuntos de la liquidación de la AIU, la sustitución del anterior despacho (Broseta) y las tareas encomendadas al nuevo despacho. Ahora bien, debe tenerse presente que, como se ha anulado el acuerdo 4º de la Asamblea General de la AIU de 15 de julio de 2020 relativo al emprendimiento de las actuaciones necesarias para la disolución de la sociedad, y este acuerdo viene conectado al anterior, por cuanto que es una actuación necesaria para una disolución (actuación que obedece a un acuerdo nulo), debemos arrastrar la declaración de nulidad también a este acuerdo.
b.4.- Punto 3º del orden del día (nombramiento de Secretario no Consejero de la Entidad): el legal representante de FNC no formula alegaciones, por lo que este acuerdo debe mantenerse.
b.5.- Punto 4º del orden del día (aprobación de derramas para asumir los gastos del proceso de liquidación, honorarios jurídicos y técnicos): el legal representante de FNC expone: (i) su disconformidad con la aprobación de nuevas derramas atendiendo a la existencia de una cantidad muy elevada de créditos, avales, reclamaciones patrimoniales al Ayuntamiento, etc., a favor de la AIU; (ii) entiende que la aprobación de una nueva derrama responde a una actuación de prepotencia de otros miembros de la AIU para ir poniendo dinero en la entidad; (iii) sería conveniente que se pusiera al día a Garrigues sobre estas circunstancias ya que no se está teniendo en cuenta la asamblea del mes de mayo de 2011 ni se está haciendo nada para reclamar el dinero de la que es acreedora la AIU; y (iv) esta circunstancia ya se habló en su día con Broseta, la SAREB, CANVIVES y otros socios, es decir, se comentó la necesidad de reclamar todas estas cantidades y, sin embargo, se prefiere aprobar otra derrama antes que reclamar estas cantidades. El Presidente manifiesta que no se tiene constancia de la deuda a la que hace referencia el legal representante de FNC y que la derrama que se propone es para sufragar los gastos correspondientes a honorarios y los propios que se generen durante el proceso de liquidación para que la AIU pueda seguir funcionando y cumpliendo sus obligaciones durante ese periodo.
Al igual que con el acuerdo 2º, debe tenerse presente que, como se ha anulado el acuerdo 4º de la Asamblea General de la AIU de 15 de julio de 2020 relativo al emprendimiento de las actuaciones necesarias para la disolución de la sociedad, y este acuerdo viene conectado al anterior, por cuanto que es una actuación necesaria para una disolución (actuación que obedece a un acuerdo nulo), debemos arrastrar la declaración de nulidad también a este acuerdo.
b.6.- Punto 5º del orden del día (cambio de domicilio social): el legal representante de FNC solicita aclaración sobre el domicilio concreto y se da una dirección.
En este caso, el legal representante de FNC únicamente ha solicitado información sobre la dirección del nuevo domicilio social, sin que se haya opuesto expresamente al acuerdo, ni haya expresado las razones por las que el citado acuerdo le puede resultar perjudicial.
b.7.- Punto 6º del orden del día (nombramiento del órgano de liquidación conforme a lo previsto en el artículo 29 de los estatutos de la AIU): el legal representante de FNC no formula alegaciones.
b.8.- Punto 7º del orden del día (aprobación de liquidación de deuda de miembros de la AIU por derramas no satisfechas y acciones judiciales de reclamación): el legal representante de FNC expone: (i) no existe deuda alguna por su parte a favor de la AIU; (ii) los porcentajes de participación en la AIU no coinciden con la realidad, por lo que cualquier tipo de comunicación o escrito tendente a reclamar deuda debe indicar el criterio en el que se basa el establecimiento de dichos porcentajes; y (iii) en la reunión mantenida en Valencia en el año 2019 se manifestó la voluntad de llegar a un acuerdo con la AIU ya que FNC es titular en muchos de los créditos existentes y manifiesta nuevamente esa voluntad. CANVIVES manifiesta que asistió a dicha reunión y pregunta a FNC si ese acuerdo se basaba especialmente en las fincas que tiene dicho grupo. FNC aclara que los términos del posible acuerdo ya se habían remitido por escrito en su día y que la cuestión pasaba por solventar el problema de los embargos que se estaban ejecutando judicialmente sobre las fincas del Sr. Segundo. Este insiste en las siguientes cuestiones: (i) la AIU no puede liquidarse si previamente no cobra las cantidades que se le adeuda, además de que los tribunales ya se han pronunciado sobre que la AIU no se puede disolver; (ii) el Ayuntamiento debe mucho dinero a la AIU que no se está abonando y además tiene conocimiento de que se sigue ejecutando la obra; (iii) FNC y el Sr. Segundo tienen depositados avales que no se están teniendo en cuenta por lo que se tendrán que formular las reclamaciones pertinentes al respecto; (iv) no es aceptable que se gestione la AIU y se asuma el cargo de Presidente sin conocer las deudas y la situación real de la AIU; (v) la propuesta de acuerdo que se plantea ya se formuló hace dos años y se comentó con la anterior abogada, sin que se haya recibido nunca ninguna respuesta a la misma; y (vi) se reitera la proposición de intentar llegar a un acuerdo; pero si no es posible, FNC sigue teniendo derecho a reclamar ante los tribunales por la vía civil las cantidades que el juzgado está embargando y que, en realidad, corresponde asumir a la AIU. El Presidente, don Rogelio y don Jacobo intervienen de forma intercalada: (i) el acuerdo de liquidación de la AIU no implica la liquidación automática de la misma, sino que inicia un proceso en el que, de forma ordenada, deberán exigirse las deudas existentes, así como cumplir las obligaciones hasta llegar a la efectiva disolución de la AIU; (ii) la duración de este proceso se ha estimado en 3 años; (iii) en dicho proceso deberá resolverse también con el Ayuntamiento la liquidación del programa que está a medio hacer; (iv) se insta al legal representante de FNC a que formule de nuevo escrito exponiendo los términos de un eventual acuerdo así como todas las dudas o cuestiones que quiera plantear (cálculo de porcentajes de participación, situación de avales, etc.) y éste será valorado oportunamente y se procederá a contestar y aclarar todo lo necesario; (v) es necesario aclarar si el acuerdo que se pretende es en los mismos términos que el planteado anteriormente o son nuevos términos por lo que es preciso conocer con detalle la propuesta de acuerdo para poder valorarla; y (vi) don Jacobo se pone a disposición del legal representante de FNC para que le puedan remitir el escrito con la propuesta de acuerdo, comentarlo telefónicamente o concertar una reunión.
Al igual que con el acuerdo 2º, debe tenerse presente que, como se ha anulado el acuerdo 4º de la Asamblea General de la AIU de 15 de julio de 2020 relativo al emprendimiento de las actuaciones necesarias para la disolución de la sociedad, y este acuerdo viene conectado al anterior, por cuanto que es una actuación necesaria para una disolución (actuación que obedece a un acuerdo nulo), debemos arrastrar la declaración de nulidad también a este acuerdo.
20. En consecuencia, procede la estimación parcial del recurso de apelación y declarar la nulidad de los acuerdos nº 1º, 2º y 4º adoptados en la Asamblea General de la AIU de 15 de julio de 2020 y los acuerdos nº 2º, 4º y 7º adoptados en la Asamblea General de la AIU de 17 de febrero de 2021. Como quiera que estos acuerdos no pueden escindirse entre FNC y doña Aurora, ésta, pese a no comparecer a las citadas asambleas a manifestar su oposición, se verá beneficiada por la declaración de nulidad.
TERCERO.- Costas y depósito.
La estimación parcial del recurso comporta la no imposición de costas procesales, por lo que cada parte sufragará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad. Además, no se aprecia temeridad en la litigación, habida cuenta de las serias dudas de derecho apreciadas (fundamentalmente relativas al régimen de caducidad).
No procede imponer las costas de esta alzada, conforme el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (en adelante, LEC), al acogerse en parte el recurso, con reintegro a la parte recurrente del depósito constituido para recurrir.
Vistos los preceptos legales citados, demás concordantes y de general aplicación,
